VwGH 98/07/0095

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die vom Zweitbeschwerdeführer erhobene Beschwerde wird zurückgewiesen;

und 2. zu Recht erkannt:

Auf Grund der vom Erstbeschwerdeführer erhobenen Beschwerde wird Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides, der in seinen übrigen Absprüchen unberührt bleibt, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Zweitbeschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Bund hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Aufwandersatzbegehren des Mitbeteiligten wird abgewiesen.

Begründung

Der Erstbeschwerdeführer war (und ist) Eigentümer am Ufer des T-Sees gelegener Grundstücke, von denen er einige veräußert hat. Eines der vormals dem Erstbeschwerdeführer gehörenden Grundstücke hat der Zweitbeschwerdeführer, sein Enkel, erworben. Über diese Seegrundstücke fließt ein als "F-Bach" bezeichnetes Gewässer, das auf dem Grundstück des Erstbeschwerdeführers in den T-See mündet und dessen Verbauung der Erstbeschwerdeführer in den frühen Fünfzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts in Angriff nahm.

Nachdem dem Erstbeschwerdeführer schon mit einem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft G (BH) vom 11. Dezember 1956 die wasserrechtliche Bewilligung für seine Verbauungsmaßnahmen erteilt worden war, begehrte er mit Eingabe vom 31. Oktober 1962 die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für ein gleichzeitig vorgelegtes abgeändertes Verbauungsprojekt, welches an Stelle des im Bescheid vom 11. Dezember 1956 vorgesehenen offenen Hochwasserentlastungsgerinnes die Errichtung eines Betonrohrkanales mit dem Durchmesser von 1 m vorsah, wobei der Einlauf in diesen Betonrohrkanal durch ein 40 cm hohes Staubrett erfolgen sollte. In der darüber abgehaltenen wasserrechtlichen Bewilligungsverhandlung vor der BH vom 18. April 1963 wurde von der Bundesstraßenverwaltung zur Vermeidung einer Beschädigung der Brückenwiderlager der S-Bundesstraße bei Hochwässern eine ausreichende Fundierung des Einlaufbauwerkes bzw. dessen Anschlusses an die vorhandene Uferverbauung gefordert. Von Seiten der Wildbach- und Lawinenverbauung wurde der vorgesehenen Verrohrung des Entlastungskanales unter folgenden Bedingungen zugestimmt:

"a) In der Trasse des bestehenden Entlastungsgrabens ist oberhalb des anzulegenden Rohrkanales eine Rasenmulde mit 0,3 m Tiefe anzulegen und das linke Ufer derart anzuschütten, dass eine Ausuferung auf die Nachbargrundstücke hintangehalten wird. Mit der Verrohrung darf erst 10 m bachaufwärts der bestehenden Betonbrücke begonnen werden und ist der Rohreinlauf als Trichter auszugestalten.

b) Der Hochwasserentlastungsgraben ist ehestens durch Ausbruch der linksufrigen Mauer des F-Baches anzuzapfen und der Einlauf mit einem 40 cm starken Staubrett zu versehen, wie seinerzeit im Projekt des ... vom Mai 1956 vorgesehen war."

Nachdem ein bautechnischer Amtssachverständiger sein Gutachten erstattet und Auflagen vorgeschlagen hatte, wurde dem Erstbeschwerdeführer in der Folge mit Bescheid der BH vom 28. Mai 1963 zur Errichtung eines Entlastungskanales für den F-Bach gemäß §§ 9, 41 WRG 1959 nach Maßgabe der bei der mündlichen Verhandlung am 18. April 1963 vorgelegenen und als solche gekennzeichneten Projektsunterlagen bzw. der in der Verhandlungsschrift festgelegten Beschreibung die wasserrechtliche Bewilligung unter Vorschreibungen erteilt, deren Punkte 1. bis 3. folgenden Wortlaut haben:

"1.) Die Vorschreibungen der Gebietsbauleitung G der Wildbach- und Lawinenverbauung sind einzuhalten.

2.) Das untere Ende der Verrohrung muss ca. 12 m aufwärts des Seeufers liegen. Hiedurch soll eine übermäßige Verlandung des unteren Kanalteiles hintangehalten werden.

3.) Die Vorschreibung der Bundesstraßenverwaltung ist zu erfüllen."

Nachdem der Erstbeschwerdeführer der BH am 20. April 1965 die Fertigstellung des bewilligten Projektes angezeigt hatte, beraumte die BH für den 15. Juli 1965 eine Überprüfungsverhandlung an.

Über den Inhalt dieser Überprüfungsverhandlung gibt lediglich ein Aktenvermerk vom 15. Juli 1965 Auskunft, der folgenden Wortlaut hat:

"Beim heutigen Lokalaugeschein wurde festgestellt, dass die Anlage geringfügig abgeändert uzw nach den Ausführungsplänen vom 26.10.1962 ausgeführt wurde.

Es wurde außerdem ein Grobrechen eingebaut, der dazu dienen soll, Schwemmmaterial aufzufangen, damit die Rohrleitung des verrohrten F-Baches frei bleibt. Für die Funktion ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Einmündungsstrecke und die Rohre ständig freigehalten werden. Da bei einer mangelnden Betreuung der Antragsteller selbst in erster Linie beeinträchtigt würde, ist eine Vernachlässigung nicht zu befürchten. Zusätzliche Vorschreibungen erscheinen daher nicht mehr erforderlich."

Mit Bescheid vom 28. Juli 1965 traf die BH unter Berufung auf § 121 Abs. 1 WRG 1959 die Feststellung, dass der Entlastungskanal für den F-Bach in A mit der erteilten Bewilligung im Wesentlichen übereinstimme. Die bei der Überprüfungsverhandlung festgestellte geringfügige Abweichung vom Projekt, und zwar Einbau eines Grobrechens zum Abfangen von Schwemmmaterial, wurde gemäß § 121 WRG 1959 nachträglich wasserrechtlich bewilligt.

