VwGH 2007/12/0104

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Oberleutnant in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, seine Dienststelle war die 2. Artilleriebatterie/Artillerieregiment 1.

Aus dem angefochtenen Bescheid, dem Vorbringen der Parteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat seinen Grundwehrdienst vom 1. Oktober 1998 bis zum 31. März 1999 abgeleistet und war vom 1. April 1999 bis zum 30. September 1999 als Zeitsoldat tätig. Vom 1. Oktober 1999 bis zum 30. September 2005 stand er als Militärperson auf Zeit (M ZUO 2) in einem zeitlich befristeten Dienstverhältnis zum Bund. Am 29. Juli 2005 hat er seine Offiziersausbildung an der Theresianischen Militärakademie abgeschlossen. Seit 1. Oktober 2005 steht der Beschwerdeführer als Berufsmilitärperson (M BO 2) in einem unbefristeten provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und wurde ab 1. April 2006 auf einem Arbeitsplatz bei der

2. Artilleriebatterie/Artillerieregiment 1 eingesetzt.

Am 7. Juli 2006 gab der Beschwerdeführer eine freiwillige Meldung für den Wunscheinsatzraum AUSBATT (Wunschtermin 06/2007) ab, sowie am 1. August 2006 eine weitere freiwillige Meldung mit Wunscheinsatzraum EUFOR (Wunschtermin 02/2007). Von Seiten des Artillerieregimentes 1 wurde mit Schreiben vom 8. November 2006 mitgeteilt, auf Grund des Auftrages des vorgesetzten Kommandos, die Partnerschaft für Aufklärungsteile KFOR 17 zu stellen, könne vom Kommando Artillerieregiment 1 bis zur endgültigen Entscheidung, ob für KFOR 17 noch Personal im Offiziersbereich benötigt werde, die Abkömmlichkeit des Beschwerdeführers nicht bestätigt werden.

Mit einer mit "14 11 07" (gemeint wohl: 14. November 2006) datierten Eingabe beantragte der Beschwerdeführer daraufhin, gemäß § 11 BDG 1979 die Definitivstellung seines provisorischen Dienstverhältnisses festzustellen, da die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen gemäß Beilagen nicht von ihm zu vertreten seien. Im Rahmen der Gewährung des Parteiengehörs teilte das Streitkräfteführungskommando dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 mit, er habe bis dato keinen Auslandseinsatz absolviert und erfülle somit nicht die Voraussetzungen für eine Definitivstellung. Der Beschwerdeführer nahm dazu mit Stellungnahme vom "19 12 07" (richtig wohl: 19. Dezember 2006) Stellung und brachte vor, er sehe es als seine Pflicht an, zur Erfüllung von Auslandseinsätzen beizutragen; mit seinem Antrag möchte er auf das Problem aufmerksam machen, dass vielen Soldaten, die ins Ausland fahren und damit dem an sie gestellten Auftrag Folge leisten wollen, dies einfach nicht genehmigt werde und sie daher das Fehlen dieses Definitivstellungserfordernisses, nämlich dass sie einen Auslandseinsatz vorweisen können, auch nicht selbst zu vertreten haben könnten. In seinem konkreten Fall habe jedenfalls nicht er entschieden, ob er das Definitivstellungserfordernis Auslandseinsatz erfülle oder nicht, weshalb dessen Fehlen auch nicht von ihm vertreten werden könne.

Mit Bescheid des gemäß § 2 Abs. 2 DVG iVm § 1 Z. 1 DVPV-BMLV 2006, BGBl. II Nr. 290, als Dienstbehörde erster Instanz zuständigen Streitkräfteführungskommandos vom 24. Jänner 2007 wurde auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 14. November 2006 gemäß § 11 BDG 1979 festgestellt, dass wegen des Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung seines Dienstverhältnisses nicht erfolgt. Diese Feststellung wird auf das Wesentliche zusammengefasst damit begründet, dass die beiden vom Beschwerdeführer abgegebenen freiwilligen Meldungen nicht dafür ausreichten, dass das Unterbleiben eines Auslandseinsatzes nicht von ihm zu vertreten sei; insbesondere wird darauf hingewiesen, dass noch im selben Jahr ein weiterer Auslandseinsatz in Planung stünde.

In seiner gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Berufung macht der Beschwerdeführer geltend, dass er zwei freiwillige Meldungen abgegeben habe, an den gewünschten Auslandseinsätzen jedoch wegen dienstlicher Unabkömmlichkeit nicht habe teilnehmen können. Die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 seien daher jedenfalls nicht von ihm zu vertreten.

