VwGH 88/17/0010

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,--binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen:

Begründung

Die im Akt erliegende Strafverhandlungsschrift des Magistrates Salzburg vom 6. Oktober 1987 nennt als Beschuldigten den Beschwerdeführer. Als sein "ausgeübter Beruf" wird "Geschäftsführender Vorstand der T-AG" angegeben. In dieser Niederschrift heißt es im wesentlichen:

"Der Verhandlungsleiter und OAR L begeben sich am 6.10.1987 um 14.15 Uhr in das Lokal 'X' in S aufgrund eines Inserates in den Salzburger Nachrichten vom heutigen Tage, Seite 18, und stellen fest, daß 21 (lt. Herrn K) Glücksspielapparate 'Suncity Enterprises' aufgestellt sind, wobei die jeweiligen 'Einwurftasten' mit 'S 10,--' beschriftet sind. Ebenso ist eine 'Jackpot'-Anzeige vorhanden, die um 14.54 Uhr 'S 49.743,--' anzeigt.

Im Lokal befanden sich zur Zeit der Amtshandlung rund 5 Personen an den Spielapparaten und 2 Personen als Servierpersonal. Auf Befragen des Verhandlungsleiters erklärt der Beschuldigte, daß sich im Erdgeschoß und im 1. OG zusammen 21 Glücksspielapparate befinden.

Auf Befragen des Verhandlungsleiters nach der Höhe der Einsätze und Gewinne verweigert der Beschuldigte die Antwort. Der Beschuldigte erklärt, daß er mit Rechtsbeistand gerne jede Auskunft - soweit möglich - erteilen wird. Die Höhe der Einsätze wurde im Beisein des Verhandlungsleiters von OAR L von einem Spieler erhoben ...

Nach Abschluß der Beweisaufnahme verkündet der Leiter der Amtshandlung das Straferkenntnis

Der Beschuldigte hat am 6.10.1987 um 14.30 Uhr in S Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten betrieben, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,--, im Falle eines 'Jackpots' auch darüber, betragen können, obwohl derartige Ausspielungen dem Glücksspielmonopol unterliegen.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über ihn

folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbring- gemäß §

Schilling lich ist, Ersatzarrest 50 Abs. 1 Z. 1 leg.

von cit.

2.000,-- 2 Tage

...

Begründung

Auf Grund des Lokalaugenscheines (eigene dienstliche Wahrnehmung), und des damit verbundenen Ermittlungsergebnisses ist die erkennende Behörde zu der Ansicht gelangt, daß der Tatbestand des Eingriffes in das Glücksspielmonopol gegeben ist. Der Beschuldigte hat zumindest grob fahrlässig und somit schuldhaft gehandelt, da ihm als Vorstandsmitglied die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen bekannt sein mußten. Bei der Strafhöhe wurden auch die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse berücksichtigt..."

Diese Verhandlungsschrift ist unter anderem vom Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigt.

Gegen das Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab der Landeshauptmann von Salzburg der Berufung keine Folge und bestätigte den Spruch des Straferkenntnisses erster Instanz mit der Maßgabe, daß er wie folgt zu lauten habe:

"Herr K hat als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der 'T-AG' und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese am 6.10.1987 um 14.30 Uhr im Automatencasino 'Cafe X' in S Ausspielungen mittels 21 Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises', deren jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet ist, betrieben hat, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,-- im Falles eines 'Jackpots' auch darüber betragen könnten, obwohl derartige Ausspielungen dem Bund (Glücksspielmonopol) vorbehalten sind.

Herr K hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz i.V.m. § 3 und § 4 Abs. 2 leg. cit. begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über ihn gemäß § 50 Abs. 2 Glücksspielgesetz eine Geldstrafe von S 2.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von 2 Tagen verhängt. ..."