Beginnend schon im Jahre nach der Erlassung des wasserrechtlichen Überprüfungsbescheides sah sich die BH in der Folgezeit mit wiederkehrenden Beschwerden sowohl der Bundesstraßenverwaltung als auch der Wildbach- und Lawinenverbauung als auch - zumal nach Hochwasserereignissen - in zunehmendem Maße von Grundeigentümern über Unzukömmlichkeiten durch oberhalb der Gerinneverbauung auftretende Überflutungen konfrontiert, deren Ursache in der Bachverbauung des Erstbeschwerdeführers gesehen wurde. Der Grobrechen sei zu wenig grob, werde nicht ausreichend gereinigt, die Verrohrung sei unzureichend dimensioniert und die Bachverbauung sei nicht konsensgemäß ausgeführt worden, wurde in den diversen Beschwerden verschiedentlich geltend gemacht. Die BH führte in den betroffenen Jahren eine Reihe von Verhandlungen durch, in denen die vorgetragenen Beschwerden erörtert wurden und der Erstbeschwerdeführer jeweils seine Bereitschaft zu Abhilfemaßnahmen bekundete, gleichzeitig aber auf den ihm verliehenen Konsens verwies und die Ursachen für aufgetretene Unzukömmlichkeiten im Bereich der Oberliegergrundstücke vermutete.

Nachdem die Wasserrechtsabteilung des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung der BH mitgeteilt hatte, dass im Rahmen eines anderen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens von Grundeigentümern im örtlichen Nahbereich des F-Baches der Bestand einer konsenslosen Bachverbauung behauptet worden sei, beraumte die BH für den 13. März 1995 eine Verhandlung an Ort und Stelle an, in welcher vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik die Feststellung getroffen wurde, dass der Entlastungskanal dem ursprünglich wasserrechtlich bewilligten Vorhaben nicht mehr entspreche. Es seien im Verlauf des Entlastungskanales Abänderungen vorgefunden worden, die "vermutlich im Zeitraum seit der durchgeführten wasserrechtlichen Überprüfung" zur Ausführung gelangt sein müssten, wobei es sich um folgende Abänderungen handle:

.) Das Entlastungsbauwerk sei im Bereich der Entlastungsschwelle ca. 1 m breit, wobei die Schwelle der Streicheinrichtung betoniert sei. Im ursprünglich wasserrechtlich bewilligten Projekt sei hier die Anordnung eines 1,55 m breiten Staubrettes vorgesehen, welches 40 cm hoch sei.

.) Von der Wildbachverbauung sei im seinerzeitigen Bewilligungsverfahren die Anordnung einer rund 0,30 m tiefen Rasenmulde oberhalb des Rohrkanales im Verlauf der Trasse verlangt worden. Diese Rasenmulde sei in der Natur nicht feststellbar.

.) Das damalige Amtsgutachten des Wasserbautechnikers habe gefordert, dass das untere Ende der Verrohrung ca. 12 m aufwärts des Seeufers zu liegen komme, wodurch eine übermäßige Verlandung des unteren Kanalteiles hintangehalten werden sollte. Soweit am heutigen Tage feststellbar, sei der Entlastungskanal bis unmittelbar zum Seeufer verlegt worden. Die Auslauföffnung weise eine lichte Breite von 1,55 m bei einer lichten Höhe (verlandet) von 30 cm auf. Infolge des Wellenschlages des T-Sees sei der Auslauf des Entlastungskanales verlandet, wobei nur noch die Hälfte des Durchflussquerschnittes des Entlastungskanales für Abflussvorgänge zur Verfügung stehe. Der Entlastungskanal selbst bestehe aus einer Verrohrung mit 1 m Durchmesser.

Der F-Bach selbst sei in seiner Mündungsstrecke abwärts der Bundesstraße zu etwa der Hälfte der Fließstrecke überbaut, wobei der unmittelbare Mündungsbereich in den T-See ein offenes Abflussprofil sei. Der überbaute Bereich besitze Querprofilabmessungen von 1,20 m lichter Breite und 1,0 m lichter Höhe. Über den F-Bach lägen dem Akt keine planlichen Profildarstellungen bei, aus denen auf den bescheidgemäßen Zustand Rückschlüsse gezogen werden könnten.

Der Vertreter der Wildbach- und Lawinenverbauung bezifferte die 30-jährliche Hochwassermenge und äußerte, dass auf Grund der regen Siedlungstätigkeit im Einzugsgebiet mit einer sich verstärkenden Versiedelungsrate zu rechnen sei, was sich in einer zunehmenden Hochwassertätigkeit auswirken könnte. Die bestehenden Verrohrungen östlich der Bundesstraße seien derzeit sicherlich nicht in der Lage, auch nur ein 30-jährliches Hochwasser aufzunehmen. Auf Grund der ungünstigen Vorflutverhältnisse (wechselnde Höhenlage des Seespiegels) komme es zu unbefriedigenden Geschiebeablagerungen im Mündungsbereich. Eine merkbare Verbesserung dieser ungünstigen Abflusssituation sei zweifellos nur durch eine grundlegend neu konzipierte Ablaufsituation zu erreichen.

