VwGH 97/17/0024

Spruch:

1. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin wird zurückgewiesen,

und

2. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen von insgesamt S 565,-- zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Der Erstbeschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S GmbH, welche in Ausübung des Gastgewerbes ein Lokal in Wien, N-Gasse, betreibt.

Die Zweitbeschwerdeführerin hat gemäß einer Vereinbarung mit der S GmbH in diesem Lokal einen in ihrem Eigentum stehenden Münzgewinnspielapparat Lady Liner Lucky aufgestellt. Anläßlich einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Wien wurde der Betrieb des Glücksspielapparates auch mit Einsätzen von mehr als S 5,-- pro Spiel festgestellt.

Mit Straferkenntnis vom 3. Juni 1994 der Bundespolizeidirektion Wien wurde über den Erstbeschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. Nr. 344/1991, 23/1992 und 695/1993, eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) verhängt. Gleichzeitig wurde mit diesem Straferkenntnis der Verfall des Münzgewinnspielapparates gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz ausgesprochen. Dieser Bescheid wurde nur dem Erstbeschwerdeführer zugestellt.

Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der Erstbeschwerdeführer als auch die Zweitbeschwerdeführerin Berufung. Der Erstbeschwerdeführer wendete sich sowohl gegen seine Bestrafung als auch den Ausspruch des Verfalles, die Zweitbeschwerdeführerin bekämpfte den erstinstanzlichen Bescheid insoweit, als mit diesem der Verfall des Spielapparates ausgesprochen wurde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Erstbeschwerdeführers als unbegründet ab.

Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen insbesondere aus, daß das Ermittlungsverfahren ergeben habe, daß dem Erstbeschwerdeführer die Strafbarkeit seines Verhaltens nicht bewußt gewesen sei. Im übrigen sei der dem Erstbeschwerdeführer angelastete Sachverhalt nicht bestritten worden. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, daß der Beschwerdeführer die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu den im Bescheid der ersten Instanz genannten Tatumständen begangen habe. Da dem Erstbeschwerdeführer zutreffend angelastet worden sei, den Apparat zugänglich gemacht zu haben und dies auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt worden sei, sei im gegenständlichen Verfahren nicht mit Einstellung (wie in einem denselben Beschwerdeführer betreffenden Parallelverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien) vorzugehen gewesen. Da im § 52 des Glücksspielgesetzes über das Verschulden nichts bestimmt sei, genüge nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Wenn der Erstbeschwerdeführer vorbringe, das Gerät sei so wie es beanstandet wurde, geliefert worden, so sei dem entgegenzuhalten, daß dieser Umstand für sich allein keinen Anhaltspunkt dafür biete, daß der Erstbeschwerdeführer nach seinen persönlichen Verhältnissen nicht fähig gewesen wäre, die objektiv gebotene Sorgfalt einzuhalten oder daß ihm rechtmäßiges Verhalten in der konkreten Situation unzumutbar gewesen wäre. Es müsse von jedem, der sich am Wirtschaftsleben beteilige, erwartet werden, daß er sich im Hinblick auf die einschlägigen, seinen Tätigkeitsbereich regelnden Normen kundig mache. Dies gelte im besonderen Maße für Betreiber von Glücksspielautomaten, zumal die staatliche Reglementierung des Glücksspieles im Bewußtsein einer breiten Öffentlichkeit verankert sei und nicht nur im Bewußtsein der Personen aus dieser Branche. Der Beschwerdeführer habe somit fahrlässig die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verletzt, weshalb auch die subjektive Tatseite der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen sei. Nach Ausführungen zur Strafbemessung wird im angefochtenen Bescheid zu dem mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten Ausspruch des Verfalles ausgeführt, daß der Berufungswerber den Unterschied zwischen der Regelung des Verfalls in § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz und der Regelung der Einziehung gemäß § 54 Glücksspielgesetz verkenne. Während erstere Bestimmung die dort genannten Sachen als dem Verfall unterliegend erkläre, die konkrete Verfallserklärung also immer im Ermessen der Behörde liege (zumal es sich beim Verfall nur um eine Nebenstrafe handle), ordne § 54 Glücksspielgesetz verpflichtend die Einziehung bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen an. Dies ergebe sich aus dem Wort "sind" in § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz. Diese Auslegung decke sich auch mit der Formulierung in § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz "... sofern sie nicht § 54 einzuziehen sind ...". Dies könne nur so verstanden werden, daß zum einen die Verwirklichung des Tatbestandes gemäß § 54 Glücksspielgesetz die Rechtsfolge Verfall gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz ausschließe, zum anderen, daß dann, wenn gemäß § 54 Glücksspielgesetz zu entscheiden sei, ein Ermessensspielraum gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz nicht mehr vorliege. Auch wenn in § 54 Glücksspielgesetz die Verpflichtung zur Einziehung nicht normiert wäre, läge es bei einer Vielzahl von Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz weiterhin im Ermessen der Strafbehörde, die Nebenstrafe des Verfalles gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz auszusprechen oder nicht.