In der Begründung dieses Bescheides heißt es im wesentlichen, die Berufungsbehörde könne sich der Ansicht des Beschwerdeführers, sein ihm gesetzlich eingeräumtes Parteiengehör sei im erstinstanzlichen Verfahren nicht gewahrt worden sowie die Bescheidbegründung des angefochtenen Straferkenntnisses sei mangelhaft, nicht anschließen. So sei am 6. Oktober 1987 von Vertretern des Magistrates Salzburg ein Lokalaugenschein im "Cafe X" der T-AG in S durchgeführt worden. Dieser Lokalaugenschein sowie die Abfassung der Strafverhandlungsschrift über das Ergebnis der durchgeführten Erhebungen und die mündliche Verkündung des angefochtenen Straferkenntnisses seien im Beisein des Beschwerdeführers erfolgt. Wie der vorliegenden Niederschrift zu entnehmen sei, sei dem Beschwerdeführer zu Beginn der Verhandlung die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung ausdrücklich vorgehalten und ihm Gelegenheit gegeben worden, sich zum Ermittlungsergebnis zu äußern. Von dieser Möglichkeit habe der Genannte jedoch keinen Gebrauch gemacht und lediglich erklärt, mit Rechtsbeistand jede Auskunft zu erteilen. Nach § 33 Abs. 2 VStG 1950 könne der Beschuldigte zwar zur Beantwortung der an ihn gestellten Fragen nicht gezwungen werden, jedoch weder die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes noch des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes räumten dem Beschuldigten das Recht der Verweigerung der Aussage mit dem Hinweis ein, diese nur im Beisein seines Rechtsvertreters abgeben zu wollen. Da somit dem Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren die Möglichkeit zur Äußerung eingeräumt worden sei, er jedoch davon keinen Gebrauch gemacht habe, sei die Behörde erster Instanz auch nicht gehindert gewesen, das angefochtene Straferkenntnis zu erlassen. Abgesehen davon wäre ein allfälliger Mangel des Parteiengehörs durch die vom Beschwerdeführer in seiner Berufung abgegebene Stellungnahme saniert worden.

Weiters führte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides nach Hinweis auf die Bestimmungen des § 66 Abs. 4 AVG 1950 sowie auf die §§ 3, 4 Abs. 2 und 50 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz aus, wenn vom Beschwerdeführer behauptet werde, die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz sei verfassungswidrig, so könne dieses Vorbringen im gegenständlichen Fall keine Berücksichtigung finden. Auf Grund der von der Behörde erster Instanz durchgeführten Ermittlungen sei eindeutig erwiesen, daß zum Erhebungszeitpunkt mittels 21 Glücksspielapparaten der oben genannten Marke, bei denen die jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet sei und der Einwurf bis zu S 40,-- sowie der Gewinn bis zu S 20.000,--, im Falle eines "Jackpots" auch darüber betragen könnte, Ausspielungen durchgeführt worden seien. Diese Feststellungen seien vom Beschwerdeführer weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in seiner Berufung in Abrede gestellt worden. Der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung sei somit zweifelsohne als erwiesen anzusehen. Zur subjektiven Tatseite bringe der Beschwerdeführer vor, ihm sei kein Verschulden vorwerfbar, da es sich seiner Meinung nach bei der obzitierten Gesetzesbestimmung um ein verfassungswidriges Gesetz handle. Dabei werde vom Beschwerdeführer außer acht gelassen, daß es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG 1950 handle. Daher sei es die Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Mit der Behauptung, § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz sei verfassungswidrig, sei jedoch dem Beschwerdeführer der Nachweis, ihm sei die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen, nicht gelungen. Dies insbesondere deshalb, weil § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz dem Rechtsbestand angehöre und das Gesetz ordnungsgemäß kundgemacht worden sei. Die im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochene Strafhöhe sei angemessen. Der Spruch des Straferkenntnisses erster Instanz sei durch Anführung sämtlicher Tatbestandsmerkmale sowie der Organfunktion des Beschwerdeführers und der Zitierung der Strafbestimmung in Verbindung mit den in Betracht kommenden Verbotsnormen sowie jener gesetzlichen Bestimmung, nach der die Strafe zu verhängen sei, zu konkretisieren gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt seines Vorbringens erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht, wegen der genannten Verwaltungsübertretung nicht bestraft zu werden, verletzt. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Beschwerdeführer replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall noch anzuwendenden Vorschriften des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 169/1962 in der Fassung der Novellen BGBl. Nr. 626/1976, 98/1979 und 292/1986, haben folgenden Wortlaut:

§ 1. Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

...

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt.

(2) Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.