Der Zweitbeschwerdeführer erklärte, seit elf Jahren Eigentümer seiner Liegenschaft zu sein und seit etwa 26 Jahren in seiner freien Zeit in A zu wohnen, während sein Hauptwohnsitz W sei. Er kenne seit dieser Zeit die Anlage so, wie sie heute vorgefunden worden sei, und könne sich nicht vorstellen, dass sein Großvater (der Erstbeschwerdeführer) die Verrohrung, insbesondere die 12 m-Strecke beim Entlastungskanal ohne Zustimmung der Behörde errichtet hätte. Er kenne auch die "Entlastungsmulde" seit 26 Jahren nicht und spreche sich gegen die Herstellung einer solchen Entlastungsmulde und gegen die Entfernung der Verrohrung beim Entlastungskanal aus, sei aber bereit, den Entlastungskanal beim Ausfluss in den See zu räumen.

Nachdem der BH über deren Ersuchen vom Amt der Oberösterreichischen Landesregierung ein von einem Zivilingenieur erstellter Lageplan übermittelt worden war, setzte die BH den Erstbeschwerdeführer mit Schreiben vom 4. März 1996 unter Anschluss der Niederschrift über die Verhandlung vom 13. März 1995 und des Lageplanes von ihrer Absicht in Kenntnis, dem Erstbeschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 die Beseitigung eigenmächtig vorgenommener Neuerungen aufzutragen. Es könne davon ausgegangen werden, dass die wahrgenommenen Abänderungen "zumindest teilweise nach der wasserrechtlichen Überprüfung" zur Ausführung gekommen seien. Insbesondere entspreche das Einlaufbauwerk (fehlendes Staubrett) nicht der wasserrechtlichen Bewilligung, fehle die Rasenmulde über dem Rohrkanal und reiche die Verrohrung bis zur Uferlinie, wobei eine Bestandsaufnahme ergeben habe, dass auch die Linienführung und Dimension des Rohrkanales nicht der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung entspreche. Nachrichtlich erging dieses Schreiben der BH vom 4. März 1996 u.a. auch noch an den Zweitbeschwerdeführer.

Nachdem sich der gerichtlich bestellte Sachwalter des Erstbeschwerdeführers an die BH mit dem Ersuchen um Übermittlung der Unterlagen und vorsorgliche Antragstellung auf Durchführung eines neuen Ortsaugenscheins unter Beiziehung des Sachwalters gewandt und die BH dem Sachwalter die erbetenen Aktenunterlagen übermittelt hatte, wurde der BH in der Folge vom Sachwalter des Erstbeschwerdeführers der Umstand der Umbestellung des Sachwalters mitgeteilt und die Anschrift der neuen Sachwalterin des Erstbeschwerdeführers bekannt gegeben.

Mit ihrem dem Erstbeschwerdeführer zu Handen seiner Sachwalterin gegenüber ergangenen und nachrichtlich u.a. auch dem Zweitbeschwerdeführer zugestellten Bescheid vom 10. Oktober 1996 verpflichtete die BH den Erstbeschwerdeführer, bis zum 30. Juni 1997

1. das Einlaufbauwerk des Entlastungsgerinnes auf Parzelle Nr. 267/1, ..., derart zu verändern, dass die derzeit betonierte, ca. 1 m breite Schwelle durch ein ca. 1,55 m breites Staubrett ersetzt wird,

2. die beim Entlastungsgerinne über die Parzellen 267/1, 168/4, 168/1 und 168/7, ..., fehlende Rasenmulde in einer Tiefe von 30 cm herzustellen,

3. die Verrohrung des Entlastungsgerinnes auf Grundstück 168/7, ..., vom See her gemessen auf eine Länge von 12 m zu entfernen und ein offenes Gerinne herzustellen und

4. den Rohrkanal des Entlastungsgerinnes in den Bereichen, in denen er nicht 1.000 mm Durchmesser aufweist, zu entfernen und durch Rohre mit einem Durchmesser von 1.000 mm zu ersetzen; lagemäßig sei die Ersetzung entsprechend dem beigeschlossenen Lageplan vorzunehmen.

In der Begründung dieses Bescheides wird nach Darstellung der Vorgeschichte, des Gutachtens des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und nach Feststellung, dass bei der vorgenommenen Vermessung eindeutig habe geklärt werden können, dass der Rohrkanal des Entlastungsgerinnes lagemäßig anders als bewilligt verlegt worden sei, im Wesentlichen ausgeführt, dass das Projekt nicht wie bewilligt und überprüft erhalten worden sei, sondern dass nachträglich Veränderungen vorgenommen worden seien, die sich offenbar zum Nachteil der Nachbarn auswirkten. Es sei daher gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 der gesetzmäßige Zustand wieder herzustellen, wozu der Verursacher zu verhalten sei.

