VwGH 98/12/0517

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Innsbruck hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Innsbruck. Er ist als Kontroll- und Erhebungsorgan in bau- und feuerpolizeilichen Angelegenheiten tätig.

Mit Dienstrechtsmandat vom 4. März 1998 stellte die Verwaltungskommission der Kranken- und Unfallfürsorge der städtischen Beamten in Erledigung des vom Beschwerdeführer gestellten Antrages auf Bewilligung eines Kostenersatzes für seinen Kuraufenthalt im Kurort Bad Leonfelden fest, dass er Anspruch auf einen ununterbrochenen, spätestens binnen sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides anzutretenden Kuraufenthalt von 21-tägiger Dauer im angegebenen Kurort habe. Eine nähere Begründung entfalle, da seinem Begehren im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Vorschriften vollinhaltlich stattgegeben worden sei.

Mit Schreiben vom 1. April 1998 teilte der Beschwerdeführer unter Anschluss dieses Dienstrechtsmandates der belangten Behörde mit, er habe die Absicht, die Kur vom 10. bis 31. Mai 1998 zu absolvieren; er ersuche um Dienstfreistellung für diese Zeit.

In der Folge befasste die belangte Behörde mehrfach die Magistratsabteilung V (Gesundheits-, Markt- und Veterinärwesen) mit dem Ersuchen um Stellungnahme, ob der laut Dienstrechtsmandat bewilligte Kuraufenthalt des Beschwerdeführers im Sinne des § 33 Abs. 1 und 2 des Innsbrucker Gemeindebeamtengesetzes 1970 (IGBG 1970) zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit notwendig sei oder der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit diene.

In seiner Stellungnahme vom 27. April 1998 teilte das Gesundheitsamt mit, der dem Beschwerdeführer bewilligte Kuraufenthalt "ist zur Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit notwendig und der Gesundheit dienend."

In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 7. Mai 1998 gab das Gesundheitsamt folgende Äußerung ab:

"1. Zum Untersuchungszeitpunkt war der Bedienstete nicht dienstunfähig.

2. Bei Nichtdurchführung des Kuraufenthaltes in absehbarer Zeit muss mit Einschränkungen der Dienstfähigkeit gerechnet werden, eine zeitweise Dienstunfähigkeit erscheint möglich und gründet sich auf die Wahrscheinlichkeit zunehmender Schmerzsymptomatik sowie Beeinträchtigungen bei statischen und dynamischen Belastungen des Stütz- und Bewegungsapparates.

3. Der beabsichtigte Kuraufenthalt dient daher überwiegend der Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit."

In seiner Stellungnahme vom 20. Mai 1998 teilte das Gesundheitsamt der belangten Behörde folgende weitere Ergänzung mit:

"Auf Grund des vorliegenden Befundes sind erhebliche Mobilitätsbeeinträchtigungen mit akut auftretender Schmerzsymptomatik, die Dienstunfähigkeit bedingen könnten, jederzeit möglich.

Ohne Auftreten von akuten Ereignissen dürfte im vorliegenden Fall mit einer kontinuierlichen Verschlechterung des klinischen Befundes zu rechnen sein, sodass ein entsprechendes Beschwerdebild in einigen Wochen erwartet werden müsste.

Eine adäquate Kurbehandlung könnte die Wahrscheinlichkeit

dieser Ereignisse signifikant reduzieren.

Mögliche Einschränkungen bei:

Statischen Belastungen: Stehen, Sitzen (besonders bei bestimmten Körperstellungen) und Hocken, insbesondere, falls längere Zeit, Halten von Lasten.

Dynamische Belastungen. z.B. Montieren, Verladen.

Kombination: Tragen von Lasten."

In der Zwischenzeit hatte der Beschwerdeführer unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub in der Zeit vom 10. bis 30. Mai 1998 in Bad L. seinen Kuraufenthalt durchgeführt (Bestätigung des Kurarztes Dr. H. vom 28. Mai 1998).