Bei § 54 Glücksspielgesetz handle es sich demnach nicht um eine Privilegierung jener Personen, denen Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz zur Last gelegt werden, wie der Erstbeschwerdeführer meine, sondern um eine Verschärfung der Rechtsfolgen, die denjenigen treffen soll, der (abgesehen von § 54 Abs. 4 Glücksspielgesetz) bereits einschlägig vorbestraft ist. Daraus folge, daß dann, wenn kein Tatbestand vorliege, für den die Einziehung vorgesehen sei, der Verfall dennoch zulässig sei.

In einem eigenen Abschnitt des angefochtenen Bescheides beschäftigt sich die belangte Behörde schließlich mit der "Zulässigkeit des Verfallsausspruchs gegenüber dem Nichteigentümer" und stellt dort unter Zitierung des hg. Erkenntnisses vom 27. September 1949, Slg. Nr. 989/A, dar, daß in dem Strafverfahren wegen einer mit Verfall bedrohten Übertretung auch der Sacheigentümer Parteistellung habe. Im Beschwerdefall stehe unbestritten fest, daß der für verfallen erklärte Spielapparat dem Erstbeschwerdeführer von der Zweitbeschwerdeführerin überlassen worden sei. Der Erstbeschwerdeführer sei daher als Inhaber im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz anzusehen. Es bestehe auch kein Zweifel, daß die Zweitbeschwerdeführerin erkennen hätte müssen, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde. Ergänzend wird dazu ausgeführt, daß es sich bei der Zweitbeschwerdeführerin um ein der belangten Behörde bereits aus mehreren Verfahren bekanntes Automatenaufstellunternehmen handle, das in dieser Rechtsform zwar erst seit wenigen Jahren existiere, aber aus einem Familienbetrieb (Inhaberin: MR) hervorgegangen sei. Gerade die Automaten der Type Lady Liner seien Gegenstand zahlreicher Verfahren vor der belangten Behörde. In diesen Verfahren sei hervorgekommen, daß die Automaten der Type Lady Liner in einer Werkstätte von KR gewartet und repariert worden seien. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß auch den nunmehrigen Betreibern (der Geschäftsführer sei der Sohn der MR) diese Automaten selbst in technischen Details geläufig seien. Gerade der offenkundige Mangel des Unrechtsbewußtseins beim Erstbeschwerdeführer lasse darauf schließen, daß sich der Erstbeschwerdeführer voll und ganz auf die Zweitbeschwerdeführerin bzw. deren Repräsentanten verlassen habe.

Die Zustellung des angefochtenen Bescheides erfolgte jedoch nur an den Erstbeschwerdeführer.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluß vom 24. September 1996 lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und beantragte den Kostenzuspruch für den Vorlageaufwand.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin:

Wie auch in der Beschwerde dargestellt wird, wurde weder der erstinstanzliche Bescheid noch der angefochtene Bescheid der Zweitbeschwerdeführerin zugestellt.

Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Beschwerdeerhebung gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG auch voraus, daß die Möglichkeit der Verletzung in subjektiven Rechten besteht. Eine Bescheidbeschwerde ist wegen Fehlens der Beschwerdeberechtigung dann zurückzuweisen, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid unabhängig von der Frage seiner Gesetzmäßigkeit in seinen Rechten nicht verletzt sein kann (vgl. hiezu Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 412, und das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1994, Zl. 91/17/0144).

Es ist daher zu prüfen, ob ein solcher Fall hier vorliegt, oder ob sich etwa aus § 26 Abs. 2 VwGG die Beschwerdelegitimation der Zweitbeschwerdeführerin ergibt.