In einer für den Erstbeschwerdeführer erhobenen Berufung wurde zunächst ausgeführt, dass der Erstbeschwerdeführer derzeit 87 Jahre alt und nach einem Schlaganfall unter Sachwalterschaft gestellt worden sei, ohne dass die BH den bestellten Sachwalter ihrem Verfahren beigezogen habe. Die Voraussetzungen des § 138 WRG 1959 lägen in mehrfacher Hinsicht nicht vor. Der im Jahre 1964 bewilligte Entlastungskanal sei im Wesentlichen bescheidgemäß errichtet und durch den Überprüfungsbescheid der BH vom 28. Juli 1965 positiv kollaudiert worden, ohne dass der Erstbeschwerdeführer die Anlage nachher noch verändert hätte. Dies habe auch der Zweitbeschwerdeführer ausgesagt. Dass nach der im Jahr 1965 erteilten "Benützungsbewilligung" Abänderungen am Entlastungsgerinne vorgenommen worden wären, hätte die BH nicht bloß vermuten dürfen, sondern darüber ein entsprechendes Beweisverfahren abführen müssen. Mangels konkreter Feststellungen zu nachträglich vorgenommenen Änderungen müsse vom Bestand des Entlastungsgerinnes in der vorgefundenen Form schon zum Zeitpunkt des Überprüfungsbescheides ausgegangen werden, welcher Bestand damit mangels Erteilung von Aufträgen zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 121 WRG 1959 als nachträglich genehmigt zu gelten habe. Für die Bezeichnung des Erstbeschwerdeführers als Verursacher allfälliger eigenmächtiger Änderungen fehle es an jeglichen Feststellungen. Weshalb die behördlichen Maßnahmen im öffentlichen Interesse geboten seien, habe die BH auch nicht begründet; die im Verfahren aufgetretenen Nachbarn hätten keine Stellung als Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959. Im Sinne der Judikatur zur Aufrechterhaltung und Nutzung eines bestehenden Zustandes wären als Adressaten eines gewässerpolizeilichen Auftrages nur die Erwerber der Grundstücke des Erstbeschwerdeführers, nämlich der Zweitbeschwerdeführer und ein näher genannter anderer Nachbar in Betracht gekommen. Diese Grundeigentümer würden im Übrigen einer Vornahme der aufgetragenen Maßnahmen durch den Erstbeschwerdeführer auch die Zustimmung verweigern. Aufgetretene Unzukömmlichkeiten hätten ihren Grund in der verstärkten Siedlungstätigkeit im Einzugsgebiet des F-Baches. Es werde die Durchführung eines neuerlichen Ortsaugenscheines unter Beiziehung der neuen Sachwalterin begehrt und die Vernehmung des Zweitbeschwerdeführers, ferner des anderen Grundstückserwerbers und des namentlich genannten früheren Bürgermeisters als Zeugen beantragt.

Mit Eingabe vom 3. Dezember 1996 wurde für den Erstbeschwerdeführer noch der ergänzende Beweisantrag gestellt, zum Beweis dafür, dass das gegenständliche Entlastungsgerinne im Jahr 1963 ursprünglich bereits in der heute vorhandenen Ausgestaltung errichtet, in dieser Form wasserrechtlich kollaudiert und danach nicht mehr umgestaltet worden sei, die Vernehmung des Stefan O. begehrt.

Die belangte Behörde führte am 1. September 1997 an Ort und Stelle eine Verhandlung durch, in welcher ein von ihr beigezogener Amtssachverständiger für Schutzwasserbau und Gewässerpflege im Wesentlichen Folgendes bekundete:

Unter Heranziehung der Plandarstellungen und der Ergebnisse des Ortsaugenscheines ließen sich folgende Abänderungen gegenüber dem wasserrechtlich bewilligten Vorhaben feststellen:

1. Entlastungsbauwerk - Einlaufbereich:

Der Einlaufquerschnitt des Entlastungsbauwerkes unterwasserseitig der S-Bundesstraße weise eine Trapezform mit näher beschriebenen Dimensionen auf, wobei die Einlaufschwelle 70 cm über dem Bestand der F-Bachsohle liege. Nach den Darstellungen des Einreichprojektes sei der Einlaufbereich in Form eines an der Sohle planlich dargestellten Staubrettes konzipiert gewesen, wobei das Kanalrohr mit einem Durchmesser von einem Meter bis zum Staubrett gereicht habe. Gegenüber dem festgestellten Bestand liege die Überfallkrone des bewilligten Staubrettes 55 cm höher als die Sohle des F-Baches, wodurch sich eine Differenz der Lage der Einlaufschwellenhöhe von 15 cm zum bewilligten Projekt ergebe.

2. Kanaltrasse:

Gegenüber dem bewilligten Projekt sei die Rohrachse um 16 m in nördlicher Richtung verschwenkt worden, wobei als Rohrdimension in der Plandarstellung 600 mm eingetragen sei. Bei der Überprüfung des Schachtbauwerkes in einem näher bezeichneten Punkt habe allerdings festgestellt werden können, dass Betonfalzrohre mit einem Durchmesser von 1.000 mm zur Verlegung gelangt seien. Die Rohrsohle sei bis zu einer Tiefe von ca. 15 bis 20 cm durch Geschiebeablagerungen verlandet. Eine Festlegung der hydraulischen Leistungsfähigkeit des Entlastungskanales sei derzeit nicht möglich.

3. Rasenmulde:

Im seinerzeitigen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren sei von der Wildbachverbauung die Anordnung einer rund 0,30 m tiefen Rasenmulde gefordert worden, die in den Planungsunterlagen des Einreichprojektes nicht dargestellt sei. In der Natur sei eine solche Rasenmulde nicht feststellbar.

4. Auslaufbauwerk (Einmündung in den T-See):

Das Auslaufbauwerk im Bereich der Seeuferzone des T-Sees weise einen Rechteckquerschnitt mit einer lichten Weite von 1,45 m und einer mittleren Höhe von 45 cm auf. Der derzeit vorhandene Durchflussquerschnitt errechne sich damit mit 0,65 m2. Jedenfalls sei der Auslaufbereich stark verlandet und liege der Seewasserspiegel derzeit unter der Kote der Verlandungssohle. Ursprünglich habe die Kanaltrasse nach dem damaligen Einreichprojekt bis unmittelbar zur Seeuferzone heranführen sollen. Im Amtsgutachten des Wasserbautechnikers sei aber seinerzeit gefordert worden, dass das untere Ende der Verrohrung ca. 12 m aufwärts des Seeufers zu liegen komme, wodurch eine übermäßige Verlandung des unteren Kanalabschnittes hintangehalten werden sollte. Wie bereits in der Niederschrift vom 13. März 1995 festgestellt worden sei, sei der Entlastungskanal bis unmittelbar an das Seeufer heran verlegt worden.

