VwGH 96/08/0301

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der erstmitbeteiligten Tiroler Gebietskrankenkasse wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheiden vom 17. Februar 1994 (zu I.) und 5. Dezember 1991 (zu II.) stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die Fünft- bis Zwölftmitbeteiligten ( in der Folge Therapeutinnen genannt ) als Physikotherapeutinnen beim Dienstgeber Dr. S., als Gesellschafter nach bürgerlichem Recht der ARGE Physiotherapie Dr. S. (in der Folge ARGE genannt), zu verschiedenen Zeiträumen zwischen dem 1. März 1985 und dem 31. Oktober 1988 sozialversicherungs- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen seien.

In der Begründung dieser Bescheide heißt es im Wesentlichen wortgleich, dass im Zuge einer Beitragsprüfung die Tätigkeit der Therapeutinnen beim Dienstgeber Dr. S. als Gesellschafter der ARGE festgestellt worden sei. Die Tätigkeit sei nicht auf den vorgesehenen Behandlungszeitraum des einzelnen Patienten beschränkt, sondern auf unbestimmte Zeit vereinbart. Die Beschäftigung der Therapeutinnen umfasse allein die therapeutische Behandlung von Patienten. Alle kaufmännischen Arbeiten (Abrechnung mit den Krankenkassen und Patienten) würden von der ARGE durchgeführt. Im Falle der Verhinderung werde eine Therapeutin von einer anderen für die ARGE tätigen Therapeutin vertreten. Die Entlohnung erfolge jeweils nach den erbrachten Arbeitsstunden. Die Reisekosten anlässlich von Hausbesuchen seien entsprechend der zurückgelegten Kilometer mit dem amtlichen Kilometergeldsatz abgerechnet worden. Ergänzend wurde zu I. festgestellt, dass die Fünftmitbeteiligte hauptsächlich Dienstag und Mittwoch jeder Woche und während der Urlaube bzw. Erkrankungen anderer Therapeuten als Physikotherapeutin für die ARGE tätig gewesen sei.

In seinem Einspruch gegen den zu I. erlassenen Bescheid rügt der Beschwerdeführer neben Verfahrensfehlern die für eine abschließende rechtliche Beurteilung unzureichenden Feststellungen, lässt aber offen, welche zu treffen gewesen wären. Die Fünftmitbeteiligte habe fallweise Patienten, die zum Patientenstock der ARGE gezählt hätten, auf eigene Verantwortung behandelt. Ein Gutteil dieser Patienten seien Heimpatienten gewesen, weshalb der Behandlungsort - nicht zu verwechseln mit einem fixen Dienstort - vorgegeben gewesen sei. Die Behandlungszeiten seien von der Fünftmitbeteiligten mit den Patienten festgelegt und aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zumeist auf einen Dienstag oder Mittwoch zusammengelegt worden. Die Fünftmitbeteiligte habe bestimmt, wann sie arbeiten, wen sie behandeln, wie viele Behandlungen sie machen und ob sie allenfalls für verhinderte andere Kollegen bei deren Patienten einspringen wollte. Für das rechtliche Verhältnis zur ARGE sei lediglich ein Element beständiger wechselseitiger Leistungen vorgesehen gewesen, nämlich einerseits die Verpflichtung der ARGE, der Fünftmitbeteiligten regelmäßig Behandlungsmöglichkeiten anzubieten und deren Verpflichtung, mit einer gewissen Regelmäßigkeit Behandlungen durchzuführen.

Die - rechtlich nicht relevante - Begründung der Einsprüche gegen die zu II. erlassenen Bescheide der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse beschränkt sich auf Überlegungen zum Zweck der ARGE und setzt sich mit Abrechnungsmodalitäten auseinander.