Über Vorladung der Dienstbehörde erschien der Beschwerdeführer am 17. November 1998 bei dieser. Laut einem Aktenvermerk vom 17. November 1998 brachte ein Organwalter dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf die geänderte Gesetzeslage betreffend das Ausmaß einer Dienstbefreiung für Kuraufenthalte (§ 33 IGBG 1970) und den Inhalt des diesbezüglich eingeholten amtsärztlichen Zeugnisses die Folgerungen der Dienstbehörde vorab mündlich zur Kenntnis, wonach der beantragte Kuraufenthalt überwiegend der Aufrechterhaltung der Gesundheit diene und somit nur eine Dienstbefreiung im Ausmaß von neun Werktagen zu gewähren sei. Der Bedienstete habe dies zur Kenntnis genommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 18. November 1998 gewährte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gemäß § 33 IGBG 1970 Dienstbefreiung im Ausmaß von neun Werktagen, abzüglich der in die Zeit des Kuraufenthaltes fallenden Feiertage. Nach Wiedergabe der Gesetzeslage, die im Falle der Notwendigkeit des Kuraufenthaltes zur Aufrechterhaltung und der Wiederherstellung der Gesundheit nur eine Dienstbefreiung im Ausmaß von neun Werktagen (§ 33 Abs. 2 leg. cit.), im Falle der Notwendigkeit des Kuraufenthaltes zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit die Dienstbefreiung für die Dauer des Kuraufenthaltes vorsieht (§ 33 Abs. 1 leg. cit.), wies die belangte Behörde darauf hin, dass diese Frage durch die Dienstbehörde zu entscheiden sei. In der Folge stellte sie den Inhalt der Befunde und der sich daraus ergebenden medizinischen Feststellungen nach dem Gutachten vom 7. und 20. Mai 1998 dar. Nach diesen Ausführungen sei zwar eine Beeinträchtigung der Mobilität gegeben, die zu einer qualitativen Verminderung der Dienstfähigkeit führen könnte. Es sei aber aus dem amtsärztlichen Sachverständigengutachten nicht schlüssig abzuleiten, dass eine Nichtdurchführung des Kuraufenthaltes eine in nächster Zeit eintretende Dienstunfähigkeit bedingen würde. Dass die vom Sozialversicherungsträger (Verwaltungskommission der Kranken- und Unfallfürsorge der städtischen Beamten) genehmigte Kur jederzeit zur Aufrechterhaltung oder Wiedererlangung der Gesundheit diene, sei aufgrund der Ausführungen des amtsärztlichen Sachverständigen gesichert. Zur Absicht der Dienstbehörde, die Dienstbefreiung lediglich im Ausmaß von neun Werktagen zu gewähren, habe der Beschwerdeführer am 17. November 1998 keine Einwendungen erhoben bzw. habe er keine Erklärung abgegeben oder ärztliche Gutachten vorgelegt, die die Dienstbehörde zur Feststellung eines Anspruches auf Dienstbefreiung für die gesamte Dauer des Kuraufenthaltes verhalten würden oder auf Grund derer ein Anspruch auf Dienstbefreiung für die gesamte Dauer des Kuraufenthaltes zufolge Notwendigkeit desselben zur Aufrechterhaltung bzw. Wiedererlangung der Dienstfähigkeit erwirkt werden würde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

1. Innsbrucker Gemeindebeamtengesetz 1970 - IGBG 1970

Im Beschwerdefall ist das IGBG 1970, LGBl. Nr. 44, anzuwenden (§ 1 Abs. 1).

§ 33 in der Fassung des Art. I Z. 3 der Novelle LGBl. Nr. 20/1998, der nach Art. V Abs. 1 dieser Novelle mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung (das war der 20. Februar 1998) in Kraft getreten ist, lautet:

"(1) Dem Beamten ist auf Antrag für die Dauer eines Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren, wenn

a) der Kuraufenthalt zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit notwendig ist,

b) die Kranken- und Unfallfürsorge der Beamten der Landeshauptstadt Innsbruck oder ein Bundessozialamt die Kosten der Kur tragen oder diese einen Kurkostenbeitrag leisten,

c) der Kuraufenthalt in einer Kuranstalt oder ortsfesten Unterkunft am Ort der Kur stationär erfolgt und

d) die Kur durch die Benützung einer Mineralquelle oder eines Moorbades oder im Aufenthalt in einem vorgeschriebenen Klima erfolgt und ärztlich überwacht wird.

(2) Ist der Kuraufenthalt zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit notwendig, so findet Abs. 1 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Dienstbefreiung nur im Ausmaß von neun Werktagen, abzüglich der in die Zeit des Kuraufenthaltes fallenden Feiertage, gewährt werden darf.

(3) Dem Beamten ist auf Antrag auch für die Dauer der Unterbringung in einem Rehabilitationszentrum oder in einem Genesungsheim Dienstbefreiung zu gewähren, wenn

a) der Beamte zur Wiederherstellung der Gesundheit von einem Sozialversicherungsträger oder von einem Bundessozialamt nach einem chirurgischen Eingriff oder nach einer schweren Erkrankung in ein Rehabilitationszentrum oder in ein Genesungsheim eingewiesen wird oder

b) die Kosten des Aufenthaltes im Rehabilitationszentrum oder im Genesungsheim von einem Sozialversicherungsträger oder von einem Bundessozialamt getragen werden.

(4) Eine Dienstbefreiung nach den Abs. 1 bis 3 gilt als eine durch Krankheit verursachte Abwesenheit vom Dienst.

(5) Der Beamte hat unmittelbar nach Beendigung des Kuraufenthaltes bzw. des Aufenthaltes in einem Rehabilitationszentrum oder in einem Genesungsheim durch eine Bestätigung des die Kur oder den Aufenthalt überwachenden Arztes nachzuweisen, dass die Kur bzw. der Aufenthalt entsprechend den ärztlichen Anordnungen und im vorgesehenen Ausmaß durchgeführt wurde. Andernfalls ist die Zeit der Kur bzw. des Aufenthaltes auf den Erholungsurlaub anzurechnen."

Der korrespondierende Begriff der Dienstunfähigkeit wird im IGBG 1970 ausdrücklich oder zumindestens seinem Inhalt erschließbar im Zusammenhang mit folgenden Bestimmungen verwendet:

a) Ist ein Beamter wegen Krankheit oder aus anderen triftigen Gründen vorübergehend verhindert, seinen Dienst zu versehen, so hat er dies nach § 21 Abs. 1 leg. cit. ohne Verzug seiner vorgesetzten Dienststelle anzuzeigen und auf ihr Verlangen den Grund seiner Verhinderung nachzuweisen.