Unter der Überschrift "Stellungnahmen der Behördenvertreter, Parteien und Beteiligten" ist in der Niederschrift der belangten Behörde über ihre Verhandlung vom 1. September 1994 zunächst eine "Stellungnahme" des vom Erstbeschwerdeführer als Zeugen beantragten Stefan O. mit dem Wortlaut festgehalten, dass sich seit der wasserrechtlichen Bewilligung vom 28. Mai 1963 und Überprüfung vom 28. Juli 1965 seines Wissens nach am Entlastungskanal nichts verändert habe. Daran anschließend findet sich eine "Stellungnahme" einer weiteren Person des Inhaltes, dass sich seit 1960 im Bereich des Entlastungskanales an der Uferseite nichts geändert und in den Jahren davor kein Entlastungskanal bestanden habe. In der "Stellungnahme" einer weiteren Person wird diese Äußerung "vollinhaltlich" bekräftigt. In der daran angeschlossenen, für den Erstbeschwerdeführer erstatteten Stellungnahme wird auf die nachträgliche Genehmigung aller jetzt festgestellten Abweichungen durch den Kollaudierungsbescheid verwiesen und zudem geltend gemacht, dass die Behörde allenfalls einen Alternativauftrag hätte erteilten müssen, weil das ausgeführte Projekt als solches genehmigungsfähig sei. Für den Zweitbeschwerdeführer und den Erwerber eines anderen vormals im Eigentum des Erstbeschwerdeführers gestandenen Grundstückes wurde jede Veränderung des derzeitigen Zustandes als grober Eingriff in ihre Eigentumsrechte abgelehnt und auf die nachträgliche Genehmigung allfälliger Änderungen durch den Kollaudierungsbescheid hingewiesen. Vom Zweitbeschwerdeführer wurde geltend gemacht, dass über ein weiteres Grundstück des Erstbeschwerdeführers ein Schenkungsvertrag auf den Todesfall zu seinen Gunsten bestünde. Fachkundig sei geäußert worden, dass die Herstellung eines dem Bewilligungsbescheid vom 28. Mai 1963 entsprechenden Zustandes keine wesentliche Verbesserung der Ablaufverhältnisse des F-Baches bewirken würde.

Im nunmehr angefochtenen Bescheid traf die belangte Behörde ihre Entscheidung mit folgendem Spruch:

"Aus Anlass der Berufung von (Erstbeschwerdeführer), ..., wird der Spruch des Bescheides der (BH) vom 10.10.1996, ..., abgeändert, als er nunmehr zu lauten hat wie folgt:

I.:

1. Herr (Erstbeschwerdeführer), ..., wird verpflichtet, bis 31. August 1998 folgende Maßnahmen durchzuführen:

Die Verrohrung des Entlastungsgerinnes auf Gst.Nr. 168/7, ..., ist vom See her gemessen auf eine Länge von 12 m zu entfernen und ist ein offenes Gerinne herzustellen.

2. Herr (Erstbeschwerdeführer), ..., wird verpflichtet,

a) die beim Entlastungsgerinne über die Parz.Nr. 267/1, 168/4, 168/1 und 168/7, ..., vorgeschriebene Rasenmulde in einer Tiefe von 30 cm entsprechend der wasserrechtlichen Bewilligung vom 28.5.1963, ..., bis 31. August 1998 herzustellen,

b) den Rohrkanal des Entlastungsgerinnes auf dem Gst.Nr. 267/1, 168/4, 168/1 und 168/7, ..., bis 31. August 1998 insofern zu entfernen, als er lagemäßig dem Lageplan des Projektes zum Bescheid ... vom 28.5.1963 nicht entspricht,

c) das Einlaufbauwerk des Entlastungsgerinnes auf Parz.Nr. 267/1, ..., bis 31. August 1998 der Art zu verändern, dass die derzeit betonierte ca. 1,0 m breite Einlaufschwelle durch ein ca. 1,55 m breites Staubrett entsprechend den klausulierten Projektsunterlagen zum wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid der (BH) vom 28. Mai 1963, ..., ersetzt wird

oder es ist nachträglich um die wasserrechtliche Bewilligung für die vorgenommenen Neuerungen (2. a, b, c) bis 31. August 1998 anzusuchen.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben."

