VwGH 2010/12/0001

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Beamter des Post- und Fernmeldewesens in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen und wird in diesem Zusammenhang bei der R GmbH als Omnibuslenker verwendet.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 2008 begehrte der Beschwerdeführer die besoldungsrechtliche Abgeltung von ihm behauptetermaßen im Zeitraum vom 1. Jänner 2006 bis 30. September 2008 geleisteter 254,99 Überstunden. Falls eine Liquidierung nicht erfolge, werde eine bescheidmäßige Feststellung seines Anspruches begehrt.

In diesem Antrag listete der Beschwerdeführer monatsweise geleistete Stunden als "Mehrleistungen" bzw. als "Minderleistungen" auf, wobei ein quartalweiser Ausgleich zwischen Mehr- und Minderleistungen vorgenommen wurde. Demgegenüber schrieb er in dieser Aufstellung in einem Quartal festgestellte Minderleistungen nicht weiter in das nächste Quartal fort. Solcherart errechnete der Beschwerdeführer die von ihm geltend gemachte Gesamtzahl von Überstunden.

Darüber hinaus wurde in diesem Antrag auch eine Sozialleistung in Form der Ausgabe von Essensbons beansprucht.

Mit Note vom 9. Juni 2009 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, dass sich die Differenz zwischen der von ihm durchgeführten Berechnung und jener durch den Dienstgeber aus der unterschiedlichen Berechnung der am Dienstort anfallenden Wendezeiten ergebe. Darüber hinaus seien die Abrechnungsdifferenzen darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer vom Verfall der in einem Quartal angesammelten Minderleistungen ausgehe. Diese Auffassung werde von der Dienstbehörde nicht geteilt. Der Beschwerdeführer werde daher aufgefordert anzugeben, auf welche Rechtsgrundlage sich seine Berechnung stütze.

In einer hiezu erstatteten Stellungnahme vom 2. Juli 2009 führte der Beschwerdeführer insbesondere aus, dass die Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes erfordere, Feststellungen über den auf den Beschwerdeführer anzuwendenden (verlängerten) Dienstplan gemäß § 48 Abs. 2, 2a und 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), voraussetze. Darüber hinaus wäre festzustellen, welche Leistungen der Beschwerdeführer auf Grund der konkreten Diensteinteilung tatsächlich zu erbringen gehabt hätte.

Sodann heißt es in dieser Stellungnahme (Hervorhebungen im Original):

"Die Diensteinteilung wird mir regelmäßig mitgeteilt, der Dienstplan im Sinne des § 48 BDG mit der Verteilung der regelmäßigen Wochendienstzeit von 40 Stunden plus einer allfälligen Dienstplanverlängerung im Sinne des § 48 Abs. 6 BDG auf die einzelnen Wochen im Kalenderjahr ist mir nicht mit der erforderlichen Sicherheit bekannt, bildet aber die Grundlage für die im Sinne des § 49 Abs. 2 bis 9 BDG quartalsmäßig abzurechnenden Mehrdienstleistungen, welche als Dienstversehen über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus definiert werden (§ 49 Abs. 1, 1. Satz BDG).

Da die Wochendienstzeit laut dem als Weisung im Sinne des § 44 BDG zu beurteilenden Dienstplan im Durchschnitt des Kalenderjahres (zwingend) 40 Stunden je Woche zu betragen hat, muss jede Überschreitung der im Dienstplan jeweils vorgesehenen Wochenleistung (40 Stunden, darunter oder darüber) zu einer zeitlichen Mehrleistung führen, die nach den Bestimmungen des § 49 BDG vierteljährlich abzugelten ist.

Hierbei sind entgegen meinem bisherigen Vorbringen allfällige zeitliche Minderleistungen gegenüber dem jeweiligen Soll lt. Dienstplan mangels gesetzlicher Grundlage - wie sie z. B. für den hier nicht anzuwendenden Gleitdienstplan im Sinne des § 48 Abs. 3 BDG vorgesehen ist - nicht zu berücksichtigen.

Die Höhe der mir gemäß § 49 BDG 1979 abzugeltenden zeitlichen Mehrdienstleistungen bestimmt sich demnach aus den Dienstplanüberschreitungen ohne Abzug von mir nicht zu vertretender zeitlicher Minderleistungen gegenüber dem Dienstplan."

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. November 2009 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 30. Dezember 2008 auf Abgeltung von 254,99 Überstunden als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides). Darüber hinaus wurde auch der Antrag auf Ausgabe der Sozialleistung Essensbons abgewiesen (Spruchpunkt 2.).