(3) Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der nach Einwurf von Geld oder Spielmarken die Entscheidung über Gewinn oder Verlust selbsttätig herbeiführt oder der den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, insbesondere aller Arten von Ausspielungen, wie Lotto und Toto, Klassenlotterie, sonstige Lotterien, Roulette und rouletteähnliche Spiele, Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxausspielungen, sowie das Recht zum Betrieb von Spielbanken ist, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

§ 4. ...

(2) Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn der Einwurf den Betrag oder den Gegenwert von 5 S und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 100 S nicht übersteigen.

(3) Ausspielungen mittels eines Glücksspielapparates und Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dürfen, soweit sie dem Glücksspielmonopol unterliegen, nur in einer Spielbank durchgeführt werden.

...

§ 49. ...

(4) Für das Strafverfahren wegen der Durchführung von Ausspielungen im Sinne des § 4 Abs. 3, ausgenommen solche mittels Glücksspielautomaten, außerhalb von Spielbanken ist die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung zuständig. Sie kann sich dabei der Mitwirkung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes bedienen.

§ 50. (1) Des Eingriffes in das Glücksspielmonopol macht sich schuldig, wer

1. den Vorschriften über das Glücksspielmonopol zuwider ein Glücksspiel durchführt ...

(2) Eingriffe in das Glücksspielmonopol werden mit Geldstrafe bis zu 300 000 S geahndet."

Den äußerst weitschweifigen, von vielfältigen Wiederholungen gekennzeichneten Beschwerdeausführungen lassen sich im wesentlichen folgende Beschwerdegründe entnehmen:

1. Die belangte Behörde habe unzulässigerweise eine Auswechslung der als erwiesen angenommenen Tat vorgenommen, weil dem erstinstanzlichen Straferkenntnis der Name des Beschuldigten nicht zu entnehmen sei.

Nach der Vorschrift des gemäß § 24 VStG 1950 auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs. 4 AVG 1950 - beide Gesetze sind im Beschwerdefall in der Fassung VOR der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 51/1991 bzw. 52/1991 anzuwenden - hat die Berufungsbehörde außer dem (hier nicht in Betracht kommenden) im Abs. 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 28. November 1983, Slg. Nr. 11.237/A, sowie die Erkenntnisse vom 16. März 1987, Zl. 87/10/0024 und vom 12. Dezember 1989, Zl. 88/04/0140) ist "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG 1950 die Angelegenheit, die den Gegenstand des Verfahrens bzw. den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat (im Falle einer eingeschränkten Berufung der vom Rechtsmittel erfaßte Teil des Bescheides, wenn dieser vom übrigen Bescheidinhalt trennbar ist). Die Berufungsbehörde darf demnach nicht über anderes entscheiden als Gegenstand der Entscheidung der Vorinstanz war.

Gemäß § 44 Abs. 1 Z. 2 VStG 1950 hat die Niederschrift über den Gang der mündlichen (Straf-)Verhandlung unter anderem Vor- und Zuname des Beschuldigten zu enthalten.

Die Strafverhandlungsschrift vom 6. Oktober 1987 trägt der zuletzt genannten Vorschrift Rechnung. Wenn es in dem im Zuge dieser Strafverhandlung mündlich verkündeten Straferkenntnis heißt: "Der Beschuldigte hat .... Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten betrieben" und "Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:", so konnte nicht der geringste Zweifel daran herrschen, daß mit dem Beschuldigten der zu Beginn der Strafverhandlungsschrift namentlich genannte Beschwerdeführer gemeint war.

Eine unzulässige Auswechslung der Tat im Sinne des oben wiedergebebenen Beschwerdevorbringens liegt daher nicht vor.

2. Der Beschwerdeführer meint weiters, ein Verstoß gegen § 66 Abs. 4 AVG 1950 liege auch darin, daß im angefochtenen Bescheid erstmalig zum Ausdruck komme, der Beschwerdeführer werde in seiner Eigenschaft als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der T-AG und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugtes Organ bestraft; weiters dadurch, daß der Tatort ergänzt und die Tathandlung näher beschrieben worden sei.