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde im Berufungsverfahren gestellte Anträge u.a. auch des Zweitbeschwerdeführers ab, während sie zu Spruchpunkt III. eine Entscheidung über die Verfahrenskosten traf. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Ergebnisse der von der belangten Behörde durchgeführten Verhandlung ausgeführt, dass grundsätzlich feststehe, dass beim Entlastungsgerinne verschiedene Abweichungen vom wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahr 1963 bestünden. Der wasserrechtliche Kollaudierungsbescheid aus dem Jahr 1965 führe in seinem Spruch nur eine Abweichung, nämlich den Einbau eines Grobrechens an, der nachträglich wasserrechtlich bewilligt worden sei. Ansonsten seien im normativen Teil dieses Bescheides keine weiteren Abänderungen nachträglich genehmigt oder bewilligt worden, da "offensichtlich" beim vorgenommenen Lokalaugenschein keine weiteren Abweichungen festgestellt worden seien. Andererseits sei im Verfahren von verschiedenen Personen darauf hingewiesen worden, dass der Entlastungskanal seit dem Jahre 1963 unverändert geblieben sei. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Anlagen bis auf die festgestellte Abweichung bei der Kollaudierung der wasserrechtlichen Bewilligung entsprochen hätten. Abweichungen beim Einlaufbauwerk, der Rasenmulde sowie dem letzten Teil der Verrohrung zum See hin wären bei der Kollaudierung offensichtlich gewesen und hätten auf alle Fälle beim Lokalaugenschein bemerkt werden müssen. Auch seien gerade das Staubrett beim Einlaufbauwerk, die Mulde sowie die Verkürzung der Verrohrung zum See hin Inhalt von Forderungen beigezogener Parteien im Bewilligungsverfahren gewesen, denen ausdrücklich im Spruch des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides entsprochen worden sei. Ein Überprüfungsbescheid habe grundsätzlich deklarativen Charakter, insofern die Übereinstimmung mit der erteilten Bewilligung festgestellt werden; sollten im Zuge der Überprüfung Abweichungen nachträglich genehmigt werden, dann gehe das Überprüfungsverfahren in ein Bewilligungsverfahren über und die diesbezüglichen Spruchabschnitte des Bescheides bekämen konstitutiven Charakter. Im gegenständlichen Überprüfungsbescheid aus dem Jahr 1965 sei nur der Einbau des Grobrechens nachträglich bewilligt worden. Allfällige weitere Abweichungen seien daher mit diesem Bescheid nicht nachträglich genehmigt worden und es könne dieser Bescheid "diesbezüglich einem wasserpolizeilichen Verfahren nicht entgegenstehen". Selbst wenn die Abänderungen bereits bei der Überprüfung bestanden hätten, könne der Kollaudierungsbescheid einem wasserpolizeilichen Verfahren nicht entgegenstehen, weil die Abweichungen nicht nachträglich genehmigt worden seien. Die belangte Behörde gehe weiters davon aus, dass die Abänderungen vor Erwerb der Grundstücke durch den Zweitbeschwerdeführer und den anderen Grundstückserwerber vorgenommen worden seien, zumal auch von Seiten des Erstbeschwerdeführers diesbezüglich nichts anderes behauptet worden sei. Von einer bewussten Aufrechterhaltung der Neuerung hinsichtlich der Lage des Entlastungsgerinnes durch die Rechtsnachfolger könne nicht die Rede sein, weil diese Neuerung erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens hervorgekommen sei. Der wasserpolizeiliche Auftrag sei daher zu Recht dem Erstbeschwerdeführer erteilt worden. Mit der Beiziehung des Vertreters des Erstbeschwerdeführers im Berufungsverfahren seien allfällige Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens als geheilt anzusehen. Hinsichtlich des Entlastungsgerinnes, der Rasenmulde sowie des Einlaufbauwerkes seien die unbedingten Aufträge zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in Alternativaufträge umzuwandeln gewesen, weil nach der Sachlage im Zeitpunkt des Berufungsverfahrens auch die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung denkbar sei. Durch diese Änderungen erschienen öffentliche Interessen oder fremde Rechte nicht als beeinträchtigt. Die Entfernung der Verrohrung auf einer Länge von 12 m vom See her gemessen sei deshalb vorzuschreiben gewesen, weil genau das, womit ursprünglich gerechnet worden sei, auch eingetreten sei, nämlich eine massive Verlandung im Auslaufbereich zum See; dadurch komme es zu einer Verringerung des Rohrquerschnittes und dementsprechend zu einer Verringerung der Leistungsfähigkeit der Verrohrung. Weiters sei davon auszugehen, dass durch die nicht als bewilligungsfähig angesehenen Abänderungen angrenzende Grundeigentümer betroffen seien. Es handle sich dabei um Betroffene im Sinn des § 138 Abs. 6 WRG 1959, da das Grundeigentum ein Recht gemäß § 12 Abs. 2 WRG 1959 sei. Grundstücke des Zweitbeschwerdeführers und des anderen Grundstückserwerbers seien durch den unbedingt verbliebenen Auftrag nicht mehr betroffen. Dass eine Gesamtlösung in diesem Bereich nur durch eine Neuregelung der Abflusssituation des F-Baches geschaffen werden könne, treffe zu, habe aber die belangte Behörde nicht dazu veranlassen können, dem Antrag des Erstbeschwerdeführers auf Aussetzung des Verfahrens bis zum Vorliegen einer Entscheidung über ein Projekt der Wildbach- und Lawinenverbauung nachzukommen.

Ausdrücklich nur gegen Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides richtet sich die vom Erstbeschwerdeführer erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung dieses Spruchpunktes des angefochtenen Bescheides, während der angefochtene Bescheid vom Zweitbeschwerdeführer im vollen Umfang angefochten und dessen gänzliche Aufhebung beantragt wird. Während der Erstbeschwerdeführer sich durch den angefochtenen Bescheid im bekämpften Umfang nach dem Zusammenhang seines Vorbringens in seinem Recht darauf als verletzt erachtet, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen als Adressat eines gewässerpolizeilichen Auftrages herangezogen zu werden, trägt der Zweitbeschwerdeführer vor, als grundbücherlicher Eigentümer eines vom gewässerpolizeilichen Auftrag betroffenen Grundstückes, als Berechtigter aus einem Schenkungsvertrag auf den Todesfall hinsichtlich eines weiteren betroffenen Grundstückes und als Dienstbarkeitsberechtigter aus einem vereinbarten Gebrauchsrecht "von den Auswirkungen des gegenständlichen Verfahrens unmittelbar rechtlich betroffen" zu sein und sich im Recht auf Unterbleiben des erlassenen Auftrages ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen hiefür als verletzt anzusehen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Ein im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als mitbeteiligte Partei auftretender Grundeigentümer, der schon im Verwaltungsverfahren aufgetreten und dem der angefochtene Bescheid ebenfalls zugestellt worden war, hat in einer Gegenschrift den gleichen Antrag gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Dem Zweitbeschwerdeführer fehlt zur Beschwerdeführung zum einen die Berechtigung und dem Verwaltungsgerichtshof zum anderen die Zuständigkeit zur Entscheidung über die von ihm erhobene Beschwerde:

Die Berechtigung zur Beschwerdeführung fehlt dem Zweitbeschwerdeführer deswegen, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum einen wasserrechtliche Alternativaufträge nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 in einem Verfahren ergehen, welches allein die Rechtsbeziehungen zwischen der Behörde und dem Adressaten eines solchen Auftrages gestaltet und in dem dritten Personen keine Parteistellung zukommt (siehe das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1995, 93/07/0051), was zum anderen bereits grundsätzlich für ein Verfahren zur Erteilung eines von Amts wegen erlassenen wasserpolizeilichen Auftrages gilt (siehe das hg. Erkenntnis vom 23. April 1998, 98/07/0041). Sollte sich der von der belangten Behörde im Spruchpunkt I.1. ihres Bescheides aufrecht erhaltene wasserpolizeiliche Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 als auf Verlangen eines Betroffenen im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 erlassen beurteilen lassen, bedürfte es für eine Berührung von Rechten des Zweitbeschwerdeführers durch diesen Auftrag eines von ihm gestellten Verlangens auf Auftragserlassung, welches der Aktenlage nach nicht vorliegt und von ihm auch gar nicht behauptet wird. Der Zweitbeschwerdeführer ist nach Lage des Falles nicht "Betroffener" des von der belangten Behörde als eigenmächtige Neuerung beurteilten Sachverhaltes im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959, er ist auch nicht Adressat des wasserpolizeilichen Auftrages. Ein dem Zweitbeschwerdeführer gegenüber normativ wirkender Abspruch des Inhaltes, dass er die dem Erstbeschwerdeführer als Adressaten des behördlichen Leistungsbefehles aufgetragenen Maßnahmen auf seinem Grundeigentum zu dulden hätte, wurde auch nicht erlassen. Eine Berührung von Rechten des Zweitbeschwerdeführers durch den angefochtenen Bescheid ist demnach auszuschließen, was ihm mangels Möglichkeit einer Rechtsverletzung in seiner Sphäre die Beschwerdeberechtigung nimmt (siehe den zu einem völlig gleich gelagerten Fall ergangenen hg. Beschluss vom 21. September 1995, 95/07/0104).

Unzuständig zur Entscheidung über die vom Zweitbeschwerdeführer erhobene Beschwerde ist der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus deswegen, weil der Zweitbeschwerdeführer den erstinstanzlichen Bescheid der BH nicht bekämpft hatte und es deshalb an dem im Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG normierten Erfordernis der Ausschöpfung des Instanzenzuges fehlt (siehe etwa die hg. Beschlüsse vom 26. Mai 1998, Slg. N.F. Nr. 14.899/A, vom 26. Mai 1998, 98/07/0051, vom 11. September 1997, 97/07/0056, und vom 14. September 1993, 92/07/0050).

Die vom Zweitbeschwerdeführer erhobene Beschwerde war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen, was der Gerichtshof in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat beschlossen hat.

Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers:

Der vom Erstbeschwerdeführer allein bekämpfte Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides hat ausschließlich einen nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 erlassenen wasserpolizeilichen Auftrag zum Gegenstand.

Nach der genannten Gesetzesbestimmung ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Die Übereinstimmung eines auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützten Auftrages mit dem Gesetz setzt - losgelöst von der gesondert zu prüfenden Frage der richtigen Wahl des Adressaten eines solchen Auftrages - damit voraus, dass zum einen eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung (oder die Unterlassung einer geschuldeten Arbeit) vorliegt und dass zum anderen die Beseitigung dieser eigenmächtigen Neuerung entweder durch das öffentliche Interesse erfordert ist oder von einem Betroffenen im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 verlangt worden ist. All diese Tatbestandsvoraussetzungen (eigenmächtig vorgenommene Neuerung einerseits und Erforderlichkeit der Beseitigung im öffentlichen Interesse oder wegen des Verlangens eines Betroffenen andererseits) bedürfen der Ermittlung in einem gesetzmäßigen Verfahren und der klaren und begründeten Feststellung in dem den wasserpolizeilichen Auftrag erlassenden Bescheid (siehe hiezu die hg. Erkenntnisse vom 17. Mai 2001, 2001/07/0034, vom 11. März 1999, 97/07/0123, und vom 14. Dezember 1995, 93/07/0147).

Wie eine dem Gesetz entsprechende Begründung eines Bescheides vom Grundsätzlichen her beschaffen zu sein hat, hat der Verwaltungsgerichtshof schon oftmals zum Ausdruck gebracht, weshalb für viele der Hinweis auf etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1996, 96/07/0052, genügen muss.

Die vom Erstbeschwerdeführer an der Begründung des angefochtenen Bescheides geübte Kritik ist berechtigt.

Schon die Begründung für die rechtliche Beurteilung des Vorliegens einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung hält in der Auseinandersetzung mit dem vom Erstbeschwerdeführer erhobenen Einwand, alle vorgefundenen Neuerungen seien vom Überprüfungsbescheid aus dem Jahre 1965 erfasst und gälten damit als genehmigt, nicht stand. Soweit sich der Begründung des angefochtenen Bescheides die - als Eventualargument hilfsweise vertretene - Rechtsauffassung entnehmen lässt, die (gemeint offenbar: bloß) deklarative Wirkung der in einem Bescheid nach § 121 WRG 1959 getroffenen Feststellung der Übereinstimmung der errichteten Anlage mit dem bewilligten Projekt könne der nachfolgenden Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages nicht entgegenstehen, verkennt die belangte Behörde die Rechtslage und befindet sich im Widerspruch zur verwaltungsgerichtlichen Judikatur. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12. Oktober 1993, Slg. N.F. Nr. 13.919/A, zum Ausdruck gebracht hat, steht die Rechtskraft eines Kollaudierungsbescheides nach § 121 WRG 1959 einem amtswegigen Vorgehen der Behörde nach § 138 Abs. 1 lit. a leg. cit. nämlich entgegen, welches auf die Beseitigung solcher Konsenswidrigkeiten abzielt, die im Rahmen des Kollaudierungsbescheides wahrzunehmen die Behörde verabsäumt hatte.