In der Begründung (zu Spruchpunkt 1.) ging die belangte Behörde von folgendem Sachverhalt aus (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Als Bundesbeamter sind Sie gemäß § 17 Abs. 1a Z 3 des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996 auf Dauer der Österreichischen Postbus AG zur Dienstleistung zugewiesen. Gemäß § 17 Abs. 1a zweiter Satz PTSG wurden Sie angewiesen, Ihren Dienst ab 08.07.2005 bei der Ö GmbH, nunmehr R GmbH, zu verrichten.

Dieser Anweisung entsprechend versehen Sie seit diesem Zeitpunkt ihren Dienst bei der R GmbH, die eine andere Berechnung der Wendezeiten am Dienstort vornimmt. Die R GmbH rechnet die Wendezeiten eines Tages am Dienstort, die je 30 Minuten überschreiten, zusammen und rechnet davon eine Stunde voll, die zweite und dritte Stunde zur Hälfte und darüber hinaus gehende Zeiten nicht mehr auf die Dienstzeit an. Diese Auslegung der einschlägigen Normen durch die R GmbH führt dazu, dass weniger Überstunden anfallen, als bei jener Auslegung, die bei der P GmbH Anwendung findet. Bei der P GmbH findet keine tageweise Aufsummierung der Wendezeiten am Dienstort statt, sondern es wird von jeder einzelnen Wendezeit am Dienstort eines Tages die erste Stunde voll, die zweite und dritte zur Hälfte angerechnet.

In einzelnen Monaten auf Grund des Dienstplanes entstehende Minusstunden werden von der R GmbH am Monatsende in die Folgemonate fortgeschrieben und mit anfallenden Mehrleistungsstunden gegen gerechnet. Ein Verfall von solcherart entstandenen Minusstunden am Monatsende tritt durch diese Vorgehensweise nicht ein. Überstunden, die mit einem Zuschlag von 100% abzugelten sind, werden für jedes Monat ausbezahlt."

In rechtlicher Hinsicht erwog die belangte Behörde hiezu Folgendes:

"Die Wendezeitberechnung erfolgt auf Grundlage der Verordnung der Bundesregierung vom 22. Dezember 1981, BGBl Nr. 17/1982.

Die Verordnung BGBl Nr. 17/1982 wird von der R GmbH vollständig eingehalten.

Wendezeiten gemäß § 1 Abs. 3 der Verordnung BGBl Nr. 17/1982, die im Einzelfall 30 Minuten nicht überschreiten, werden voll als Dienstzeit angerechnet.

Hinsichtlich der Wendezeiten, die 30 Minuten überschreiten, sieht die Verordnung BGBl Nr. 17/1982 unterschiedliche Rechtsfolgen betreffend Wendezeiten am Dienstort und Wendezeiten außerhalb des Dienstortes (sog. auswärtige Wendezeiten) vor.

Für Wendezeiten außerhalb des Dienstortes gibt es in der Verordnung BGBl Nr. 17/1982 keine entsprechende explizite Regelung. Hier greift daher die allgemeine Regelung des § 1 Abs. 3 der Verordnung BGBl Nr. 17/1982, die für Wendezeiten am Dienstort sowie für Wendezeiten außerhalb des Dienstortes gleichermaßen gilt. Auswärtige Wendezeiten werden daher grundsätzlich bis zur Dauer von 30 Minuten voll auf die Dienstzeit angerechnet. Überschreiten sie eine Dauer von 30 Minuten, sind sie demnach überhaupt nicht mehr auf die Dienstzeit anrechenbar. Aus diesem Grund erhält der Beamte bei auswärtigen Wendezeiten eine Pauschalvergütung, die etwaige Einbußen ausgleicht.

Wendezeiten am Dienstort werden gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung BGBl Nr. 17/1982 wie folgt auf die Dienstzeit angerechnet: eine Stunde voll, ab der zweiten bis zum Ablauf der dritten Stunde zur Hälfte und darüber hinaus nicht mehr, wobei von der R GmbH sämtliche Wendezeiten eines Tages, die 30 Minuten überschreiten, aufsummiert werden. Die Aufsummierung aller im Einzelfall 30 Minuten überschreitenden Wendezeiten eines Tages durch die R GmbH ist bereits eine für den Beamten besonders günstige Interpretation der grundsätzlich auf die Wochendienstzeit abstellenden Absätze 1 bis 3 des § 1 der Verordnung BGBl Nr. 17/1982. Tatsächlich befände sich eine Aufsummierung aller im Einzelfall 30 Minuten überschreitenden Wendezeiten einer Woche durch die R GmbH auch noch im rechtlich zulässigen Rahmen.