Über Aufforderung der belangten Behörde im Zuge des Berufungsverfahrens nahm das Artillerieregiment 1 nochmals dahingehend Stellung, dass es im Zuge der Heeresreform als Referenzverband für bestimmte Aufgaben vorgesehen sei und ihm deshalb bestimmte Einheiten truppendienstlich unterstellt worden seien, welche nur zum Teil Kader mit Aufklärungskenntnissen umfassten. Seitens des Artillerieregimentes 1 sei die Umschulung des eingesetzten Personals für die erste Jahreshälfte 2007 geplant. Während dieses Zeitraumes stünden jedoch keine Offiziere mit Aufklärungsausbildung zur Verfügung; der Beschwerdeführer habe aber vor seiner Ausbildung zum Artillerieoffizier an der Militärakademie seinen Dienst bei einer Aufklärungskompanie versehen, weshalb vereinbart wurde, dass er an der Umschulung teilnehme. Der Beschwerdeführer sei in positiver Absprache und auf eigenen Wunsch als stellvertretender Kommandant einer der zukünftigen Aufklärungskompanien vorgesehen. Dies sei mit dem Beschwerdeführer auch so vereinbart worden; der Beschwerdeführer habe jedoch eine schriftliche Ablehnung für seinen Antrag auf einen Auslandseinsatz benötigt, da er laut eigener Darstellung trotzdem einen Antrag auf Definitivstellung stellen wollte.

Der Beschwerdeführer, dem diese Äußerung im Rahmen der Gewährung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden war, nahm dazu mit Eingabe vom 20. April 2007 dahingehend Stellung, dass die "Vereinbarung" mit ihm keine Vereinbarung darstelle, die eine Rückziehung seines Antrages auf Absolvierung eines Auslandseinsatzes oder gar einen Verzicht auf eine Entsendung beinhaltet habe. Faktisch sei ihm übermittelt worden, dass eine Entsendung derzeit nicht vorgenommen werde, da man ihn zu Ausbildungszwecken benötige und er somit unabkömmlich sei. Eine Entsendung hätte man daher de jure aus dienstlichen Gründen abgelehnt. Es wäre daher evident, dass die Gründe für das Nichtzustandekommen des Auslandseinsatzes nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Diese Entscheidung wird nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens sowie der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen damit begründet, dass der Beschwerdeführer zumindest seit dem Abschluss seiner Offiziersausbildung am 29. Juli 2005 die Möglichkeit gehabt hätte, eine freiwillige Meldung zu einem Auslandseinsatz abzugeben, um an einem solchen in der Dauer von mindestens sechs Monaten teilzunehmen bzw. eine der anderen in Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 normierten Erfordernisse zu verwirklichen. Die Abgabe seiner freiwilligen Meldung sei jedoch erst nahezu ein Jahr später (am 7. Juli 2006 bzw. am 1. August 2006) zu Auslandseinsätzen in Zeiträumen seiner dienstlichen Unabkömmlichkeit erfolgt. Es sei dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu entnehmen, weshalb es dem Beschwerdeführer nicht möglich oder zumutbar gewesen sei, eine freiwillige Meldung zur Teilnahme an einem Auslandseinsatz zu einem früheren Zeitpunkt, als seine Abkömmlichkeit aus dienstlichen Gründen noch gegeben gewesen sei, abzugeben. Dieser Umstand stelle nach Ansicht der Berufungsbehörde einen Grund für das Fehlen der Voraussetzung seiner Definitivstellung dar, den der Beschwerdeführer selbst zu vertreten habe. Dies insbesondere deshalb, weil seine dienstliche Unabkömmlichkeit nur für den Zeitraum ab Jänner bzw. Februar 2007 (truppendienstliche Unterstellung der Lehr- und Ausbildungskompanie/Militärkommando Steiermark zum Artillerieregiment 1 und damit verbundene Umschulung des Personals) bis Mitte 2007 (Verfügbarkeit der beiden Aufklärungsoffiziere der Aufklärungsbataillone 1 und 2) befristet sei. Da der Beschwerdeführer erst seit 1. Oktober 2005 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson stehe, sei das Definitivstellungserfordernis der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 gemäß § 284 Abs. 52 letzter Satz BDG 1979 auf den Beschwerdeführer bereits anzuwenden. Auf Grund der wiedergegebenen Ausführungen könne auch dahingestellt bleiben, ob bzw. inwieweit die "Vereinbarung" zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kommandanten des Artillerieregimentes 1, infolge der Kenntnisse des Beschwerdeführers im Aufklärungsbereich an der Umschulung mitzuwirken, eine Rückziehung seines Antrages auf Absolvierung eines Auslandseinsatzes oder einen Verzicht auf Entsendung beinhaltet habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer eine Verletzung in seinem Recht auf Definitivstellung sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung geltend macht und dem angefochtenen Bescheid Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorwirft.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), und seiner Anlage 1 lauten (§ 11 Abs. 1 und 2 idF BGBl. Nr. 550/1994; Abs. 3 idF BGBl. I Nr. 119/2002; § 146 Abs. 1 idF BGBl. Nr. 550/1994; § 150 idF BGBl. I Nr. 30/1998; § 151 Abs. 1 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2001; Abs. 2 idF BGBl. Nr. 550/1994; § 284 Abs. 52 eingefügt durch BGBl. I Nr. 130/2003; Anlage 1 Z. 12.19 und Z. 13.15 eingefügt durch BGBl. I Nr. 130/2003 und ohne inhaltliche Änderung neu gefasst durch BGBl. I Nr. 80/2005):

"Definitives Dienstverhältnis

§ 11. (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag des Beamten definitiv, wenn er neben den Ernennungserfordernissen

1. die für seine Verwendung vorgesehenen Definitivstellungserfordernisse erfüllt und

2. eine Dienstzeit von sechs Jahren im provisorischen Dienstverhältnis vollendet hat.