Auch damit ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, kann die Berufungsbehörde, wenn sie die Umschreibung der Tat in einem Straferkenntnis der Unterbehörde für unzureichend hält, die Tat in ihrem Bescheid näher umschreiben und (auch zeitlich) präzisieren (vgl. die Erkenntnisse vom 29. Februar 1984, Zl. 83/11/0207, und vom 11. April 1984, Zl. 83/11/0024, sowie die dort angeführte weitere Rechtsprechung). Aus diesem Grunde ist die Berufungsbehörde auch berechtigt, die Bestrafung eines Beschuldigten mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, daß ihm die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei (vgl. hiezu die Erkenntnisse vom 10. November 1969, Slg. Nr. 7680/A, vom 23. November 1982, Zl. 81/11/0097, sowie das bereits erwähnte Erkenntnis vom 16. März 1987, Zl. 87/10/0024).

3. Unzutreffend ist auch der Beschwerdevorwurf, die Formulierung im angefochtenen Bescheid, der Beschwerdeführer habe als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der mehrmals genannten Aktiengesellschaft und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft den verfahrensgegenständlichen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz zu verantworten, widerspreche der Vorschrift des § 44a lit. a VStG 1950.

Gemäß § 44a VStG 1950 hat der Spruch des Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet unter anderem zu enthalten:

a) die als erwiesen angenommene Tat;

...

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muß hiebei in der Tatumschreibung im Sinne des § 44 a lit. a VStG 1950 (anders als in der Verfolgungshandlung iSd. § 32 Abs. 2 VStG) auch zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12 375/A, sowie die Erkenntnisse vom 22. Dezember 1988, Zl. 84/17/0112 und vom 29. März 1990, Zl. 89/17/0139, worin der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen hat, daß diese Rechtsauffassung durch das Erkenntnis eines weiteren verstärkten Senates vom 30. Jänner 1990, Zl. 89/18/0008, keine Änderung erfahren hat).

Gemäß § 9 Abs. 1 leg. cit. ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 71 Abs. 1 Aktiengesetz wird die Aktiengesellschaft durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

Unter Bedachtnahme auf diese Rechtslage ist es unerfindlich, inwiefern die oben wiedergegebene Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bzw. 44a lit. a VStG 1950 widersprechen sollte.

Daran vermag auch das Beschwerdevorbringen nichts zu ändern, die genannte Aktiengesellschaft habe das Gewerbe "Halten von erlaubten Spielen in analoger Anwendung des § 191 Abs. 4 der Gewerbeordnung 1973, soweit dadurch nicht in das jeweilige gültige Glücksspielmonopolgesetz (sic) oder sonstige derzeit gültige Verbotsnormen eingegriffen wird", angemeldet. Tatsächlich wird ja der genannten Aktiengesellschaft bzw. dem Beschwerdeführer ein solcher Eingriff zum Vorwurf gemacht, und zwar - wie noch auszuführen sein wird - in nicht rechtswidriger Weise.

Ohne Bedeutung ist auch der an anderer Stelle behauptete Umstand, daß die genannte Aktiengesellschaft zwei Vorstandsmitglieder besitze; daß ein Fall des § 9 Abs. 2 VStG 1950 gegeben wäre, ist nicht hervorgekommen.

4. Einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 44a lit. a VStG 1950 erblickt der Beschwerdeführer weiters in Hinblick auf die Vorschriften des § 4 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz in der genannten Fassung darin, es seien Feststellungen darüber erforderlich, wer "im konkreten" gespielt habe. Das im Spruch des angefochtenen Bescheides dem Beschwerdeführer vorgeworfene "Betreiben" von Ausspielungen sei mit dem in § 50 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz pönalisierten "Durchführen" eines Glücksspieles nicht gleichbedeutend. Es sei daher erforderlich, "eine Individualisierung, Konkretisierung, Präzisierung des Sachverhalts dahingehend vorzunehmen, mit wem im konkreten die Ausspielung vorgenommen wurde, also welcher Spieler mit dem Glücksautomaten spielte ..., wer den Einwurf getätigt hat und auf welchem Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises' dieser erfolgte, also in welche Einwurftaste, wie hoch derselbe war und welcher Gewinn tatsächlich ausbezahlt worden ist".

Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf.