Eine gerechtfertigte, insbesondere jede durch Krankheit verursachte oder in gesundheitspolizeilichen Vorschriften begründete Abwesenheit vom Dienst hat keine Schmälerung der Bezüge oder Beeinträchtigung der Vorrückung in höhere Bezüge zur Folge (§ 21 Abs. 3 IGBG 1970).

b) § 31 leg. cit. regelt die Folgen der Erkrankung im Urlaub. Nach dem Abs. 1 dieser Bestimmung sind auf Werktage fallende Tage der Erkrankung, an denen der Beamte durch die Krankheit dienstunfähig war, unter bestimmten Voraussetzungen auf das Urlaubsausmaß nicht anzurechnen. Bei Wiederantritt des Dienstes hat der Beamte nach Abs. 3 vorletzter Satz dieser Bestimmung ohne schuldhafte Verzögerung ein ärztliches Zeugnis vorzulegen. Das ärztliche Zeugnis hat über Beginn, Dauer und Ursache der Dienstunfähigkeit Aufschluss zu geben (§ 31 Abs. 4 IGBG 1970).

c) Dieser Begriff wird auch im VI. Abschnitt, der den Ruhestand und die Auflösung des Dienstverhältnisses regelt, verwendet.

Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 IGBG 1970 ist der Beamte in den zeitlichen Ruhestand zu versetzen, wenn er über ein Jahr dienstunfähig war, die Voraussetzungen für seine Versetzung in den dauernden Ruhestand jedoch nicht vorliegen. Bei der Berechnung der einjährigen Frist gilt eine Dienstverhinderung, die innerhalb von drei Monaten nach Wiederantritt des Dienstes neuerlich eintritt, als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung, sofern sie durch dieselbe Krankheit oder denselben Unfall bedingt ist. Im Falle eines Dienstunfalles oder einer Berufskrankheit muss die Dienstunfähigkeit ununterbrochen ein Jahr gedauert haben.

Gemäß § 44 Abs. 1 IGBG 1970 hat sich der in den zeitlichen Ruhestand versetzte Beamte bei sonstigem Verlust seiner Bezüge nach Beendigung des zeitlichen Ruhestandes zur Dienstleistung auf seinem bisherigen oder einem im Wege der Versetzung oder Beförderung zugewiesenen anderen Dienstposten wiederverwenden zu lassen, der nach § 43 Abs. 1 in den zeitlichen Ruhestand versetzte Beamte jedoch nur dann, wenn er nach dem Gutachten des Amtsarztes wieder dienstfähig geworden ist.

Nach § 45 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 hat der Beamte Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand, wenn er dienstunfähig wird und die Erlangung seiner Dienstfähigkeit nicht mehr zu erwarten ist. Gemäß Abs. 3 lit. a dieser Bestimmung ist der Beamte in den dauernden Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd unfähig ist, seinen Dienst ordnungsgemäß zu versehen.

2. Gemeindebeamten-Kranken- und Unfallfürsorgegesetz (GKUFG)

Nach § 8 Abs. 1 lit. b GKUFG, LGBl. Nr. 48/1979, das gemäß seinem § 1 Abs. 1 unter anderem auch für die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde Innsbruck stehenden Bediensteten des Dienst- und des Ruhestandes gilt, steht den nach § 1 Anspruchsberechtigten nach Maßgabe der Bestimmungen des Abs. 3 bei Krankheit (das ist der regelwidrige Körper- oder Geisteszustand, der Heilbehandlung notwendig macht) Ersatz der Kosten der Heilbehandlung (§ 9) zu.

Nach § 9 leg. cit. umfasst die Heilbehandlung alle Maßnahmen, die zur Beseitigung oder Besserung des durch die Krankheit bedingten regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes notwendig sind. Hiezu gehören:

1. a) Krankenbehandlung (§ 10),
2. b) Anstaltspflege (§ 12)
3. c) Sonderleistungen (§ 13).

   Gemäß § 13 Abs. 1 lit. a und b leg. cit. ist Kostenersatz zu leisten, soweit zur nachhaltigen Besserung oder Festigung der Gesundheit, der Dienstfähigkeit oder der Fähigkeit, für die lebenswichtigen persönlichen Bedürfnisse zu sorgen

1. a) die Unterbringung in Genesungs- oder Erholungsheimen,
2. b) ein Aufenthalt in Heilstätten, Kurbädern, Kurorten oder anderen Erholungsstätten notwendig sind.

   II. Beschwerdeausführungen:

   1. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht, bei Vorliegen der Voraussetzungen Dienstbefreiung für die (gesamte) Dauer des Kuraufenthaltes und nicht nur für die Dauer von neun Werktagen gewährt zu erhalten, verletzt. Strittig ist damit ausschließlich die Frage, ob die belangte Behörde nicht § 33 Abs. 1 IGBG 1970 hätte anwenden müssen und daher die von ihr nach § 33 Abs. 2 leg. cit. gewährte Dienstbefreiung im Ausmaß von neun Werktagen dem Gesetz entspricht.