Die Wendezeiten werden von der R GmbH daher nicht unrichtig abgerechnet. Die Abrechnung der Wendezeiten erfolgt auf Grund der rechtlichen Vorgaben. Innerhalb der diesbezüglichen Bestimmungen gibt es keinen Hinweis darauf, dass jede einzelne Wendezeit am Dienstort gesondert abgerechnet werden muss. Obwohl basierend auf der Verordnung BGBl Nr. 17/1982 sogar eine wöchentliche Aufsummierung der Wendezeiten als geboten erscheint, nimmt die R GmbH zu Gunsten der Beamten lediglich eine Aufsummierung der täglichen Wendezeiten vor.

Auch die von der R GmbH vorgenommene Fortschreibung von auf Grund des Dienstplanes entstehenden Minusstunden ist rechtens und steht nicht im Widerspruch zu den einschlägigen Bestimmungen des BDG 1979. Ihren Ausführungen, wonach zeitliche Minderleistungen mangels gesetzlicher Grundlage am Ende jeden Monats verfallen müssten, kann nicht beigetreten werden. Es mangelt an einer gesetzlichen Grundlage, aus der abgeleitet werden könnte, dass die solcherart entstandenen Minusstunden am Ende eines jeden Kalendermonats verfallen würden. Vielmehr steht einem Verfall von Minusstunden am Ende jeden Kalendermonats der klare Wortlaut des § 48 Abs. 2 BDG 1979 entgegen. So kann in einzelnen Wochen die Wochendienstzeit von 40 Stunden unterschritten, in anderen hingegen überschritten werden. Auf Grund der Tatsache, dass in dieser Bestimmung auch angeordnet ist, dass die Wochendienstzeit - trotz dieser Über- und Unterschreitungen in einzelnen Wochen - im Durchschnitt 40 Stunden betragen muss, ist zwingend abzuleiten, dass die Minderleistung jener Wochen, in denen weniger als 40 Stunden geleistet wurden, am Monatsende nicht verfallen kann. Vielmehr können solche Minderleistungen mit Mehrleistungen künftiger Zeiträume - wie dies von der R GmbH gehandhabt wird - gegen gerechnet werden."

Ausschließlich gegen den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 48 Abs. 1, 2, 2a und 6 BDG 1979, die drei erstgenannten Absätze in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, der zuletzt genannte Absatz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 61/1997, lauten:

"Dienstplan

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, automationsunterstützt zu erfassen.

(2) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen. Das Ausmaß der zulässigen Über- und Unterschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes ist im Dienstplan festzulegen.

(2a) Die Wochendienstzeit ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan). Soweit nicht dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, kann die Wochendienstzeit auch unregelmäßig auf die Tage der Woche aufgeteilt werden. Soweit nicht zwingende dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, sind Sonntage, gesetzliche Feiertage und Samstage dienstfrei zu halten.

...

(6) Für Beamte, in deren Dienstzeit auf Grund der Eigenart des Dienstes regelmäßig oder in erheblichem Umfang Dienstbereitschaft beziehungsweise Wartezeiten fallen und diese durch organisatorische Maßnahmen nicht vermieden werden können, kann die Bundesregierung durch Verordnung bestimmen, dass der Dienstplan eine längere als die in den Abs. 2 und 4 vorgesehene Wochendienstzeit umfasst (verlängerter Dienstplan). Soweit die Wochendienstzeit nach dem verlängerten Dienstplan die in den Abs. 2 oder 4 vorgesehene Wochendienstzeit übersteigt, gilt diese Zeit nicht als Dienstzeit im Sinne dieses Abschnittes."

Die Möglichkeit einen verlängerten Dienstplan vorzusehen, geht auf die Dienstpragmatik-Novelle 1972, BGBl. Nr. 213, zurück. In den Materialien hiezu RV 325 BlgNR, 13. GP, S. 5, heißt es (auszugsweise):

"Diese Bestimmung verwendet die Begriffe 'Dienstbereitschaft' und 'Wartezeiten', ohne jedoch diese Begriffe zu definieren.

...

Unter Wartezeiten wird jede Unterbrechung des Dienstes, ohne dass begrifflich eine Pause vorliegt, verstanden. Sie ist dienstbedingt, der Beamte hat keine Möglichkeit, die zeitliche Lage oder die Dauer (mit)- zu bestimmen. Ein typisches Beispiel für eine Wartezeit ist die Zeit, die der Lenker eines Linienbusses am Zielort bis zum Antritt der Rückfahrt zubringt. ...