Gewiß bedarf es im Sinne des § 44a lit. a VStG 1950 im Bescheidspruch der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl. unter anderem die Erkenntnisse vom 13. Jänner 1982, Zl. 81/03/0203, vom 29. Jänner 1982, Zl. 81/02/0292, und vom 18. Februar 1983, Zl. 81/02/0105). Der Spruch eines Straferkenntnisses muß also so gefaßt sein, daß die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, d.h. aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Verwaltungsübertretung geschlossen werden kann (Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 8. Mai 1987, Slg. Nr. 12 466/A). Die Behörde ist verpflichtet, dem Beschuldigten einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, richtig und vollständig vorzuhalten. Im Hinblick auf den auf solche Weise klar abgegrenzten Schuldspruch muß die Fragestellung behandelt werden können, ob die Verwirklichung der Tatbestandselemente, die der im Straferkenntnis als verletzt angeführten Verwaltungsvorschrift innewohnen, als nachgewiesen anzusehen ist und ob diese Sachverhalts- und Tatbestandselemente einander rechtlich richtig zugeordnet worden sind (vgl. auch die Erkenntnisse vom 12. Mai 1989, Zlen. 87/17/0151, 87/17/0152 und 87/17/0154, sowie die dort angeführte weitere Rechtsprechung).

Die belangte Behörde hat im Spruch ihres Erkenntnisses dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung "nach § 50 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz i.V.m. § 3 und § 4 Abs. 2 leg. cit."

vorgeworfen. Wie oben dargestellt, macht sich gemäß § 50 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. des Eingriffes in das Glücksspielmonopol unter anderem schuldig, wer den Vorschriften über das Glücksspielmonopol zuwider ein Glücksspiel durchführt. Diese Vorschrift verweist sohin auf die Norm des § 3 leg. cit., die das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, insbesondere aller Arten von Ausspielungen, dem Bund vorbehält (Glücksspielmonopol), während die von der belangten Behörde weiters zitierte Bestimmung des § 4 Abs. 2 leg. cit. eine - im Beschwerdefall unbestrittenermaßen nicht gegebene - Ausnahme vom Glücksspielmonopol normiert. Die im § 3 leg. cit. genannten "Ausspielungen" wiederum sind im § 2 Abs. 1 definiert. Danach sind - wie gleichfalls schon dargestellt - Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt. Nach den weiteren Bestimmungen der Abs. 2 und 3 des § 2 ist ein Glücksspielapparat nach der dort gegebenen Begriffsbestimmung dem Begriff der Ausspielung, ein Glücksspielautomat bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen seinerseits dem Begriff des Glücksspielapparates zu subsumieren. Daß es sich im Beschwerdefall um Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 handelt, wurde vom Beschwerdeführer nie bestritten.

Daraus folgt, daß eine dem Glücksspielmonopol unterliegende Ausspielung im Sinne des Gesetzes bereits dann vorliegt, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielautomaten zu bewirkende Gegenleistung IN AUSSICHT STELLT. Wesentlich für die Ausspielung ist das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung der Spieler (Erkenntnis vom 10. November 1980, Zl. 571/80).

Letzteres ist aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes bereits dann der Fall, wenn der (die) Glücksspielautomat(en) in betriebsbereitem Zustand aufgestellt sind oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl. auch die zum Wiener Vergnügungssteuergesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 1989, Zl. 86/17/0201, und vom 14. August 1991, Zl. 89/17/0238). Daß dies im Beschwerdefall zutraf, geht aus den unbestrittenen Feststellungen in der Niederschrift vom 6. Oktober 1987 eindeutig hervor. Derjenige, der dies auf seine Rechnung ermöglichte, "führte" im Sinne des § 50 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz das Glücksspiel "durch"; nichts anderes wollte die belangte Behörde mit den Worten "... betrieben hat ..." zum Ausdruck bringen. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tathandlung ist daher im Spruch des angefochtenen Bescheides hinlänglich umschrieben; es war nicht erforderlich, Feststellungen darüber zu treffen, welcher Spieler mit welchem Glücksautomaten spielte, wie hoch der konkret geleistete Einsatz war und welcher Gewinn tatsächlich ausbezahlt wurde.