   2. Vorab ist allerdings auf das von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift verwendete Argument einzugehen, sie hätte den Antrag des Beschwerdeführers (bei der gegebenen Fallkonstellation) abweisen können. Der Verwaltungsgerichtshof habe nämlich in seinem Erkenntnis vom 27. März 1996, 96/12/0030, im Zusammenhang mit einer Pflegefreistellung ausgeführt, dass es sich dabei um einen Sondertatbestand der Verhinderung der Dienstleistung handle. Er habe den Anspruch auf Pflegefreistellung für den Fall verneint, dass sich der Beamte im fraglichen Zeitraum im Urlaub befunden und den Anspruch auf Pflegefreistellung erst nachträglich geltend gemacht habe. Nach Auffassung der belangten Behörde lägen diese Voraussetzungen (§ 33 IGBG 1970 als Sondertatbestand; Absolvierung des Kurauenthaltes durch den Beschwerdeführer unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub) auch im Beschwerdefall vor. Die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers auf Dienstbefreiung hätte jedoch zu einer ungleichmäßigen Behandlung von städtischen Beamten (bezogen sowohl auf die Vergangenheit als auch auf die Zukunft) geführt, weshalb die Prüfung des Antrages (gemeint ist offenkundig nach Absolvierung des Kuraufenthaltes unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub) fortgesetzt worden sei.

   3. Im Beschwerdefall ist zunächst zu klären, ob die belangte Behörde bei der gegebenen Konstellation (Antrag des Beschwerdeführers vom 1. April 1998; Absolvierung der Kur vom

   10. bis 30. Mai 1998 unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub) überhaupt berechtigt war, nachträglich eine Dienstbefreiung nach § 33 IGBG 1970 - in welchem Umfang auch immer - zu gewähren. Wäre dies zu verneinen, hätte die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Dienstbefreiung abweisen müssen, weshalb der Beschwerdeführer dann auch durch den angefochtenen Bescheid nicht in dem von ihm geltend gemachten Recht verletzt worden wäre.

   Damit sind vorab folgende Fragen, die miteinander im Zusammenhang stehen, zu klären:

   1. Lässt § 33 IGBG 1970 überhaupt eine rückwirkende (nachträgliche) Gewährung einer Dienstbefreiung zu?

   2. Wenn ja: Kann ein für einen Kuraufenthalt in Anspruch genommener Erholungsurlaub nachträglich durch eine Dienstbefreiung nach § 33 IGBG 1970 "ersetzt" werden?

   Zu 3.1.: Die Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 bis 3 IGBG 1970 ist auf Antrag des Beamten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu gewähren. Der Ausdruck "gewähren" stellt auf eine Willensentscheidung des Dienstgebers (vertreten durch die zuständige Dienstbehörde) ab, die - lege non distinguente - in Bescheidform zu erfolgen hat. Das Gesetz räumt dem Beamten damit einen Rechtsanspruch (ein subjektives Recht) im Sinne des § 8 AVG ein, über den (das) die Behörde nach Durchführung eines dienstbehördlichen Verfahrens, in dem sie unter Mitwirkung des Beamten das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 bis 3 IGBG 1970 zu prüfen hat, bescheidförmig abzusprechen hat.

   Ein subjektives Recht auf Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 bis 3 IGBG 1970 entsteht erst mit Erlassung eines Bescheides, mit dem diese Dienstbefreiung für einen bestimmten Zeitraum bzw. in einem bestimmten zeitlichen Umfang ausgesprochen wurde. Seinem Inhalt nach handelt es sich um einen Rechtsgestaltungsbescheid (rechtsbegründenden Verwaltungsakt).

   Ein Rechtsgestaltungsbescheid kann zwar erst nach seiner Erlassung Wirksamkeit entfalten, da von einem Recht erst Gebrauch gemacht werden kann, wenn es begründet ist. Dies hat aber noch nicht zur Folge, dass durch den rechtsgestaltenden Verwaltungsakt nicht auch Rechte begründet werden können, deren Auswirkung sich auf die Vergangenheit erstrecken können. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur nach der Rechtslage im Einzelfall beurteilt werden (zu diesem allgemeinen Ansatz siehe bereits das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. Mai 1976, 2181/74 = Slg. N.F. Nr. 9054/A).

   § 33 IGBG 1970 enthält keine ausdrückliche Ermächtigung für die nachträgliche (d.h. rückwirkende) Gewährung eines bereits vor der Bescheiderlassung absolvierten Kuraufenthaltes - nur dieser Fall ist hier von Interesse; der Wortlaut des § 33 Abs. 1 und 2 leg. cit. schließt aber eine solche auch nicht ausdrücklich aus. Ihrem Inhalt nach ist diese Bestimmung Ausdruck der auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis geltenden wechselseitigen Treuepflicht (des Beamten gegenüber seinem Dienstgeber) und der Fürsorgepflicht (des Dienstgebers gegenüber seinem Beamten), die unter anderem auch darauf gerichtet sind, die volle Einsatzfähigkeit des Beamten des Dienststandes nach Möglichkeit auf Dauer zu erhalten bzw. wiederherzustellen. Diesem Schutzgut, dem sowohl der Dienstgeber als auch der Beamte (vgl. z.B. § 17 Abs. 1 IGBG 1970) verpflichtet sind, kommt ein hoher Stellenwert zu. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes spricht dies - jedenfalls bei der im Beschwerdefall gegebenen Fallkonstellation - für die Zulässigkeit der rückwirkenden Gewährung der Dienstbefreiung nach § 33 IGBG 1970. Für diese Auslegung spricht auch § 33 Abs. 5 letzter Satz leg. cit. Wenn die nicht zweckentsprechende Durchführung der Kur (bzw. der sonstigen in § 33 IGBG 1970 angesprochenen Aufenthalte) dazu führt, dass die dafür verwendete Zeit nachträglich auf den Erholungsurlaub anzurechnen ist, dann hat der Gesetzgeber für einen bestimmten Fall den allgemeinen Gedanken zum Ausdruck gebracht, dass die zweckentsprechende Durchführung einer Kur und die dafür vorgesehene Dienstbefreiung nach § 33 IGBG dem Erholungsurlaub vorgeht. Unter Berücksichtigung der wechselseitigen Treue- und Fürsorgepflicht hat dann aber auch zu gelten, dass die widmungsgemäße Verwendung eines Kur- oder sonstigen Aufenthaltes (im Sinne des § 33 IGBG 1970) dazu zu führen hat, dass jedenfalls der für diesen Zeitraum nach einer Antragstellung auf Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 IGBG 1970 zunächst in Anspruch genommene Erholungsurlaub (nur diese Situation ist im Beschwerdefall zu beurteilen) nachträglich durch eine solche Dienstbefreiung nach § 33 IGBG 1970 "ersetzt" werden kann (wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind), weil es schwergewichtig auf die mit der widmungsgemäßen Verwendung verbundene Zielsetzung und nicht darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt ein die Dienstbefreiung gewährender Bescheid vorliegt.