Durch die Dienstzeitbegrenzung soll der Beamte aus arbeitsmedizinischen Gründen gegen zu starke physische und psychische Belastungen geschützt werden; bei Beamten, in deren Dienstleistung regelmäßig oder in erheblichem Umfang Dienstbereitschaft (Wartezeit) fällt, während der keine volle Dienstleistungen erbracht werden muss, sondern lediglich die Anwesenheit gefordert wird, um für etwaige Dienstleistungen bereit zu sein, ist das Schutzbedürfnis nicht so groß wie bei Beamten, in deren Dienstzeit keine Dienstbereitschaft (Wartezeit) fällt. Es ist daher gerechtfertigt, für diese Beamten eine über das im Abs. 2 festgelegte Normalausmaß hinausgehende Dienstzeit vorzusehen. ...

Die Verlängerung der Dienstzeit durch Verordnung der Bundesregierung wird sich daran zu orientieren haben, wie viel Dienstbereitschaft (Wartezeit) durchschnittlich in die Dienstzeit fällt. Voraussetzung für die Erlassung einer solchen Verordnung soll jedoch sein, dass Dienstbereitschaft (Wartezeit) in erheblichem Umfang oder regelmäßig anfällt und sie durch organisatorische Maßnahmen nicht vermieden werden kann."

In den Materialien zur Novellierung des § 48 Abs. 6 BDG 1979 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 61/1997, RV 631 BlgNR, 20. GP, S. 68, heißt es:

"Diese Regelung geht im Sinne des Dienstzeitbegriffes nach § 47a Z 1 BDG 1979 davon aus, dass sich der Beamte während der im verlängerten Dienstplan enthaltenen Bereitschafts- und Wartezeiten zwar in der Verfügung des Dienstgebers befindet, aber nicht verpflichtet ist, seiner dienstlichen Tätigkeit nachzugehen. Diese Zeiten werden daher aus dem Begriff der Dienstzeit ausgenommen und sind nicht auf die Höchstzeiten der Dienstzeit anzurechnen."

§ 49 Abs. 1 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, lautet (auszugsweise):

"Mehrdienstleistung

§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). ..."

§ 1 Abs. 1 bis 4 der auf § 48 Abs. 6 BDG 1979 gegründeten Verordnung der Bundesregierung vom 22. Dezember 1981, mit der die Wochendienstzeit bestimmter Bedienstetengruppen im Bereich der Post- und Telegraphenverwaltung verlängert wird, BGBl. Nr. 17/1982 (im Folgenden: VO; Stammfassung), lautet:

"§ 1. (1) Der Dienstplan der Omnibuslenker und der Lenker der Landkraftposten und Kraftgüterposten im Bereich der Post- und Telegraphenverwaltung umfasst eine Wochendienstzeit, die um 50 vH der außerhalb des Dienstortes anfallenden Wendezeiten länger ist als die im § 48 Abs. 2 und 4 BDG 1979 vorgesehene Wochendienstzeit. Das Ausmaß der Verlängerung darf die Differenz zwischen der im § 48 Abs. 2 und 4 BDG 1979 vorgesehenen Wochendienstzeit und der für die ordnungsgemäße Besorgung der dienstplanmäßig festgelegten Aufgaben erforderlichen Zeit zuzüglich der im Sinne des Abs. 3 als volle Dienstzeit anzurechnenden Wendezeiten nicht überschreiten.

(2) Wendezeit im Sinne des Abs. 1 ist die Zeit zwischen der Ankunft am Zielort und der dienstplanmäßigen Abfahrt von diesem Ort, wobei im Dienstort Zeiten bis zur Dauer von einer Stunde zur Gänze, ab der zweiten bis zum Ablauf der dritten Stunde zur Hälfte und darüber hinaus nicht als Wendezeit gelten. Die Zeit, die für die ordnungsgemäße Besorgung dienstplanmäßig festgelegter Aufgaben am Zielort vorgesehen ist, gilt nicht als Wendezeit.

(3) Wendezeiten, die im Einzelfall 30 Minuten nicht überschreiten, sind voll als Dienstzeit anzurechnen. Diese Wendezeiten bleiben für die Verlängerung der Wochendienstzeit im Sinne des Abs. 1 außer Betracht.

(4) Dienstort ist jene Ortsgemeinde, in der die Postgarage (Außenstelle der Postgarage) des Bediensteten liegt."