Der Eintritt der Definitivstellung ist mit Bescheid festzustellen.

(2) Die Definitivstellung wird durch eine Beeinträchtigung der persönlichen Eignung des Beamten nicht gehindert, wenn diese Beeinträchtigung auf Grund eines Dienstunfalles eingetreten ist, den der Beamte nach einer Dauer des provisorischen Dienstverhältnisses von vier Jahren erlitten hat.

(3) In die Zeit des provisorischen Dienstverhältnisses können Zeiten

1. eines Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses nach § 12 Abs. 2 Z 1 oder 4 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, oder

2. einer Tätigkeit oder eines Studiums nach § 12 Abs. 3 oder 3a des Gehaltsgesetzes 1956

ganz oder zum Teil, im Fall der Z 2 bis zum Höchstausmaß von zwei Jahren, eingerechnet werden, soweit sie zur Gänze für die Festsetzung des Vorrückungsstichtages berücksichtigt worden sind. Diese Einrechnung wird auch für die im Abs. 2 angeführte Frist von vier Jahren wirksam.

...

3. Abschnitt

MILITÄRISCHER DIENST

Einteilung

§ 146. (1) Der Militärische Dienst umfaßt als Militärpersonen

1. die Berufsmilitärpersonen in den Verwendungsgruppen

M BO 1, M BO 2, M BUO 1 und M BUO 2 sowie

2. die Militärpersonen auf Zeit in den Verwendungsgruppen

M ZO 1, M ZO 2, M ZUO 1, M ZUO 2 und M ZCh.

...

Dienstverhältnis der Berufsmilitärpersonen

§ 150. Die §§ 10 bis 12 sind auf Berufsmilitärpersonen mit der Maßgabe anzuwenden, daß

1. die Zeit des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes sowie Zeiten in einem Dienstverhältnis als Militärperson auf Zeit in die provisorische Dienstzeit einzurechnen sind und

2. im § 12 Abs. 5 an die Stelle von zwei Jahren drei Jahre treten.

Dienstverhältnis als Militärperson auf Zeit

§ 151. (1) Militärpersonen auf Zeit stehen in einem zeitlich begrenzten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis in der Dauer von drei Jahren. Die §§ 13 und 15 bis 16 sind nicht anzuwenden.

(2) Das Dienstverhältnis endet durch Ablauf der Bestellungsdauer, sofern die Militärperson auf Zeit nicht wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt ist. Eine zweimalige Weiterbestellung in der Dauer von jeweils drei Jahren bis zur Gesamtdauer des Dienstverhältnisses von neun Jahren ist zulässig.

...

§ 284. ...

(52) In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 130/2003 treten in Kraft:

...

4. §§ 41 Abs. 3, 152 Abs. 2 Z 9, sowie die Anlage 1 Z 12.19,

Z 13.15 samt Überschrift, Z 14.10, Z 14.11 samt Überschrift,

Z 15.5, Z 15.6 samt Überschrift, Z 17b.2 und Z 17c mit 1. Dezember 2003,

...

§ 50b Abs. 5 ist auf Beamte anzuwenden, deren Kinder nach dem 31. Dezember 2001 geboren sind. Auf Personen, die mit Ablauf des 30. November 2003 bereits in einem Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen, ist die Anlage 1 Z 12.19, Z 13.15, Z 14.11, Z 15.6 nicht anzuwenden.

Anlage 1

ERNENNUNGSERFORDERNISSE UND DEFINITIVSTELLUNGSERFORDERNISSE

...

12. VERWENDUNGSGRUPPE M BO 1

...

Definitivstellungserfordernisse:

12.19.

a) Die Teilnahme an Auslandseinsätzen nach § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten, wobei sich dieser Zeitraum auf drei Monate verkürzt, wenn für die Dauer ein Krisenzuschlag gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AZHG bezogen wurde oder der Einsatz unter vergleichbaren Umständen stattfindet, oder

b) die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach § 1 Z 1 lit. d oder Z 2 KSE-BVG in der Gesamtdauer von mindestens 60 Tagen oder

c) die Teilnahme an sonstigen militärischen Auslandsverwendungen in der Gesamtdauer von mindestens sechs Monaten oder

d) ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandseinsatzbereitschaft nach § 25 AZHG.

Die Zeiten nach lit. a, b oder c sind für die Erreichung der sechs-monatigen Frist nach lit. a oder c zusammenzurechnen. Sind die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen nach lit. a bis d nicht vom Bediensteten zu vertreten, so steht dieses Fehlen einer Definitivstellung nicht entgegen.

...

13. VERWENDUNGSGRUPPE M BO 2

...