   Aus diesen Gründen geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der bloße Umstand der bereits (hier: unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub) erfolgten Absolvierung einer Kur bzw. eines sonstigen Aufenthaltes nach § 33 IGBG 1970 einer (zeitlich späteren) Sachentscheidung über einen vom Beamten vor der Absolvierung der Kur gestellten Antrag auf Gewährung einer Dienstbefreiung nach der genannten Bestimmung nicht entgegensteht, mag dies auch nicht der Regelfall sein.

   Zu 3.2.: Der belangten Behörde ist einzuräumen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. März 1996, 96/12/0030, die Frage verneint hat, ob der Anspruch auf Pflegefreistellung nach § 76 BDG 1979 auch dann gegeben ist, wenn sich der Beamte in dem in Frage stehenden Zeitraum im Urlaub befunden hat und den Anspruch erst nachträglich geltend macht. Er begründete dies damit, dass eine solche Freistellung von der Dienstleistung für einen Zeitraum, für den für den Beamten gar keine Verpflichtung zur Dienstleistung bestanden habe, begrifflich ausgeschlossen sei und es auch für eine nachträgliche Umwandlung von Urlaubstagen in Tage der Pflegefreistellung an einer Rechtsgrundlage fehle.

   Zunächst hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall einen Antrag nach § 33 IGBG 1970 bereits vor dem Zeitpunkt des Antrittes der Kur gestellt; weiters kann der Beschwerdefall mit dem mit dem obzitierten Erkenntnis entschiedenen Fall aus folgenden Überlegungen nicht verglichen werden.

   Zwar enthält § 33 IGBG 1970 nicht ausdrücklich eine Nichtanrechnungsregel, wie sie § 31 dieses Gesetzes für den Fall einer Erkrankung eines Beamten während des Erholungsurlaubes explizit vorsieht. Eine solche Regelung lässt sich aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zum einen - wie oben unter

3.1. dargelegt - aus § 33 Abs. 5 IGBG 1970, zum anderen aber auch aus § 33 Abs. 4 leg. cit. ableiten. Letztgenannte Bestimmung stellt nämlich die Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 bis 3 auf Grund einer Fiktion der durch Krankheit verursachten Abwesenheit gleich, was zur Folge hat, dass die damit verbundenen dienst- und besoldungsrechtlichen Folgen auch für den Fall der Dienstbefreiung zu gelten haben. Dazu zählt aber auch der in § 31 IGBG 1970 normierte Grundsatz, dass Krankheit (unter bestimmten Voraussetzungen, die im Fall des § 33 IGBG 1970 durch den Gewährungsbescheid der Dienstbehörde ersetzt werden) den Erholungsurlaub "unterbricht".

Aus diesen Gründen geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der Umstand, dass ein Beamter für die Durchführung eines Kuraufenthaltes, für den er zuvor Dienstbefreiung nach § 33 IGBG 1970 beantragt hat, Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat, einer späteren positiven Sachentscheidung nach der genannten Bestimmung nicht entgegensteht. Gewährt die Dienstbehörde nachträglich eine Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 bis 3 IGBG 1970, so ist die Dienstbefreiung im gewährten Ausmaß auf den für diesen Zweck in Anspruch genommenen Erholungsurlaub anzurechnen.