Gemäß § 16 Abs. 1 GehG in der Fassung dieses Absatzes im Wesentlichen nach Abschnitt 47.2 Z 3 des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, modifiziert durch die 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 96, gebührt dem Beamten für Überstunden, die nicht in Freizeit oder gemäß § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 im Verhältnis 1:1 in Freizeit ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.

Gemäß § 16a Abs. 1 GehG, im Wesentlichen in der Fassung dieses Absatzes nach der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, gebührt Beamten, für die ein verlängerter Dienstplan nach § 48 Abs. 6 BDG 1979 gilt, für die über die im § 48 Abs. 2 BDG 1979 angeführte Wochendienstzeit hinausgehende, in den Dienstplan fallende Zeit, eine monatliche Pauschalvergütung.

Gemäß § 17b Abs. 1 GehG in der Fassung dieses Absatzes nach der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, gebührt dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, an Stelle der in den §§ 16 bis 17a GehG bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.

In der Beschwerde wird dargetan, dass die Abrechnungsdifferenzen zwischen dem Beschwerdeführer und der Dienstbehörde auf Meinungsunterschieden zu drei Themenkomplexen beruhten, nämlich zur Fortschreibung von Minusstunden, zur Dienstzeitanrechnung von Wendezeiten im Dienstort und zur Behandlung von Wartungs- und Reinigungsarbeiten innerhalb der - von der Dienstbehörde als Dienstzeit anerkannten - Wendezeiten im Dienstort. Die folgende Behandlung des Beschwerdevorbringens folgt dieser Gliederung.

I. Zur Fortschreibung von Minusstunden:

In der Beschwerde wiederholt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sein diesbezügliches Vorbringen in der Stellungnahme vom 2. Juli 2009 und rügt das Unterbleiben der in dieser Stellungnahme begehrten Feststellungen zum Dienstplan bzw. zur Diensteinteilung. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht:

§ 49 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 definiert die Mehrdienstleistung, welche zu einem Anspruch auf Überstundenvergütung gemäß § 16 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), führen kann, als anordnungsgemäßes Dienstversehen über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus.

Unter dem, im BDG 1979 nicht näher definierten, Begriff des Dienstplanes versteht die Rechtsprechung die für den Bediensteten vorhersehbare Einteilung seiner Dienstzeit; es handelt sich dabei um eine Dienstanweisung, in der angeordnet wird, während welcher Zeit der Beamte grundsätzlich und generell Dienst zu versehen hat. Der Dienstplan ist von der nach Gegenstand und Sachzusammenhang bestimmten Geschäftseinteilung und von der individuell verfügten Diensteinteilung zu unterscheiden, aus der sich ergibt, welche Angelegenheiten der einzelne Beamte zu erledigen hat (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. November 1996, Zl. 95/12/0090, und vom 3. September 2002, Zl. 99/09/0118; siehe auch das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1999, Zl. 94/12/0299 = VwSlg. 15.148 A/1999). Dies entspricht im Wesentlichen auch dem Verständnis der RV zum Personalvertretungsgesetz, BGBl. Nr. 133/1967 (208 BlgNR 11. GP, 17), die unter dem Dienstplan die grundsätzliche Diensteinteilung wie etwa die generelle Einteilung des Turnusdienstes bei der Exekutive und nicht die Einteilung im Einzelnen (z.B. Bestimmung, welcher Bedienstete eine Angelegenheit zu bearbeiten und an bestimmten Tagen oder zu bestimmten Stunden Dienst zu versehen hat), welch letztere zu den Dienstaufträgen zähle, verstand (vgl. hiezu Schragel, PVG, Rz 9 zu § 9).

Insoweit ein Beamter auf Anordnung (oder auf Grund eines einer solchen gemäß § 49 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 gleichzuhaltenden Falles) über die im (verlängerten) Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst versieht, liegt eine Mehrdienstleistung vor. Wie der Beschwerdeführer zutreffend erkennt, besteht in § 48 BDG 1979 keine gesetzliche Grundlage für die Verrechnung von Zeiten solcher einmal eingetretener Mehrdienstleistungen gegen Minderleistungen ("Minusstunden"), die sich dadurch ergeben, dass der Beschwerdeführer in anderen Zeiträumen in einem geringeren Umfang zum Dienst herangezogen wurde, als dies im Dienstplan vorgesehen war. Unbeschadet von dieser Aussage bleibt die Möglichkeit des Ausgleiches solcher Mehrdienstleistungen gegen Freizeit im selben Quartal gemäß § 49 Abs. 2 BDG 1979, welche der Beschwerdeführer bei seiner ursprünglichen Antragstellung offenbar schon berücksichtigt hat.