Soweit die belangte Behörde - der von ihr geäußerten Rechtsansicht nicht allein vertrauend - im angefochtenen Bescheid das Problem primär auf der Sachverhaltsebene zu lösen versucht hat, indem sie erklärt, "davon auszugehen", dass die Anlagen bis auf die festgestellte Abweichung bei der Kollaudierung der wasserrechtlichen Bewilligung entsprochen hätten, kann diese "Sachverhaltsfeststellung" als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer nachprüfbaren Beweiswürdigung nicht angesehen werden. Der Erstbeschwerdeführer hat Zeugenbeweise für seine Behauptung angeboten, dass sich an der dem Überprüfungsbescheid aus dem Jahre 1965 zu Grunde gelegenen Situation nach dem Zeitpunkt der Erlassung des Überprüfungsbescheides nichts mehr geändert habe. Die als Beweismittel angebotene Vernehmung des früheren Bürgermeisters hat die belangte Behörde mit völligem Stillschweigen übergangen, die anderen als Zeugen angebotenen Personen wurden ebensowenig in einer der Bestimmung des § 50 AVG gerecht werdenden Weise zum relevanten Beweisthema befragt. Dass sich die belangte Behörde stattdessen begnügte, lakonische, in einem einzigen Satz bestehende "Stellungnahmen" der als Beweismittel angebotenen Personen zu protokollieren, war kein taugliches Mittel, den gestellten Beweisanträgen zu entsprechen. Erst eine eingehende Befragung aller als Zeugen angebotenen Personen über die Beschaffenheit des Entlastungsgerinnes zu den fraglichen Zeitpunkten und über die Gründe des von den befragten Personen behaupteten Erinnerungsvermögens hätte geeignet sein können, solche Ermittlungsergebnisse zu schaffen, aus deren Bestand die belangte Behörde Recht und Pflicht ihrer Beweiswürdigung nach § 45 Abs. 2 AVG überhaupt erst hätte wahrnehmen können. Dass die in Rede stehende Neuerung aus Anlass der Überprüfungsverhandlung hätte bemerkt werden müssen, ist eine von der belangten Behörde angestellte Überlegung, die ohne gesetzmäßige Durchführung der vom Erstbeschwerdeführer beantragten Beweise samt allfälliger zusätzlicher Befragung eines Amtssachverständigen über das Alter der vorhandenen Verrohrung die behördliche "Sachverhaltsfeststellung" nicht tragen konnte. Zweifel am gesetzmäßigen Vorgehen der Wasserrechtsbehörde im Zuge der Überprüfung der vom Erstbeschwerdeführer errichteten Anlage im Jahre 1965 erscheinen im übrigen bei Lektüre des über die Überprüfungsverhandlung bloß aufgenommenen Aktenvermerks nicht von vornherein ausgeschlossen.

Wurde somit schon das Vorliegen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung nicht tauglich begründet, ist dies in gleicher Weise zur Frage des Vorliegens einer Erforderlichkeit der Beseitigung im öffentlichen Interesse oder das Verlangen eines Betroffenen festzustellen.

Zunächst fällt schon auf, dass die Behörden beider Instanzen eine Festlegung dahin unterlassen haben, ob sich der gegen den Beschwerdeführer erlassene wasserpolizeiliche Auftrag nun auf den Bestand öffentlichen Interesses an der Beseitigung oder auf das Verlangen eines Betroffenen gründet oder etwa, was möglich wäre, in beiden Veranlassungsgründen wurzelt. Welcher weshalb im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 Betroffene durch welche Erklärung die Beseitigung der hier noch interessierenden Verrohrungsstrecke verlangt hat, wird von der belangten Behörde ebenso wenig festgestellt und begründet (siehe etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. März 2002, 2000/07/0056, vom 25. Oktober 1994, Slg. NF. Nr. 14.150/A, und vom 28. Juli 1994, 92/07/0138), wie auch das Vorliegen der Erforderlichkeit der Beseitigung im öffentlichen Interesse von der belangten Behörde nicht ausreichend klargestellt wird. Die Verminderung des Rohrquerschnittes und die daraus resultierende Verringerung der Leistungsfähigkeit der Verrohrung mögen gewiss negative Aspekte des als Neuerung beurteilten Sachverhaltes sein. Dass und welche öffentlichen Interessen eine Beseitigung der Verrohrung erforderten, wäre aber erst noch deutlich darzustellen gewesen. Sachbezogen hätte dies möglicherweise auch eine Auseinandersetzung mit jenen aktenkundigen fachlichen Äußerungen erfordert, welche gewisse Zweifel an der Abhilfewirkung der hier in Rede stehenden Maßnahmen gegen die beklagten Unzukömmlichkeiten erkennen ließen.

Der in zulässiger Weise allein bekämpfte Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben, während der angefochtene Bescheid im Umfang seiner übrigen Spruchpunkte als wirksam nicht angefochten unberührt geblieben ist.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, hinsichtlich des Zweitbeschwerdeführers insbesondere auf § 51 VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001. Das Aufwandersatzbegehren des als mitbeteiligte Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auftretenden Grundeigentümers war deshalb abzuweisen, weil sich eine durch einen Anfechtungserfolg bewirkte Berührung seiner Rechte im Sinne des § 21 Abs. 1 WRG 1959 auf den aufrecht gebliebenen wasserpolizeilichen Alternativauftrag von vornherein nicht beziehen konnte (siehe das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1995, 93/07/0051), während er hinsichtlich des vom Erstbeschwerdeführer erfolgreich bekämpften unbedingten wasserpolizeilichen Auftrages in Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides zufolge Aufhebung dieses Spruchpunktes nicht obsiegende Partei im Sinne des § 47 Abs. 3 VwGG ist.

Wien, am 25. Juli 2002