4. Der Beschwerdeführer bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im Wesentlichen vor, in der ersten Ergänzung des Gutachtens des Gesundheitsamtes vom 7. Mai 1998 werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "in absehbarer Zeit mit Einschränkungen der Dienstfähigkeit gerechnet werden muss", "eine zeitweise Dienstunfähigkeit möglich erscheint", wenn diese Kur nicht absolviert würde und der beabsichtigte Kuraufenthalt daher "überwiegend der Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit" diene. Daraus ergebe sich - unbeschadet des Umstandes, dass die belangte Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 zu entscheiden habe - unmissverständlich, dass die Voraussetzungen der genannten Bestimmung erfüllt seien. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei dieses Ergebnis schlüssig aus dem ärztlichen Sachverständigen-Gutachten abzuleiten. Es fehlten auch Feststellungen bezüglich der ihm als Kontroll- und Erhebungsorgan in bau- und feuerpolizeilichen Angelegenheiten übertragenen Aufgaben. Bei deren Aufnahme hätte sich nachvollziehen lassen, dass die vom Gesundheitsamt (in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 1998) angeführten Beschränkungen seine Dienstfähigkeit einschränkten. Wenn die belangte Behörde trotz der vorliegenden Verfahrensergebnisse - aus welchen Gründen immer - zum Ergebnis gekommen sei, dass nur die Voraussetzungen nach § 33 Abs. 2 IGBG 1970 vorlägen, hätte sie den unvertretenen Beschwerdeführer nach § 13a AVG über die Möglichkeit einer Gutachtensergänzung bzw. die Beibringung weiterer ärztlicher Bestätigungen belehren müssen. Allerdings habe der Beschwerdeführer auf Grund des amtsärztlichen Gutachtens davon ausgehen können, dass aus medizinischer Sicht der Kuraufenthalt zur Aufrechterhaltung seiner Dienstfähigkeit notwendig gewesen sei. Die entscheidende Begründung des angefochtenen Bescheides bestehe aus einem einzigen Satz ("Es ist aber aus dem amtsärztlichen Sachverständigengutachten nicht schlüssig abzuleiten, dass eine Nichtdurchführung des Kuraufenthaltes eine in nächster Zeit eintretende Dienstunfähigkeit bedingen würde"). Eine Begründung dafür, warum dies der Fall sei, werde nicht gegeben, obwohl das eingeholte Sachverständigen-Gutachten gerade zur gegenteiligen Schlussfolgerung führe. Diese Begründung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen (wird näher unter Hinweis auf die Judikatur ausgeführt).

5. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht.

5.1. Die Unterscheidung, ob ein Kuraufenthalt zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit oder der Gesundheit notwendig ist, ist erst seit der Novelle, LGBl. Nr. 20/1998, für das Ausmaß der Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 und 2 nF rechtserheblich. Vor dieser Novelle spielte ein unterschiedlicher Zweck des Kuraufenthaltes für das Ausmaß der Dienstbefreiung nach § 33 Abs. 1 aF keine Rolle, weil danach auf Antrag des Beamten auf Dauer des Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren war, wenn die Kranken- und Unfallversicherung der Beamten der Landeshauptstadt Innsbruck oder ein Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen die Kosten der Kur getragen hat, einen Kurkostenbeitrag leistete oder die Anwendung der Kurmittel vergütet und die Kur ärztlich überwacht wurde. Allerdings sah der Gesetzgeber in § 33 Abs. 2 IGBG 1970 aF im Zusammenhang mit der Unterbringung in einem Genesungs- bzw. Erholungsheim, für deren Dauer dem Beamten gleichfalls Dienstbefreiung zu gewähren war, u.a. als Genehmigungsvoraussetzung vor, dass dies "zur völligen Wiederherstellung der Gesundheit oder Dienstfähigkeit erforderlich ist". Auch in diesem Fall spielte aber der unterschiedliche Zweck der Unterbringung in einem Genesungs- bzw. Erholungsheim für die Dauer der Dienstbefreiung keine Rolle.

5.2. Der nach § 33 Abs. 1 und 2 IGBG 1970 nF für die Dauer der zu gewährenden Dienstbefreiung rechtserhebliche Zweck des Kuraufenthaltes setzt die Klärung der Begriffe "Dienstfähigkeit" und "Gesundheit" im Sinne der genannten Bestimmungen und deren Verhältnis zueinander voraus. Beide Begriffe werden vom Gesetzgeber nicht definiert; auch die belangte Behörde nimmt im angefochtenen Bescheid in der Begründung keine Auslegung vor, sondern setzt deren Inhalt offenbar als bekannt voraus.

5.3. Mangels einer erkennbaren Abweichung ist der Begriff Gesundheit in § 33 Abs. 2 IGBG 1970 nF im Sinne des allgemeinen medizinischen Sprachgebrauches zu verstehen. Gesundheit umschreibt damit den Regelzustand körperlichen und geistigen Wohlbefindens, während Krankheit eine Abweichung von diesem Zustand ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch § 8 Abs. 1 lit. b GKUFG, der allerdings vom sozialversicherungsrechtlichen Begriff der Krankheit ausgeht, der die Behandlungsbedürftigkeit als weiteres Element vorsieht).

5.4. Zwar wird auch der Begriff der Dienstfähigkeit in § 33 Abs. 1 IGBG 1970 nF nicht definiert. Zum Unterschied vom Gesundheitsbegriff wird der den Gegensatz zur Dienstfähigkeit bildende Begriff der Dienstunfähigkeit aber im IGBG 1970 mehrfach und - wie noch zu zeigen sein wird - mit unterschiedlichem Inhalt verwendet. Vor der Auslegung des § 33 Abs. 1 lit. a leg. cit. ist daher der sonstigen Verwendung des Begriffes Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit im Dienstrecht nachzugehen.

5.4.1. Dienstunfähigkeit (im umfassenden Sinn) liegt vor, wenn die Eignung des Beamten zum ordnungsgemäßen Versehen seines Dienstpostens aufgehoben ist, d.h. wenn er nicht (mehr) imstande ist, auf seinem Arbeitsplatz sowohl eine qualitativ einwandfreie als auch eine mengenmäßig entsprechende Dienstleistung (die von einem Beamten bei objektiver Betrachtung durchschnittlich erwartet werden kann) zu erbringen. Die Dienstunfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht von unterschiedlicher Dauer sein (vorübergehend, längerfristig, dauernd).