Gemäß § 26 Abs. 2 VwGG kann die Beschwerde auch erhoben werden, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet worden ist. Nach der hg. Rechtsprechung hat § 26 Abs. 2 VwGG im Mehrparteienverfahren Bedeutung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1992, Zl. 92/17/0262); beschwerdelegitimiert ist allerdings nur derjenige, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 1976, Zl. 819/76). Unabhängig davon, daß der angefochtene Bescheid mangels Zustellung an die Zweitbeschwerdeführerin dieser gegenüber noch keine Rechtswirkungen entfalten konnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1988, Zl. 88/01/0211), wäre insoferne die Beschwerdelegitimation der Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 26 Abs. 2 VwGG grundsätzlich möglich (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1984, Slg. Nr. 11.625/A). Da jedoch die Zweitbeschwerdeführerin auch den erstinstanzlichen Bescheid nicht zugestellt erhielt, ist sie als "übergangene Partei" anzusehen, der nach der ständigen Rechtsprechung nur das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides zukommt, nicht jedoch die Beschwerdelegitimation gemäß § 26 Abs. 2 VwGG (vgl. z.B. die hg. Beschlüsse vom 16. Mai 1969, Slg. Nr. 7568/A, und vom 3. Oktober 1996, Zl. 95/06/0246, sowie Hauer, Der Nachbar im Baurecht4, 298 ff, und weiters das bereits zitierte Erkenntnis VwSlg. 11.625 A/1984, in dem es um einen Fall ging, in dem eine Berufungsentscheidung aufgrund der Berufung des Beschwerdeführers ergangen, dem Beschwerdeführer jedoch nicht zugestellt worden war).

Die Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG wegen Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen.

DEM STAND AUCH NICHT DER UMSTAND entgegen, daß nicht schon der Verfassungsgerichtshof die gegenständliche Beschwerde aus dem selben Grunde zurückgewiesen, sondern ihre BEHANDLUNG ABGELEHNT und sie dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat. Derartige Beschlüsse entfalten nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Bindung in der Richtung, daß der Verwaltungsgerichtshof hiedurch an der selbständigen Prüfung des Vorliegens der Prozeßvoraussetzungen gehindert wäre (vgl. hiezu hiezu die Beschlüsse vom 18. April 1989, Zl. 88/11/0125, vom 7. Juli 1989, Zl. 88/18/0344, 0377, vom 11. November 1991, Zl. 91/10/0008, und vom 23. November 1993, Zl. 93/11/0165, sowie die dort jeweils angeführte weitere Rechtsprechung).

2.0. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers:

2.1. In den Ausführungen in der Beschwerde "für den Fall, daß der Verfassungsgerichtshof jedoch finden sollte, daß durch den angefochtenen Bescheid ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht nicht verletzt wurde", wird unter der Überschrift "BESCHWERDEPUNKTE" ausgeführt, daß bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht auf einen VERFALL des gegenständlichen Münzgewinnspielapparates zu erkennen gewesen wäre. In Wiederholung des bereits auf Verwaltungsebene vorgetragenen Vorbringens zu § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz und § 54 Glücksspielgesetz wird die Auffassung vertreten, daß eine systematische Interpretation zu dem Ergebnis führe, daß der Gesetzgeber nicht gewollt haben könne, daß in den Privilegierungsfällen des § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz der Verfall gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz ausgesprochen werde. § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz sei daher einschränkend zu interpretieren und die belangte Behörde habe daher den Verfall des gegenständlichen Gerätes rechtswidrigerweise bestätigt. Da das Gerät ordnungsgemäß angemeldet und versteuert worden sei und sein Wert in keinem angemessenen Verhältnis zu einer jedenfalls nur geringen Schuld stehe, sei der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grunde rechtswidrig. Nach diesen Ausführungen folgen die Anträge an den Verwaltungsgerichtshof.

Der Erstbeschwerdeführer sieht sich somit erkennbar in dem Recht verletzt, daß ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz nicht auf den Verfall des verfahrensgegenständlichen Apparates ihm gegenüber erkannt werde.

Vom Beschwerdepunkt ist somit nur der Verfallsausspruch im angefochtenen Bescheid erfaßt; auf die Frage der Bestrafung des Beschwerdeführers nach § 52 Abs. 1 Z. 5 Glücksspielgesetz ist daher im Rahmen dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht näher einzugehen (§ 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG i.V.m. § 41 Abs. 1 VwGG).

2.2. § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz lautet:

"(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall."

§ 54 Glücksspielgesetz lautet:

"(1) Gegenstände, mit denen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 einzuziehen, wenn ihr Eigentümer, der Veranstalter oder der Inhaber innerhalb der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) bereits einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 bestraft wurde.