Definitivstellungserfordernisse:

13.15. Z 12.19 ist anzuwenden."

Die Erläuterungen zu § 284 Abs. 52 letzter Satz BDG 1979 sowie zu Anlage 1 Z. 12.19 und 13.15 (283 BlgNR XXII. GP 17) führen aus:

"Im Hinblick auf die ständig steigende Bedeutung auslandsorientierter Aktivitäten des Bundesheeres soll die Teilnahme an Auslandseinsätzen bzw. die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Ausland in einer bestimmten Dauer oder (zumindest) die grundsätzliche Bereitschaft hiefür ausdrücklich als Definitivstellungserfordernis für Beamte der Besoldungsgruppe 'Militärischer Dienst' normiert werden. Das Fehlen dieses Definitivstellungserfordernisses soll aber dann nicht einer Definitivstellung entgegenstehen, wenn die Gründe hiefür der Bedienstete nicht zu vertreten hat (z.B. dienstliche Unabkömmlichkeit).

Zur Vermeidung unbilliger Härten soll die Neuregelung auf jene Personen nicht anzuwenden sein, die bereits vor Inkrafttreten dieser Regelung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Regelungen ausschließlich auf künftige Berufsmilitärpersonen anzuwenden sind."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland, BGBl. I Nr. 38/1997 (KSE-BVG), lauten (§ 4 Abs. 2 idF BGBl. I Nr. 30/1998):

"§ 1. Einheiten und einzelne Personen können in das Ausland entsendet werden

1. zur solidarischen Teilnahme an

a) Maßnahmen der Friedenssicherung einschließlich der Förderung der Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Menschenrechte im Rahmen einer internationalen Organisation oder der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder in Durchführung von Beschlüssen der Europäischen Union im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik oder

b) Maßnahmen der humanitären Hilfe und der Katastrophenhilfe oder

1. c) Maßnahmen der Such- und Rettungsdienste oder
2. d) Übungen und Ausbildungsmaßnahmen zu den in lit. a bis c genannten Zwecken sowie

   2. zur Durchführung von Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Bereich der militärischen Landesverteidigung (Art. 79 Abs. 1 B-VG).

   ...

§ 4. (1) Für Zwecke nach § 1 können entsendet werden

1. 1. Angehörige des Bundesheeres,
2. 2. Angehörige der Wachkörper des Bundes und
3. 3. andere Personen, wenn sie sich zur Teilnahme verpflichtet haben.

(2) Nach § 1 Z 1 lit. a bis d dürfen Personen nur auf Grund freiwilliger Meldung entsendet werden. Für Entsendungen nach § 1 von Personen, die den Grundwehrdienst oder Truppenübungen oder die ersten sechs Monate des

Ausbildungsdienstes leisten, ist jedenfalls deren persönliche freiwillige Meldung in schriftlicher Form erforderlich.

..."

§ 25 des Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/1999 (AZHG), lautet (diese Bestimmung wurde durch BGBl. I Nr. 130/2003 eingefügt):

"3. Teil

AUSLANDSEINSATZBEREITSCHAFT

1. Abschnitt

Freiwillige Meldung zu Auslandseinsätzen

Verpflichtungszeitraum

§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

(3) Die Auslandseinsatzbereitschaft kann durch freiwillige schriftliche Meldung auf ein weiteres Jahr oder das Vielfache eines Jahres verlängert werden. Abs. 2 ist anzuwenden. Die Meldung der Weiterverpflichtung gilt als angenommen, wenn sie nicht binnen vier Wochen abgelehnt wird.

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. die Teilnahme an einem Auslandseinsatz von der zu entsendenden Person abgelehnt wird oder

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. kein militärischer Bedarf an der Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft vorliegt.

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

(6) Kein militärischer Bedarf gemäß Abs. 4 liegt vor, wenn

1. Organisationseinheiten oder Teile dieser nicht mehr Organisationseinheiten gemäß § 101a Abs. 1 GehG sind, oder

2. innerhalb der Organisationseinheit an bestimmte Funktionen oder Verwendungen kein Bedarf mehr besteht."

Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung (283 BlgNR XXII. GP 36) führen auszugsweise aus:

"Während bisher eine Meldung zur Teilnahme an einem Auslandseinsatz nur für einen konkreten Entsendfall abgegeben werden konnte, soll hinkünftig auch die Möglichkeit bestehen, sich freiwillig für einen verlängerbaren Zeitraum von drei Jahren bereit zu erklären, für die Teilnahme an (sämtlichen in Betracht kommenden) Auslandseinsätzen zur Verfügung zu stehen. Die 6 Monate stellen nur eine Mindestanforderung dar, die Verpflichtung zu Auslandseinsätzen besteht jedenfalls über den vollen Verpflichtungszeitraum. Wird z.B. im 1. Verpflichtungsjahr ein sechsmonatiger Auslandseinsatz geleistet und lehnt die betroffene Person in der Folge einen weiteren Auslandseinsatz ab, bewirkt diese Ablehnung ein vorzeitiges Ende im Sinn des Abs. 4 (finanzielle Folge gem. § 29).

Diese Meldung gilt als freiwillige Meldung für die Teilnahme an Auslandseinsätzen während der Dauer der Auslandseinsatzbereitschaft, so dass in diesem Zeitraum keine weitere Freiwilligenmeldung wie etwa nach § 2 Abs. 2 des Auslandseinsatzgesetzes 2001 (AuslEG 2001), BGBl. Nr. 55, erforderlich ist.