Als Ursache für die Dienstunfähigkeit (im umfassenden Sinn) kommen nicht nur Gesundheitsstörungen, sondern auch habituelle Charaktereigenschaften und leichte geistige Störungen in Betracht, die eine ordnungsgemäße Führung der dem Beamten übertragenen Geschäfte ausschließen. Dienstunfähigkeit (im umfassenden Sinn) muss daher nicht notwendigerweise in medizinischer Sicht krankheitsbedingt sein, auch wenn letzteres der Regelfall sein wird. Umgekehrt führt aber auch nicht jede Krankheit als Beeinträchtigung der Gesundheit (in medizinischem Sinn) bereits zur Dienstunfähigkeit. Dienstfähigkeit und Gesundheit bzw. Dienstunfähigkeit und Krankheit sind daher keine deckungsgleichen Begriffe, sondern überschneiden einander.

Dienstunfähigkeit liegt aber nicht nur dann vor, wenn durch die gesundheitliche Störung die ordnungsgemäße Dienstleistung an sich verhindert wird, sondern auch, wenn durch diese Dienstleistung für den Beamten die Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung gegeben wäre oder die Dienstleistung für den Beamten ein objektiv unzumutbares Unbill (Schmerzen) darstellen würde (vgl. dazu das zum IGBG 1970 ergangene hg. Erkenntnis vom 24. März 1999, 97/12/0422, unter Hinweis auf die Vorjudikatur zum BDG 1979).

5.4.2. Von diesem umfassenden Begriff der Dienstunfähigkeit gehen § 45 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a IGBG 1970, die die Versetzung in den dauernden Ruhestand betreffen, aus, die trotz unterschiedlicher Textierung denselben Begriff der dauernden Dienstunfähigkeit vor Augen haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, 98/12/0223).

Eine Dienstunfähigkeit ist dann als dauernd (im Sinne der genannten Bestimmungen) zu werten, wenn nach den Beurteilungsgrundlagen (im maßgeblichen Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung) keine Heilungschance besteht, d.h. wenn die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich ist. Die bloße Möglichkeit der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit genügt nicht (so zum IGBG 1970 das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 1994, 93/12/0163, mit weiteren Judikaturhinweisen zum in dieser Frage vergleichbaren BDG 1979).

5.4.3. § 43 Abs. 1 IGBG 1970, der die Versetzung in den zeitlichen Ruhestand regelt, enthält einen davon abweichenden Begriff der Dienstunfähigkeit: Die für die Versetzung in den zeitlichen Ruhestand erforderliche Dienstunfähigkeit darf nämlich keine dauernde sein, weil sonst die Voraussetzungen für die Versetzung in den dauernden Ruhestand gegeben wären und daher dieser zu verfügen wäre. Es muss also im Fall des § 43 Abs. 1 IGBG 1970 die Wahrscheinlichkeit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten gegeben sein. Eine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht für diese Prognoseentscheidung ergibt sich aus § 44 Abs. 1 und 3 IGBG 1970, weil danach eine Reaktivierung (Wiederverwendung) des (wegen Dienstunfähigkeit) in den zeitlichen Ruhestand versetzten Beamten nur dann überhaupt zulässig ist, wenn er die Dienstfähigkeit innerhalb von drei Jahren (ab der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand) wieder erlangt.

Die Dienstunfähigkeit des Beamten im Sinne des § 43 Abs. 1 leg. cit. muss aber insofern eine nachhaltige sein, als sie mehr als ein Jahr angedauert haben muss, um die Rechtsfolge der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand auszulösen. Aus der Berechnung der Einjahresfrist in § 43 Abs. 1 IGBG 1970 ist zu schließen, dass die Ursache der Dienstunfähigkeit im Sinne des § 43 Abs. 1 leg. cit. - anders als bei der dauernden Ruhestandsversetzung - nur krankheits- oder unfallsbedingt sein kann.

5.4.4. § 31 Abs. 1 IGBG 1970 stellt gleichfalls auf die nur durch Erkrankung bedingte Dienstunfähigkeit ab, wobei es sich im Regelfall nur um eine kurzfristige vorübergehende Dienstunfähigkeit handeln wird (obwohl dies nicht ausdrücklich ausgesprochen wird). Die vorübergehende Dienstunfähigkeit (die trotz Nichtverwendung dieses Ausdruckes dem Sinn nach gemeint ist) durch Krankheit hat auch § 21 Abs. 1 IGBG 1970 vor Augen, der allerdings darüber hinausgehend auch weitere Anlässe einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst erfasst.

5.4.5. Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der Begriff der Dienstfähigkeit im Sinn des § 33 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 nF in Bezug auf den Dienstposten beurteilt werden muss, den der Beamte inne hat, weil das der gemeinsame Nenner aller Regelungen des IGBG ist, die den Gegenbegriff der Dienstunfähigkeit verwenden.

Die Eignung eines bestimmten Beamten zur Erfüllung der mit dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbundenen objektiven Durchschnittsanforderungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht muss auf Grund seines Gesundheitszustandes, wie sich aus dem Zusammenhang mit der Erforderlichkeit des Kuraufenthaltes und der damit hergestellten Querverbindung mit dem Sozialversicherungsrecht, insbesondere dem GKFUG, ergibt, - entweder

a) bereits zur Gänze oder teilweise verloren gegangen und der Kuraufenthalt zu ihrer Wiederherstellung notwendig sein oder

b) sie muss zumindest so weit gefährdet sein, dass zu ihrer Aufrechterhaltung der Kuraufenthalt notwendig ist.