(2) Die Entscheidung über die Einziehung ist in der Regel im Straferkenntnis zu treffen. Dieses Straferkenntnis ist auch all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden.

(3) Gegenstände, die von der Einziehung bedroht sind und auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, daß die Gegenstände nicht zur Begehung von Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 verwendet werden.

(4) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann, ohne daß eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 im Sinne des Abs. 1 vorliegt, auf die Einziehung auch selbständig erkannt werden, wenn mit den Gegenständen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 oder Z 7 verstoßen wurde. Die Zustellung solcher Bescheide hat durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen."

Der Erstbeschwerdeführer verkennt - wie schon die belangte Behörde ausgeführt hat -, daß die Möglichkeit der Einziehung nach § 54 GSpG nicht die Anwendung des § 52 Abs. 2 GSpG ausschließt. Die Möglichkeit des Ausspruches des Verfalls im Straferkenntnis gemäß § 52 Abs. 2 wird durch die im § 54 Abs. 1 ausgesprochene Verpflichtung der Behörde zur Einziehung von Gegenständen unter den dort genannten Voraussetzungen nicht berührt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 52 Abs. 2 GSpG, in dem mit hinreichender Deutlichkeit die Subsidiarität des Verfalls nach § 52 Abs. 2 GSpG gegenüber der Einziehung nach § 54 GSpG zum Ausdruck gebracht wird. Diese Subsidiarität bedeutet, daß dann, wenn NICHT nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Voraussetzungen für den Ausspruch des Verfalls zu prüfen sind, bzw. die Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 VStG im Falle von Pfandrechten oder Zurückbehaltungsrechten. Der Erstbeschwerdeführer verkennt auch insoweit die Rechtslage, als bei § 54 Abs. 1 GSpG nicht von einer "Privilegierung" gesprochen werden kann, sondern vielmehr der Gesetzgeber im Hinblick auf den Sicherungszweck von einer Prüfung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Verfalls, wie sie auch beim Verfallsausspruch gemäß § 52 Abs. 2 GSpG Glücksspielgesetz erforderlich sind (Verschulden bzw. im Falle der Zur-Verfügung-Stellung des Gegenstandes durch einen Dritten das Erkennen-Können, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde), Abstand genommen hat und objektive Kriterien festgelegt hat, bei deren Vorliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen die Gegenstände einzuziehen SIND.

Wenn in der Beschwerde geltend gemacht wird, daß der Wert des für verfallen erklärten Gerätes in keinem angemessenen Verhältnis zu der jedenfalls als gering anzunehmenden Schuld stehe, so ist dazu auf folgendes hinzuweisen:

Da der Erstbeschwerdeführer nicht Eigentümer des Verfallsgegenstandes ist, stellt der Verfall im vorliegenden Fall keine Strafe, sondern "eine Art "sichernde Maßnahme"" (Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts6, Rz 792) dar.

Der Ausspruch des Verfalls ist daher nicht Gegenstand der Strafbemessung.

Dessen ungeachtet hat der Beschuldigte als Partei des Verwaltungsstrafverfahrens ein subjektives Recht darauf, daß die sichernde Maßnahme nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes ausgesprochen wird (§ 17 VStG) und soweit dieser Ausspruch Ermessensübung voraussetzt, das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wird.

Unter diesem Gesichtspunkt ist der Verfall des Glücksspielautomaten nicht zu beanstanden. Das Erfordernis des § 17 Abs. 1 VStG wurde von der belangten Behörde mit ausführlicher Begründung festgestellt, der der Beschwerdeführer nicht entgegentritt.

Da der Glücksspielautomat seiner Konstruktion nach dazu geeignet ist, jederzeit wieder der Begehung der mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung zu dienen, kann in der Ermessensübung durch die belangte Behörde weder eine Überschreitung des eingeräumten Ermessens noch ein Mißbrauch des Ermessens erblickt werden. Daran ändert das Vorbringen, der Beschwerdeführer habe das Gerät ordnungsgemäß angemeldet, ohne daß er ausführt, was er darunter versteht, nichts. Auch der Wert des Verfallsgegenstandes von S 40.000,- bis S 50.000,-

ändert an der Unbedenklichkeit der Entscheidung nichts, weil nach den von der belangten Behörde zum Verschulden der Eigentümervertreter getroffenen Feststellungen und nach der Beschaffenheit des Geräts eine die Ermessensübung stützende hohe Gefahr besteht.

Da somit die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

4. Mit der Entscheidung in der Sache erübrigt sich eine Entscheidung über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.