Voraussetzung für die Meldung gem. § 25 Abs. 1 ist, dass die betreffenden Personen als Soldaten entsendet werden können. Dies betrifft also sowohl Berufssoldaten und Vertragsbedienstete als auch Personen, die nach § 2 Abs. 2 AuslEG 2001 zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes herangezogen werden können. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Meldung ist der Soldatenstatus nicht erforderlich. Weiters bezieht sich die Meldung nur auf die Teilnahme an Einsätzen, nicht aber an Übungen und Ausbildungsvorhaben im Ausland. Sofern eine Person in der Auslandseinsatzbereitschaft aber nicht oder nicht in ausreichendem Ausmaß an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Ausland teilnimmt, ist durch die zuständige Behörde zu beurteilen, ob deren Eignung für Auslandseinsätze weiterhin gegeben ist. Bei mangelnder Bereitschaft, sich der erforderlichen Ausbildung im Ausland zu unterziehen, endet die Auslandseinsatzbereitschaft gem. § 25 Abs. 4 Z 2 ex lege vorzeitig.

Die gem. § 25 Abs. 2 erforderliche Annahme der Meldung hat durch Bescheid zu erfolgen. Ausschlaggebend für die Entscheidung ob eine Meldung angenommen wird sind die Eignung der betreffenden Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf, diese in die Auslandseinsatzbereitschaft zu übernehmen. Damit ist sichergestellt, dass ausschließlich jene Personen für die Auslandseinsatzbereitschaft in Frage kommen, die auch für einen konkreten Auslandseinsatz heranziehbar sind und keineswegs jeder, der sich (aus welchen Gründen immer) für diesen Status meldet. Für die Nichtannahme der Meldung ist keine bescheidmäßige Erledigung vorgesehen.

..."

II.2. Vorab ist festzuhalten, dass nach den Feststellungen im Verwaltungsverfahren der Beschwerdeführer alle Definitivstellungsvoraussetzungen mit Ausnahme jener der Anlage 1 Z. 12.19 lit. a bis d zum BDG 1979 erfüllt und den Verwaltungsakten nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist; strittig ist im gegenständlichen Verfahren lediglich, ob er die Gründe für das Fehlen der genannten Voraussetzungen zu vertreten hat.

Die vorliegende Beschwerde bringt unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Abgabe seiner freiwilligen Meldung im Sommer 2006 nicht absehen können, dass er zu den gewünschten Terminen im Jahr 2007 dienstlich unabkömmlich sein werde und deshalb keine Veranlassung gehabt, bereits früher freiwillige Meldungen abzugeben. Die belangte Behörde habe es unterlassen, Feststellungen darüber zu treffen, wann der Beschwerdeführer von seiner dienstlichen Unabkömmlichkeit erfahren habe. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes führt die Beschwerde aus, dass die Gründe für das Nichtzustandekommen der von ihm gewünschten Auslandseinsätze in der von der Behörde ins Treffen geführten dienstlichen Unabkömmlichkeit lägen und daher nicht von ihm zu vertreten seien. Dass er bereits früher die Möglichkeit gehabt hätte, einen Auslandseinsatz zu absolvieren, sei nicht relevant, da es jedem Dienstnehmer freistehen müsse, wie er die Absolvierung gewisser Ausbildungserfordernisse in zeitlicher Hinsicht anlege und dass er dies seinerseits eben für das Jahr 2007 geplant habe. Wenn das "genau in diesem Zeitraum deshalb nicht möglich ist, weil ich für meine Dienstbehörde unabkömmlich bin", könne ihm dies nicht zum Nachteil gereichen, indem deshalb seine Definitivstellung nicht erfolge.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Auszugehen ist zunächst davon, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 20. Mai 1992, Zlen. 87/12/0076, 87/12/0082 = VwSlg. 13.638/A, vom 22. Februar 1995, Zl. 95/12/0031, und vom 17. August 2000, Zl. 99/12/0158) die Definitivstellung eine von Gesetzes wegen eintretende Folge der Erfüllung sämtlicher in § 11 Abs. 1 BDG 1979 umschriebenen Voraussetzungen ist. Zum Eintritt der Rechtsfolge bedarf es jedoch der Erlassung eines rechtsfeststellenden Bescheides der Dienstbehörde, der nur auf Ansuchen des Beamten ergeht. Die Definitivstellung ist dann festzustellen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen spätestens im Zuge des diesbezüglichen Feststellungsverfahrens verwirklicht werden (vgl. dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 99/12/0158).

Voraussetzung für den Eintritt der Definitivstellung bei einer Berufsmilitärperson der Verwendungsgruppe M BO 2 ist nach Z. 13.15 iVm Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 entweder die Teilnahme an näher umschriebenen Auslandseinsätzen im Sinne des KSE-BVG in bestimmter Dauer (lit. a bis c) oder ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandseinsatzbereitschaft nach § 25 AZHG. Aus den Gesetzesmaterialien (283 BlgNR XXII. GP 17) ergibt sich, dass Zweck dieses Definitivstellungserfordernisses ist, dass angesichts der zunehmenden Bedeutung von Auslandseinsätzen nur bei solchen Beamten eine Definitivstellung ihres Dienstverhältnisses eintreten soll, die bereits einen Auslandseinsatz absolviert (und damit entsprechende Erfahrungen erworben haben) oder zumindest ihre Bereitschaft zu einem solchen Auslandseinsatz bekundet haben. Das Fehlen dieser Definitivstellungserfordernisse steht einer Definitivstellung nur dann nicht entgegen, wenn die Gründe dafür vom Bediensteten nicht zu vertreten sind. Diese Ausnahme ist eng auszulegen, da es ansonsten zu einer Ungleichbehandlung von Beamten kommen und die Zielsetzung des Gesetzes unterlaufen werden könnte.