Da somit der Gesundheitszustand auch für die Beurteilung der Dienstfähigkeit im Sinne des § 33 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 nF von Bedeutung ist, bedarf es sowohl der Abgrenzung des § 33 Abs. 1 leg. cit. zur Ruhestandsversetzung (Obergrenze) als auch der schwierigeren Abgrenzung im Verhältnis zu § 33 Abs. 2 leg. cit. (Untergrenze).

ad a): Was die Obergrenze des § 33 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 betrifft, darf - bezogen auf die Fallgestaltung der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit - das Ausmaß der Beeinträchtigung nicht den Grad erreicht haben, der zur Versetzung in den zeitlichen oder dauernden Ruhestand zu führen hat. Die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit durch einen Kuraufenthalt im Sinne des § 33 Abs. 1 IGBG 1970 nF kommt daher nur in einem dem Ruhestandsversetzungsverfahren vorgelagerten Stadium in Betracht.

Was die Untergrenze betrifft, kann nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon jede Beeinträchtigung der Gesundheit, die gleichzeitig auch eine Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit darstellt (was nicht in jedem Fall zutrifft), zur Anwendung des § 33 Abs. 1 IGBG 1970 nF führen, weil die Neuregelung dieser Bestimmung - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift unwidersprochen ausgeführt hat - mit der Zielsetzung erfolgte, "eine nicht mehr vertretbare Häufung von Dienstbefreiungen für Kuraufenthalte", die auf Grund der alten Regelung eingetreten war, hintanzuhalten. In diesem Sinn sprechen auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle des IGBG 1970 davon, dass die Bestimmung (des § 33 IGBG 1970) neu gestaltet werde, "um eine straffe Handhabung solcher Aufenthalte zu erreichen". Der Anwendungsbereich des § 33 Abs. 2 IGBG 1970 nF kann daher nicht bloß auf den Fall einer Gesundheitsbeschränkung eingeschränkt werden, der keine Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit darstellt.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abgrenzung so vorzunehmen, dass nur bei einer nachhaltigen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit, d.h. bei einer Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes, der - würde man den Kuraufenthalt, der ein notwendiges Mittel zu ihrer Wiederherstellung sein muss, nicht durchführen - voraussichtlich in absehbarer Zeit zu einer Dienstunfähigkeit führen würde, der die Ruhestandsversetzung nach sich zöge, die Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 IGBG 1970 erfüllt sind. In allen anderen Fällen ist nach § 33 Abs. 2 IGBG 1970 nF vorzugehen.

Die Beurteilung, welche der beiden Bestimmungen im Einzelfall anzuwenden ist, hängt daher von der Art der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Beamten, dem Stadium der Erkrankung und den Anforderungen des Arbeitsplatzes, den er innehat, ab und kann nur im Einzelfall mit Hilfe von Sachverständigen (insbesondere medizinischen Sachverständigen) geklärt werden. Im Falle der Beurteilung der Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit im Sinne des § 33 Abs. 1 lit. a IGBG 1970 wird auch auf die Zahl, das Ausmaß und die Entwicklung der Krankenstände Bedacht zu nehmen sein.

ad b): Was die Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit bzw. der Gesundheit im Sinne des § 33 Abs. 1 und 2 IGBG 1970 nF betrifft - nach den bisherigen Erhebungen ist dieser Fall im Beschwerdefall gegeben - handelt es sich beim Kuraufenthalt um eine präventive Maßnahme, die ihrer Zielsetzung nach für deren Festigung oder Besserung notwendig ist. Sie ist jeweils dem Stadium der Beeinträchtigung vorgelagert und soll den Eintritt einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit/Gesundheit verhindern oder doch wenigstens hinausschieben. Die oben unter a) für den Fall der Beeinträchtigung dieser Schutzgüter getroffene Abgrenzung gilt auch für den Fall ihrer Aufrechterhaltung.

5.5. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage lassen aber die Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht erkennen, wie die belangte Behörde die Aufrechterhaltung des Gesundheitszustandes von der Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit abgegrenzt hat. Insbesondere fehlende Ausführungen über die Art und das Ausmaß der drohenden Beeinträchtigung der Gesundheit, die zu einer nachhaltigen Dienstunfähigkeit oder einer bloßen Gesundheitsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers führen könnten, was auch nur im Zusammenhang mit den Anforderungen, die auf dem Dienstposten des Beschwerdeführers für die Erfüllung einer Durchschnittsleistung in qualitativer und quantitativer Hinsicht gegeben sein müssen, beurteilt werden kann. Zutreffend hat der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass mangels eines derartigen Anforderungsprofiles nicht nachvollzogen werden kann, ob die vom medizinischen Amtssachverständigen aus medizinischer Sicht festgestellten Beeinträchtigungen den von der Behörde gezogenen Schluss, es lägen nur die Anwendungsvoraussetzungen des § 33 Abs. 2 IGBG 1970 nF vor, tragen können oder nicht.

Da bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensmängel nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde zu einem (für den Beschwerdeführer günstigeren) Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

5.6. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und 49 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren betrifft die gesonderte Geltendmachung der Umsatzsteuer, die im Pauschale des Schriftsatzaufwandes bereits enthalten ist.

Wien, am 21. April 1999