Das Regelungssystem des § 48 Abs. 2 und 2a BDG 1979 kann keinesfalls dahingehend ausgelegt werden, dass dem Beamten etwa unabhängig von vorangegangenen Festlegungen im Dienstplan bloß in der Diensteinteilung eine auf Basis einer 40-stündigen Wochendienstzeit hochgerechnete Jahresdienstleistung in Stunden unabhängig von ihrer zeitlichen Lagerung aufgetragen werden könnte, ohne dass hiedurch Überstunden anfallen würden (und sodann alle nach Erreichung dieser Grenze aufgetragenen Dienstleistungen Mehrdienstleistungen wären). Diese Aussage gilt auch für den Fall, dass auf Grund des § 48 Abs. 6 BDG 1979 in Verbindung mit der VO ein verlängerter Dienstplan mit einer höheren Wochendienstzeit als 40 Stunden gilt.

Das von der belangten Behörde aus § 48 Abs. 2 zweiter und dritter Satz BDG 1979 abgeleitete Argument setzt somit jedenfalls voraus, dass in einem (verlängerten) Dienstplan gemäß § 48 Abs. 2, 2a (und 6) BDG 1979 von den Ermächtigungen in Abs. 2 zweiter und dritter Satz leg. cit. Gebrauch gemacht wurde und solcherart für eine bestimmte Woche eine Unterschreitung der regelmäßigen (verlängerten) Wochendienstzeit festgelegt wurde und die als "Minusstunden" qualifizierten Stunden das Ausmaß der im Dienstplan verfügten Unterschreitung der regelmäßigen (verlängerten) Wochendienstzeit darstellten. Darüber hinaus wäre die belangte Behörde nur dann im Recht, wenn die vom Beschwerdeführer in den jeweiligen Wochen geltend gemachten "Mehrleistungen" in Zeiträumen erbracht worden wären, für die im Dienstplan eine Überschreitung der regelmäßigen (verlängerten) Wochendienstzeit aus dem Grunde des § 48 Abs. 2 zweiter und dritter Satz BDG 1979 zulässigerweise verfügt wurde.

Insbesondere vor dem Hintergrund des Vorbringens des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2009, wonach ihm lediglich seine Diensteinteilung, nicht aber ein Dienstplan bekannt sei, reicht die von der belangten Behörde allein getroffene Feststellung, die Gegenrechnung sei mit "auf Grund des Dienstplanes entstehenden Minusstunden" erfolgt, für eine abschließende Beurteilung der nach dem Vorgesagten entscheidenden Frage nicht aus. Insofern sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen (verlängerter) Dienstpläne, in denen überdies von den Ermächtigungen des § 48 Abs. 2 zweiter und dritter Satz BDG 1979 im oben aufgezeigten Sinne Gebrauch gemacht worden wäre, berufen wollte, wäre der konkrete Inhalt solcher Dienstpläne, der Zeitpunkt ihrer Erlassung sowie die jeweilige Periode ihrer Gültigkeit anzuführen.

Wäre die Erlassung derartiger Dienstpläne nicht feststellbar, so wäre eine Gegenverrechnung von - über die regelmäßige (verlängerte) wöchentliche Dienstleistung hinausgehenden - Mehrleistungen mit entsprechenden Minderleistungen in anderen Wochen nach § 48 BDG 1979 unzulässig. Unbeschadet bleibt - wie erwähnt - der Ausgleich nach § 49 Abs. 2 BDG 1979.

II. Zur Widmung von Wendezeiten am Dienstort als Dienstzeit:

In diesem Zusammenhang nehmen die Streitteile offenbar übereinstimmend an, aus § 1 Abs. 2 erster Satz zweiter Halbsatz VO sei abzuleiten, dass die nach dieser Bestimmung als Wendezeit am Dienstort geltenden Zeiten zum Zwecke der Ermittlung von Mehrdienstleistungen als Dienstzeit zu gelten haben. Strittig ist lediglich, ob die für die Anrechnung als Wendezeit geltenden Obergrenzen des Zeitraumes zwischen Ankunft am Dienstort und dienstplanmäßiger Abfahrt von diesem Ort je Fahrtunterbrechung oder für die Summe aller an einem Tag angefallener Fahrtunterbrechungen zu ermitteln ist.