Die genannten Definitivstellungserfordernisse sind auf den Beschwerdeführer gemäß § 284 Abs. 52 letzter Satz BDG 1979 anzuwenden, da er erst nach ihrem Inkrafttreten am 1. Dezember 2003 zur Berufsmilitärperson ernannt wurde.

Eine Auslandsverwendung nach § 1 KSE-BVG setzt gemäß § 4 Abs. 2 KSE-BVG (mit Ausnahme der Fälle des § 1 Z. 2 KSE-BVG) eine freiwillige Meldung voraus. Auch die Aufnahme in die Einsatzbereitschaft nach § 25 AZHG erfordert eine diesbezügliche freiwillige Meldung. Indem die Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 somit eine Auslandsverwendung bzw. das längere Verbleiben in der Auslandseinsatzbereitschaft als Definitivstellungsvoraussetzung aufstellt, wird somit dem Bediensteten, der eine Definitivstellung anstrebt, ein aktives Bemühen um die Erfüllung dieser Voraussetzungen abverlangt. Dabei stehen nach dem Vorgesagten grundsätzlich zwei Wege für die Erfüllung dieser Definitivstellungsvoraussetzungen zur Verfügung: Einerseits kann der Bedienstete eine freiwillige schriftliche Meldung betreffend seine Auslandseinsatzbereitschaft im Sinne des § 25 AZHG erklären; in diesem Fall sind die Definitivstellungserfordernisse dann erfüllt, wenn er entweder tatsächlich Auslandsverwendungen in der von den lit. a bis c der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 geforderten Dauer absolviert hat oder wenn er - ohne eine solche tatsächliche Auslandsverwendung zu absolvieren - mindestens drei Jahre in der Auslandseinsatzbereitschaft verblieben ist. Die andere Möglichkeit besteht darin, Meldungen für die Teilnahme an (einzelnen konkreten) Entsendefällen abzugeben.

Beschreitet ein Bediensteter den zweiten Weg (Abgabe von Meldungen für konkrete Entsendefälle), ist freilich zu beachten, dass die tatsächliche Auslandsverwendung nicht allein von der freiwilligen Meldung abhängt, sondern darüber hinaus auch von objektiven Umständen, nämlich insbesondere davon, dass derartige Entsendefälle überhaupt vorliegen, von der Zahl der sonstigen Meldungen für die Teilnahme an solchen sowie von den dienstlichen Erfordernissen an der Dienststelle des betreffenden Bediensteten. Schon aus diesem Grund kann dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass das Unterbleiben einer tatsächlichen Auslandsverwendung in der gesetzlich geforderten Dauer vom Bediensteten schon dann nicht zu vertreten ist, weil die Teilnahme an einem bestimmten von ihm gewünschten Einsatztermin ("Wunscheinsatz") aus objektiven Gründen nicht möglich ist, etwa weil es zu viele Meldungen dafür gibt oder weil der Bedienstete kurzfristig dienstlich nicht abkömmlich ist. Dies ergibt sich auch aus Z. 12.19 lit. d der Anlage 1 zum BDG 1979: Nach dieser Bestimmung kann das Definitivstellungserfordernis auch dadurch erfüllt werden, dass der Bedienstete durch mindestens drei Jahre in der Auslandseinsatzbereitschaft nach § 25 AZHG verbleibt. Ein Bediensteter, der eine Meldung zur Auslandsbereitschaft abgegeben hat, erfüllt die Definitivstellungserfordernisse nur dann, wenn er entweder einen nach Z. 12.19 lit. a bis c der Anlage 1 zum BDG 1979 ausreichend langen tatsächlichen Auslandseinsatz absolviert hat, oder durch mindestens drei Jahre zu einem solchen bereit war; dabei endet die Auslandseinsatzbereitschaft vorzeitig, wenn der Bedienstete die Teilnahme an einem Auslandseinsatz ablehnt. Ein Beamter, der die Definitivstellungsvoraussetzung der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 durch Meldung zur Auslandseinsatzbereitschaft erfüllen will, muss daher drei Jahre lang bereit sein, jeden Auslandseinsatz, zu dem er eingeteilt wird, auch durchzuführen, weil ansonsten die Auslandseinsatzbereitschaft endet und das Definitivstellungserfordernis nicht erfüllt wird.