Während die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch zu I. mangels Entscheidung des dazu berufenen Landeshauptmannes von Tirol (§§ 413 Abs. 1 Z 1, 414 ASVG) im Devolutionsweg auf die belangte Behörde überging, wies der Genannte die übrigen Einsprüche zu II. als unbegründet ab. In Ergänzung zum Sachverhalt des erstinstanzlichen Bescheides stellte der Landeshauptmann fest, dass die Therapeutinnen auf unbestimmte Zeit beschäftigt gewesen seien. Nach den als "Werkvertrag" bezeichneten Vereinbarungen hätten sie sich verpflichtet, Patienten, die ihnen von der ARGE zugewiesen werden, ausschließlich im Rahmen der ARGE zu behandeln. Sie seien auch berechtigt gewesen, die Räume der ARGE und ihre physiotherapeutischen Einrichtungen unbeschränkt zu benutzen. Mit der Übernahme eines von der ARGE ihnen zugewiesenen Patienten seien die Therapeutinnen verpflichtet gewesen, diesen entsprechend den Bedürfnissen dieses Patienten grundsätzlich selbst zu behandeln, wobei allerdings eine gewisse Vertretungsmöglichkeit durch andere Therapeutinnen der ARGE bestanden habe. Der einzelnen Therapeutin sei es nicht gestattet gewesen, Therapien, die sie von der ARGE zugewiesen bekam, an außenstehende Therapeuten abzutreten. Eine verhinderte Therapeutin habe nicht selbst für ihre Vertretung gesorgt, sondern die ARGE verständigt, die sodann für ihre Vertretung Sorge getragen habe. Der Arbeitsort habe sich in der Regel nach dem Wohnort des Patienten gerichtet, nur in den seltensten Ausnahmefällen sei auch eine Behandlung von Patienten in der Wohnung der Therapeutin erfolgt. Hinsichtlich der Arbeitszeit habe eine Bindung der Therapeutinnen an die Bedürfnisse der jeweiligen Patienten bestanden. Zu Abrechnungszwecken seien sie verpflichtet gewesen, die von ihnen erbrachten Leistungen schriftlich festzuhalten. An Vergütung seien S 100,-- zuzüglich Kilometergeld bzw. Vergütung für die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges gewährt worden.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung hat der Beschwerdeführer Verfahrensmängel gerügt und zur materiellen Rechtswidrigkeit vorgetragen, die Therapeutinnen würden im Rahmen der ARGE nur auf Werkvertragsbasis arbeiten, Dienstverträge lägen keine vor. Da ein Großteil der Patienten Heimpatienten seien, sei der Behandlungsort vorgegeben, weshalb von einem fixen Arbeitsort nicht gesprochen werden könne. Eben sowenig gebe es fixe Arbeitszeiten, diese seien mit den jeweiligen Patienten abzusprechen. Die Therapeutinnen seien nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet und einer Weisungs- und Kontrollbefugnis nicht unterworfen. Eine Substitution sei jedoch im Sinne des Wohles der Patienten selten vorgenommen worden. Eine Vertretung aus dem Kreis der beim Beschwerdeführer tätigen Therapeutinnen könne schneller und effizienter erfolgen. Auch die stundenweise Abrechnung sei kein Indiz für einen Dienstvertrag. Die Verwendung der eigenen Fahrzeuge stelle den Einsatz eigener Betriebsmittel dar.

Mit den angefochtenen Bescheiden vom 11. April 1996 hat die belangte Behörde einerseits der Berufung (zu II.), andererseits - auf Grund eines Devolutionsantrages des Beschwerdeführers - dem Einspruch (zu I.) keinen Folge gegeben und beide Entscheidungen nach Wiedergabe des jeweils fallbezogenen Verwaltungsverfahrens im Wesentlichen gleich lautend begründet. Für die belangte Behörde stehe fest, dass die Therapeutinnen in näher angeführten Zeiträumen unter der Leitung von Dr. S. bei der ARGE beschäftigt gewesen seien. Die Heilbehandlungen hätten aus Heilgymnastik und Vollmassagen bestanden. Die Therapeutinnen hätten die Heilbehandlungen an den ihnen zugewiesenen Patienten ausgeführt. Für die Patientenbesuche hätten sie ihr eigenes Auto benützt. Die Entlohnung sei nach Stunden erfolgt, wobei sie sowohl über die behandelten Patienten als auch die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden Aufzeichnungen zu führen verpflichtet gewesen seien. Die Abrechnung sei monatlich im Nachhinein erfolgt. Zuzüglich zu ihrem Lohn hätten sie einen Fahrtkostenersatz nach dem amtlichen Kilometertarif erhalten. Grundsätzlich hätten die Therapeutinnen ihre zu besorgenden Aufgaben selbst durchzuführen. Nur im Verhinderungsfalle (zum Beispiel Krankheit) seien sie von einer anderen, ebenfalls für Dr. S. tätigen, Therapeutin vertreten worden. Dem fügte die belangte Behörde zu I. hinzu, dass die Fünftmitbeteiligte zumeist jeweils am Dienstag und Mittwoch tätig gewesen sei und bei Bedarf die Heilbehandlungen an drei Tagen der Woche durchgeführt habe. Insgesamt zog die belangte Behörde in beiden Fällen den Schluss, dass nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigungen die Bestimmungsfreiheit der Therapeutinnen weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt sei und die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung einer Erwerbstätigkeit überwögen.