In diesem Zusammenhang führt der Beschwerdeführer für die von ihm präferierte Ermittlungsmethode das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 27. August 2009, 8 ObA 13/09h, ins Treffen, wo es in den Entscheidungsgründen (auszugsweise) heißt:

"Der einzige Streitpunkt zwischen den Parteien besteht nun im Ergebnis darin, ob bei der Anwendung der Regelung, wonach die erste Stunde jedenfalls als Dienstzeit zu rechnen ist, die zweite und die dritte Stunde zur Hälfte und weitere Stunden nicht mehr als Dienstzeit zu rechnen sind, auf jede 'Wendezeit' gesondert abzustellen ist, oder mehrere 'Wendezeiten' an einem Tag heranzuziehen sind. Die Beklagte releviert in ihrer Revision zusammengefasst dazu, dass die entsprechende Regelung des Abs 2 des § 1 der Verordnung BGBl 1982/17 doch im Plural gehalten sei ('Zeiten') und dass doch nach Abs 3 ohnehin 'Wendezeiten', die im Einzelfall 30 Minuten nicht überschreiten als Dienstzeiten anzurechnen sind und insoweit Abs 2 überflüssig wäre. Am Dienstort würden dem Arbeitnehmer längere Wendezeiten ohnehin mehr Chancen geben, seine Freizeit zu planen. Auch werde bei den beschwerlicheren 'auswärtigen' Wendezeiten nur die volle Anrechnung von 30 Minuten festgelegt. Daraus, dass eine Rechtsvorgängerin der Beklagten diese Regelung falsch ausgelegt hätte, könne wegen des öffentlich-rechtlichen Charakters der Entlohnungsbestimmungen kein Rechtsanspruch abgeleitet werden. Dazu ist, wie bereits einleitend festgehalten, vorweg auf die - jedenfalls hinsichtlich der Begründung einer Betriebsübung - überzeugende Argumentation des Berufungsgerichts zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Dass aus der Verwendung des Wortes 'Zeiten' in § 1 Abs 2 der Verordnung BGBl 1982/17 nicht abgeleitet werden kann, dass mehrere 'Wendezeiten' zusammenzurechnen sind, ergibt sich schon daraus, dass einleitend auf 'die Zeit' abgestellt wird. Auch wäre überhaupt nicht ersichtlich, in welchem Zeitraum diese 'Wendezeiten' zusammenzurechnen wären, ob dies etwa ein Tag, eine Woche oder ein Monat sein sollte. Überzeugend ist vor allem die Argumentation des Berufungsgerichts, dass kürzere 'Wendezeiten' (Pausen) für den Arbeitnehmer kaum für Freizeitzwecke verwendet werden können und daher noch voll einzurechnen sind, während längere 'Wendezeiten' (Pausen) für den betroffenen Arbeitnehmer einen eigenen Freizeitwert und eine eigene Möglichkeit der Gestaltung bieten und daher nur teilweise bzw ab der dritten Stunde überhaupt nicht mehr einzurechnen sind. Warum dies aber bei mehreren kürzeren Wendezeiten anders sein soll, sodass etwa bei einem Dienstnehmer, der vier Wendezeiten mit jeweils einer Stunde hat, nur die erste Stunde voll anzurechnen wäre und die zweite und die dritte Stunde jeweils zur Hälfte, die vierte Wendezeit aber überhaupt nicht mehr, ist nicht ersichtlich. Zu dem vermeintlichen Widerspruch zwischen dem § 1 Abs 3 der Verordnung BGBl 1982/17, wonach 'Wendezeiten' im Einzelfall bis 30 Minuten voll als Dienstzeiten anzurechnen sind und bei der Verlängerung der Wochendienstzeit im Sinne des Abs 1 für außerhalb des Dienstorts anfallende Wendezeiten außer Betracht bleiben, einerseits und der Regelung des Abs 2 für 'Wendezeiten' am Dienstort, wonach diese bis zu einer Stunde gar keine Wendezeiten darstellen, ist vorweg darauf zu verweisen, dass sich ja das eine auf den Dienstort (Abs 2) und das andere (Abs 3) auf 'Wendezeiten' - nach Abs 1 außerhalb des - Dienstorts bezieht. Die grundsätzliche Zielrichtung in Abs 1 und in der Regelung des 'verlängerten Dienstplans' im Sinne des § 48 Abs 6 BDG iVm § 20 VBG liegt ja darin, für 'unvermeidbare Dienstbereitschaft und Wartezeiten' ('unproduktive Zeit') eine Verlängerung des Dienstplans vorzusehen, die keine Verlängerung der - zu bezahlenden - Dienstzeit bedeutet, sondern durch eine Pauschale abgegolten wird. Ansatzpunkt sind hier die 'Wendezeiten außerhalb des Dienstortes', bei denen dem Arbeitgeber regelmäßig auch kaum ein Zugriff auf die Arbeitnehmer möglich ist. Ein Anliegen dabei ist es offensichtlich auch, die Arbeitnehmer nicht übermäßig mit einer bloß pauschalen Abgeltung zusätzlicher nicht als 'Dienstzeiten' zu wertender, im 'verlängerten Dienstplan' aber vorgesehener Dienststunden zu belasten. Dem entspricht der letzte Satz des § 1 Abs 1 der Verordnung BGBl 1982/17, der die 'Verlängerung' im Wesentlichen dadurch begrenzt, dass sie nicht länger sein darf, als die innerhalb der normalen Dienstzeit gelegene 'unproduktive Zeit', wobei auch die Pausen bis 30 Minuten im Sinne des Abs 3 als produktive Zeiten gerechnet werden. Hingegen wollte der Verordnungsgeber in dem Einschub in Abs 2 (offenkundig) nur festlegen, was nicht als 'Wendezeit' anzusehen ist und damit auch nicht in die Grundlagen für den 'verlängerten Dienstplan' fällt (vgl etwa zu den unterschiedlichen Aspekten arbeitszeitrechtlicher Regelungen auch 8 ObA 1/07s oder 9 ObA 83/06f). Inwieweit dies Dienstzeiten sind, wird - anders als in Abs 3 - in Abs 2 der Verordnung BGBl 1982/17 nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings lässt sich daraus, dass die 'Wendezeiten' am Dienstort ja durch die Definition des Abs 1 grundsätzlich ohnehin nicht erfasst wären, wohl ein Ansatzpunkt dafür finden, dass der Verordnungsgeber auch dies regeln wollte. Jedenfalls Punkt 3.2.2 der Dienstanweisung 24 definiert in dem im § 1 Abs 2 der Verordnung vorgesehenen Umfang diese 'Wendezeiten' als 'Dienstzeiten', stellt allerdings entsprechend § 47a BDG auch darauf ab, ob die Zeit zwischen dienstplanmäßig festgelegtem Dienstbeginn und dem Dienstende liegt. Nähere Erörterung zur Frage, inwieweit diese Anordnungen in der Verordnung und in § 48 Abs 6 BDG eine Rechtsgrundlage haben, sind schon insoweit nicht erforderlich, als ja nicht nur vor, sondern auch nach der Ausgliederung eine sehr viele Jahre bestehende Übung in diesem Sinne vorhanden war (vgl dazu auch 9 ObA 332/99k, 9 ObA 325/99f oder 9 ObA 54/04p)."