Aus diesem sachlichen Hintergrund und dem genannten systematischen Zusammenhang folgt somit, dass auch in jenen Fällen, in denen ein Bediensteter das Definitivstellungserfordernis der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 durch einzelne Meldungen zu konkreten Entsendefällen zu erfüllen trachtet, er während eines längeren, mehrere Jahre andauernden Zeitraumes, seine Bereitschaft zu einem Auslandseinsatz aktiv durch wiederholte freiwillige Meldungen dartun muss.

Hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 (in den genannten Fallkonstellationen: einer Auslandsverwendung in der erforderlichen Dauer) vom Bediensteten nicht zu vertreten sind, hat der Gesetzgeber von einer starren Regelung abgesehen; diese Beurteilung hat daher auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu erfolgen. Nach dem Vorgesagten kann das Unterbleiben einer Auslandsverwendung in jenen Fällen, in denen ein Bediensteter einzelne Meldungen zu konkreten Entsendefällen abgibt, von ihm nur dann nicht zu vertreten sein, wenn er sich durch einen längeren, grundsätzlich mehrere Jahre umfassenden Zeitraum, durch Abgabe entsprechender Meldungen um eine Auslandsverwendung bemüht und dennoch aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, nicht zu einer solchen herangezogen wird. Ob er das Unterbleiben der Auslandsverwendung im Einzelfall zu vertreten hat, hängt somit insbesondere davon ab, durch welchen Zeitraum Meldungen abgegeben wurden, wie viele Meldungen erstattet wurden und für welche konkreten Entsendefälle und aus welchen Gründen der Bedienstete zu den von ihm gewünschten Entsendefällen nicht herangezogen wird. Schon aus diesen Erwägungen folgt, dass das Unterbleiben einer Auslandsverwendung vom Bediensteten nicht schon dann nicht zu vertreten ist, wenn er sich bloß zu einzelnen Wunscheinsätzen gemeldet hat und an diesen - etwa wegen kurzfristiger dienstlicher Unabkömmlichkeit - nicht teilnehmen konnte.

Bei der Beurteilung, ob ein Bediensteter die Gründe für das Unterbleiben einer Auslandsverwendung zu vertreten hat, ist im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass Z. 12.19 (iVm Z. 13.15) der Anlage 1 zum BDG 1979 ohne Übergangsfrist am 1. Dezember 2003 in Kraft getreten ist und undifferenziert für alle Beamte gilt, die nach diesem Zeitpunkt zu Berufsmilitärpersonen ernannt werden. Damit findet diese Bestimmung auch auf Personen Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits als Militärpersonen auf Zeit in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gestanden sind. Nach § 150 BDG 1979 ist jedoch die Dienstzeit als Militärperson auf Zeit in die provisorische Dienstzeit einzurechnen, womit durch die Verbringung einer Zeit als Militärperson auf Zeit das Definitivstellungserfordernis des § 11 Abs. 1 Z. 2 BDG 1979 erfüllt werden kann. Militärpersonen auf Zeit haben daher grundsätzlich die Möglichkeit, schon während ihres zeitlich befristeten Dienstverhältnisses die Definitivstellungsvoraussetzungen für den Fall ihrer späteren Ernennung in eine Verwendungsgruppe der Berufsmilitärpersonen zu erfüllen; insbesondere können sie bereits eine Auslandsverwendung absolvieren bzw. durch die Abgabe entsprechender freiwilliger Meldungen ihre Bereitschaft zu einer solchen dokumentieren und derart die Zeit bis zur Erfüllung sämtlicher Definitivstellungsvoraussetzungen für eine spätere Verwendung als Berufsmilitärperson verkürzen. Für Militärpersonen auf Zeit, die bei Inkrafttreten der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 bereits in einem Dienstverhältnis standen, war jedoch erst ab Inkrafttreten dieser Bestimmung ersichtlich, dass die Auslandsverwendung bzw. die Bereitschaft zu einer solchen Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson ist. Zwar hätte grundsätzlich auch in diesen Fällen bereits die Möglichkeit bestanden, vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung eine Auslandsverwendung zu absolvieren; dass es sich dabei um eine Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson handelt, wurde jedoch erst mit Erlassung dieser Bestimmung deutlich. Mangels Kenntnis von der Notwendigkeit eines entsprechenden Bemühens hatten die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 bereits im Dienststand befindlichen Militärpersonen auf Zeit nicht in gleicher Weise die Möglichkeit, sich darauf einzustellen und sich schon während dieser Dienstzeit um die Auslandsverwendung zu bemühen, wie solche Militärpersonen auf Zeit, die erst nach diesem Zeitpunkt erstmals in ein solches Dienstverhältnis eintreten. Da der Gesetzgeber auch für jene Personen die Definitivstellungsvoraussetzungen der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 für den Fall ihrer späteren Ernennung in eine Verwendungsgruppe als Berufsmilitärperson statuiert, müssen zwar auch sie die darin aufgestellten Voraussetzungen erfüllen; bei der Beurteilung, inwieweit das Unterbleiben eines Auslandseinsatzes von einem solchen Beamten zu vertreten ist, ist aber auch zu berücksichtigen, wie lange sein Dienstverhältnis auf Zeit vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung bereits angedauert hat, ferner aber auch, wie viel Zeit ab Inkrafttreten dieser Bestimmung verstrichen ist, bis er sich zum ersten Mal durch die Abgabe einer freiwilligen Meldung aktiv um eine Auslandsverwendung bemüht hat.