Mit Beschlüssen vom 2. Oktober 1996, B 1814/96 und B 1821/96, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen diese Bescheide erhobenen Verfassungsbeschwerden ab und trat diese gleichzeitig dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In seinen Beschwerdeergänzungen (kurz Beschwerden) führt der Beschwerdeführer gegen beide Bescheide Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ins Treffen.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor, nahm aber von der Erstattung von Gegenschriften Abstand und beantragt zu I. die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse beantragt in ihren Gegenschriften die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden als unbegründet.

Wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges beider Beschwerdesachen hat der Verwaltungsgerichtshof diese zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst sei dem Beschwerdeführer zur Behauptung der mangelnden Individualisierung seiner Person in den bekämpften Bescheiden entgegengehalten, dass aus diesen schon durch die Nennung seines Vor- und Zunamens und der Feststellung seiner Person als Dienstgeber in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise hervorgeht, an wen sie gerichtet sind. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer gar nicht bestritten, dass er Bescheidadressat sein sollte.

Vermisst der Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren zu seiner Person, lässt er offen, welches verfahrensrelevante Ergebnis dadurch hervorgekommen wäre und welche für ihn günstigen Feststellungen die belangte Behörde hätte treffen sollen. Unerheblich ist im Hinblick auf die Feststellung des Beschwerdeführers als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG welche anderen Gesellschafter der ARGE noch angehörten, weil auch für den Fall der Feststellung mehrerer Dienstgeber den Beschwerdeführer die Haftung für die gesamte Beitragsschuld träfe (§ 67 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG). Für die Lösung der Rechtsfrage ist es auch ohne Belang, welche Konten im Zuge der die Verwaltungsverfahren einleitenden Beitragsprüfung untersucht wurden.

Worin konkret die behauptete Verletzung des Parteiengehörs des Beschwerdeführers bestanden haben soll, lassen die Beschwerden offen.

Wohl nur für den zu II. angefochtenen Bescheid kommt die in beiden Beschwerden geltend gemachte Befangenheit in Betracht, weil nur dort der Landeshauptmann von Tirol als Einspruchsinstanz einen Bescheid erließ, bei welcher Behörde der angeblich befangene Hofrat Dr. Sch. zuständiger Beamter sein soll. Die Befangenheit soll darin begründet sein, dass Hofrat Dr. Sch. als zuständiger Beamter der bescheiderlassenden Behörde zweiter Instanz in den Verwaltungskörpern der Tiroler Gebietskrankenkasse als Vertreter der Aufsichtsbehörde anwesend sei und deren Interesse zu vertreten habe. Es sei zu befürchten, dass auf Grund der Weisungsgebundenheit des zuständigen Beamten ein Bescheid erlassen worden sei, der letztendlich den Rechtsstandpunkt der Tiroler Gebietskrankenkasse vollinhaltlich wiedergebe. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Selbst wenn die in den Beschwerden geschilderte personelle Konstellation zuträfe, kann die Befürchtung des Beschwerdeführers nicht geteilt werden, weil die dargestellten Tätigkeitsbereiche von Hofrat Dr. Sch. keinen Anhaltspunkt dafür bieten, der Landeshauptmann von Tirol entscheide deswegen unsachlich. Weder die Aktenlage noch die Beschwerdeausführungen lassen einen solchen Schluss zu. Ein Grund, die Unbefangenheit des Landeshauptmannes von Tirol in Zweifel zu ziehen, liegt demnach nicht vor.

Schließlich sei dem im Rahmen der Verfahrensrüge erhobenen Verjährungseinwand entgegengehalten, dass nach der vom Beschwerdeführer angezogenen Bestimmung des § 68 ASVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge verjährt (Abs. 1 erster Satz). Die konkret in Frage stehende Versicherungspflicht ist davon nicht betroffen.

Ausgangspunkt für die hier zu beurteilende (Voll-) Versicherungspflicht ist § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG, wonach - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Kranken- , Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert) sind. Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG).

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, SlgNr. 12325/A).