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes zur Berechnung des Ausmaßes der "Wendezeiten" am Dienstort im Verständnis des § 1 Abs. 2 erster Satz, zweiter Halbsatz VO an. Welche Auswirkungen sich hieraus auf die Überstundenansprüche des Beschwerdeführers ergeben, kann erst anhand konkreter Feststellungen betreffend die für ihn geltenden Dienstpläne in dem oben unter I. aufgezeigten Sinne entschieden werden.

III. Zur Frage der Behandlung von Wartungs- und Reinigungsarbeiten innerhalb der Wendezeiten:

Zwar gilt der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ins Treffen geführte § 1 Abs. 2 zweiter Satz VO für Wartungs- und Reinigungsarbeiten im Dienstort nicht. Dessen unbeschadet zählen auftragsgemäße Wartungs- und Reinigungsarbeiten im Dienstort während der Wendezeiten zweifelsohne als Dienstzeit.

Soweit also Wartungs- und Reinigungsarbeiten entsprechend den vom Beschwerdeführer vorgelegten Rundschreiben während der von der belangten Behörde ohnedies als Dienstzeiten gewerteten Wendezeiten im Dienstort durchgeführt wurden, wären sie in der bisherigen Berechnung der belangten Behörde ohnedies als Dienstzeit gewertet. Eine Doppelberechnung solcher Zeiten ist demgegenüber nicht geboten.

Auch besteht keine Verpflichtung des Dienstgebers, dem Beamten auch dienstplanmäßig Wartungs- und Reinigungsarbeiten am Zielort aufzutragen. Eine solche Verpflichtung kann auch nicht aus dem zweiten Satz des § 1 Abs. 2 VO abgeleitet werden, setzt diese Regel doch zunächst eine freie Entscheidung des Dienstplanerstellers zur Festlegung solcher Aufgaben am Zielort voraus.

Indem die belangte Behörde in Verkennung der oben unter I. und II. aufgezeigten Rechtslage Feststellungen über die Ausgestaltung der für den Beschwerdeführer geltenden Dienstpläne unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid in seinem Spruchpunkt 1. mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass er insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 12. Mai 2010