Fallbezogen ergibt sich aus diesen Erwägungen:

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. April 1999 als Zeitsoldat und ab dem 1. Oktober 1999 als Militärperson auf Zeit tätig, ab dem 1. Oktober 2005 steht er als Berufsmilitärperson in einem zeitlich unbefristeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Er hatte daher jedenfalls ab Inkrafttreten der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 Kenntnis von der Notwendigkeit der Absolvierung einer Auslandsverwendung für seine Definitivstellung und hätte ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich auch schon die Möglichkeit gehabt, eine entsprechende freiwillige Meldung abzugeben; auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass während der Truppenoffizierausbildung (für den Beschwerdeführer eine Voraussetzung für seine Ernennung in die Verwendungsgruppe M BO 2) die Absolvierung eines Auslandseinsatzes allenfalls untunlich gewesen sein sollte, hätte er jedenfalls ab deren Beendigung mit Ende Juli 2005 die Möglichkeit gehabt, eine freiwillige Meldung für eine Auslandsverwendung abzugeben. Er hat jedoch erst knapp ein Jahr später, nämlich Anfang Juli 2006, und sodann nochmals Anfang August 2006 erstmals freiwillige Meldungen für zwei "Wunscheinsätze" abgegeben. Der Beschwerdeführer hat weder relevante Gründe vorgebracht noch sind solche aus dem Verwaltungsakt ersichtlich, die es ihm unmöglich oder unzumutbar gemacht hätten, bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine freiwillige Meldung zu einer Auslandsverwendung abzugeben und damit die Definitivstellungsvoraussetzungen der Z. 12.19 lit. a bis d der Anlage 1 zum BDG 1979 zu erfüllen.

Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer auf lediglich zwei Einzelmeldungen zu konkreten "Wunscheinsätzen" innerhalb eines knappen Zeitraumes (Februar bzw. Juli 2007) beschränkt, zu denen er wegen einer bloß wenige Monate dauernden vorübergehenden dienstlichen Unabkömmlichkeit nicht herangezogen werden konnte. Auch nach Mitteilung seiner Unabkömmlichkeit im November 2006 hat der Beschwerdeführer es unterlassen, weitere freiwillige Meldungen abzugeben, sondern sogleich den Antrag auf Feststellung seiner Definitivstellung gestellt. Das Bemühen des Beschwerdeführers um eine Auslandsverwendung beschränkt sich daher bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens auf die Abgabe von freiwilligen Meldungen für zwei konkrete Wunschtermine Anfang und Mitte 2007.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bei Inkrafttreten der Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 bereits längere Zeit als Militärperson auf Zeit verbracht hat, kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, dass er sich durch längere Zeit aktiv um eine Auslandsverwendung bemüht hätte. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie bei dieser Sachlage zum Ergebnis kam, dass die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen nach Z. 12.19 lit. a bis d der Anlage 1 zum BDG 1979 vom Beschwerdeführer zu vertreten sind.

Zum Vorbringen der Beschwerde ist im Übrigen Folgendes anzumerken: Nach dem Vorgesagten ist es ohne Bedeutung, wann der Beschwerdeführer von seiner dienstlichen Unabkömmlichkeit in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2007 (während der die von ihm angestrebten "Wunscheinsätze" im Ausland zeitlich situiert waren) erfuhr. Es stellt daher keinen Verfahrensmangel dar, dass die belangte Behörde diesbezüglich keine weiteren Ermittlungen anstellte bzw. Feststellungen dazu traf. Soweit die Beschwerde weiter geltend macht, es müsse dem Dienstnehmer freistehen, selbst festzulegen, wie er die Erfüllung bestimmter Ausbildungsvoraussetzungen in zeitlicher Hinsicht anlegt, verkennt er die Rechtslage: Zwar hat der Bedienstete, der für die Erfüllung der in Z. 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 den Weg einzelner Meldungen für konkrete Entsendefälle beschreitet, eine gewisse Gestaltungsmöglichkeit, für welche Entsendefälle er sich meldet und in welchem Zeitraum er die Auslandsverwendung absolvieren will. Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, obliegt es dem Beamten jedoch, sich durch einen längeren Zeitraum aktiv um einen Auslandseinsatz zu bemühen, weil nicht damit gerechnet werden kann, dass eine Entsendung zu bestimmten Wunschterminen jedenfalls möglich ist; beschränkt sich ein Bediensteter wie im gegenständlichen Fall darauf, bloß einzelne Meldungen zu bestimmten "Wunscheinsätzen" abzugeben, so ändert der Umstand, dass er gerade zu diesen "Wunscheinsätzen" nicht herangezogen werden kann, nichts daran, dass er das Unterbleiben eines Auslandseinsatzes selbst zu vertreten hat.

Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, welche Bedeutung die nach dem Vorbringen der belangten Behörde getroffene "Vereinbarung" über die Mitwirkung des Beschwerdeführers an bestimmten Ausbildungsmaßnahmen in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2007 hatte.

Aus den genannten Gründen war die vorliegende Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere auf deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 13. März 2009