Zentral wendet sich der Beschwerdeführer gegen den rechtlichen Schluss der belangten Behörde, die Therapeutinnen treffe eine persönliche Arbeitspflicht. Beruht - so wie vom Beschwerdeführer fallbezogen zugestanden - die Beschäftigung einer Person auf einer vertraglichen Verpflichtung, so hat das vertraglich Vereinbarte zunächst die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (vgl. das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, 90/08/0057). Im konkreten Fall hat der Beschwerdeführer selbst in seinem Einspruch zu I. vorgebracht, dass im Verhältnis zwischen der ARGE und der Fünftmitbeteiligten unter anderem deren Verpflichtung bestanden habe, mit einer gewissen Regelmäßigkeit Behandlungen durchzuführen. Zu II. hat schon die Einspruchsbehörde festgestellt, dass die Therapeutinnen durch die Übernahme eines Patienten grundsätzlich verpflichtet gewesen seien, diesen entsprechend seinen Bedürfnissen selbst zu behandeln. Diese Feststellung wurde vom Beschwerdeführer in seiner Berufung nicht bekämpft. Sie steht der Annahme einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis entgegen, weil von einer solchen nur dann gesprochen werden kann, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, das heißt ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (vgl. das Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, 94/08/0118).

Der Beschwerdeführer hat aber weder in den Verwaltungsverfahren noch in seinen Beschwerden behauptet, dass mit den Therapeutinnen vereinbart worden wäre, dass diesen die Befugnis zukäme, sich nach freiem Belieben durch andere, nicht bei der ARGE beschäftigte Therapeutinnen vertreten zu lassen oder dass eine generelle Vertretungsbefugnis tatsächlich praktiziert worden wäre. Wurde aber eine generelle Vertretungsbefugnis weder vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert und ist die persönliche Arbeitspflicht nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten, bedarf es zur Annahme derselben keiner ausdrücklichen Vereinbarung (vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1991, 90/08/0117). Die Hinweise in den Beschwerden auf die Möglichkeit einer Vertretung (auch durch außenstehende Therapeutinnen) vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, weil davon weder die rechtlichen Grundlagen der Beschäftigungsverhältnisse noch deren praktische Umsetzung betroffen sind. Die bloße Möglichkeit, sich für den Fall der Verhinderung vertreten zu lassen, stellt keine die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit und damit die Versicherungspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis dar (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 1996, 95/08/0175). Insgesamt hat die belangte Behörde daher zu Recht eine persönliche Arbeitspflicht der Therapeutinnen angenommen.

Die von den Therapeutinnen zu führenden Aufzeichnungen über die behandelten Patienten und über die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden erlaubten dem Beschwerdeführer eine Kontrolle der Einhaltung von Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten, weil er dadurch in die Lage versetzt wurde, zu überprüfen, ob und in welchem Ausmaß die den Therapeutinnen einzeln zugewiesenen Patienten von ihnen behandelt wurden. Die Verwendung dieser Aufzeichnungen auch für Zwecke der Abrechnung ändert nichts an dieser Beurteilung.

Die Bindung der Therapeutinnen an den Arbeitsort ist nicht unterscheidungskräftig. Dieser ist durch die Eigenart der konkreten Dienstleistung bestimmt, deren Erbringung - nach Vereinbarung - auch außerhalb dafür vorgesehener Räumlichkeiten möglich ist (vgl. das Erkenntnis vom 21. September 1993, 92/08/0186). Die - unvollständigen - Feststellungen zur Arbeitszeit lassen ihre Beurteilung als Unterscheidungsmerkmal nicht zu.

Selbst wenn nicht alle unterscheidungskräftigen Kriterien zutreffen, lässt das Gesamtbild der hier zu beurteilenden Beschäftigungen keinen Zweifel daran, dass die Bestimmungsfreiheit der Therapeutinnen durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. Unterstützt wird dieser Eindruck noch durch die überwiegend mehr als einjährige Beschäftigungsdauer sowie die Abgeltung der mit der Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges verbundenen Kosten.

Sowohl die Bezeichnung der mit den Therapeutinnen abgeschlossenen Vereinbarungen als "Werkvertrag" als auch die wiederholten Hinweise auf diesen Begriff in den Beschwerden sind Ausdruck einer verfehlten rechtlichen Beurteilung der Beschäftigungsverhältnisse durch den Beschwerdeführer. Entgegen seiner Meinung kommt es im konkreten Fall auf diese Bezeichnung nicht an.

Insgesamt ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, Mängel der angefochtenen Bescheide aufzuzeigen, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Einer nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen mitbeteiligten Partei steht kein Ersatz des Schriftsatzaufwandes zu (vgl. das Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, 94/08/0139). Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Tiroler Gebietskrankenkasse war daher abzuweisen.

Wien, am 14. März 2001