5. Der Beschwerdeführer irrt weiters, wenn er meint, daß neben der Anführung des objektiven Tatbestandes auch die Nennung der subjektiven Tatbestandsmerkmale (der Schuldform) im Spruch erforderlich gewesen sei. In seinem Erkenntnis vom 10. November 1989, Zl. 85/18/0112, hat der Verwaltungsgerichtshof das Gegenteil dargetan. Im übrigen übersieht der Beschwerdeführer, daß § 50 Abs. 2 Glücksspielgesetz seit der Novelle BGBl. Nr. 292/1986 - entgegen der bis dahin geltenden Fassung der Glücksspielgesetz-Novelle 1976, BGBl. Nr. 626 - zwischen einem vorsätzlichen und einem fahrlässigen Eingriff in das Glücksspielmonopol nicht mehr unterscheidet.

6. Weiters übersieht der Beschwerdeführer, daß der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11 525/A, dargetan hat, § 44 lit. b VStG 1950 verlange nur die Zitierung der Verwaltungsvorschrift, gegen die mit der Tat verstoßen wurde. Nach dem Wortlaut des § 44a VStG 1950 kommt es, wie es in diesem Erkenntnis weiter heißt, weder bei der Umschreibung der Tat nach lit. a noch bei der Zitierung der Verwaltungsvorschrift nach lit. b auf jene Vorschrift an, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt. Der Anordnung des § 44 lit. b VStG 1950 wird daher durch die Anführung derjenigen Norm im Spruch als verletzte Verwaltungsvorschrift entsprochen, unter die die Tat nach § 44a lit. a leg. cit. zu subsumieren ist, ohne daß es der Zitierung der Vorschrift, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt, bedürfte. Der Verwaltungsgerichtshof ist mit diesem Erkenntnis von seiner früher - unter anderem im Erkenntnis vom 19. April 1982, Slg. Nr. 10.706/A - vertretenen, gegenteiligen Rechtsansicht, die sich auch noch der Beschwerdeführer zu eigen macht, abgegangen.

Davon ganz abgesehen hat jedoch die belangte Behörde ohnehin sowohl die Gebots- bzw. Verbots- als auch die Strafnorm im Spruch ihres Erkenntnisses zitiert.

7. Der vom Beschwerdeführer weiters vertretenen Auffassung, die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, die nach Auffassung des Beschwerdeführers verfassungswidrige Bestimmung des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz beim Verfassungsgerichtshof anzufechten, ist entgegenzuhalten, daß Art. 140 Abs.1 B-VG dem Landeshauptmann, der im vorliegenden Fall in Ausübung der mittelbaren Bundesverwaltung entschieden hat, eine solche Befugnis nicht einräumt.

8. Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers hegt der Verwaltungsgerichtshof auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zunächst meint, es sei verfassungswidrig, daß der Bundesminister für Finanzen sämtliche der im § 21 Abs. 5 Glücksspielgesetz idF BGBl. Nr. 98/1979 als Höchstgrenze festgelegten elf Bewilligungen der Casino Austria-AG erteilt habe, ist ihm zu erwidern, daß die Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Spielbank nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist.

Im übrigen hat auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. September 1989, B 1278/88-15, in einer Beschwerdesache der T-AG ausgesprochen, er hege keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung der Höchstzahl der zulässigen Spielbankenkonzessionen mit elf.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erachtet der Verwaltungsgerichtshof weiters die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 2 leg. cit. in der genannten Fassung durchaus für sachgerecht, weil bei der Geringfügigkeit der dort genannten Beträge die sonst gegebenen Gefahren des Glücksspiels (siehe hiezu weiter unten) vernachlässigt werden können, zumal es dann dem Landesgesetzgeber obliegt, die von ihm für erforderlich erachteten Regelungen zu treffen.

Soweit der Beschwerdeführer verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein "gewerberechtliches Konzessionssystem an sich" geltend macht, ist abermals darauf zu verweisen, daß die Erteilung einer "Konzession" (richtig: Bewilligung) zum Betrieb einer Spielbank nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Schließlich vermag der Verwaltungsgerichtshof auch die vom Beschwerdeführer im Hinblick auf das Grundrecht der Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) vorgetragenen Bedenken gegen das Glücksspielmonopol an sich nicht zu teilen. Auszugehen ist von der Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG, wobei unter anderem in den Angelegenheiten des Monopolwesens Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sind. Die Bundesverfassung setzt also den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus; in der Ermächtigung, ein Staatsmonopol zu schaffen, muß man zugleich auch die Ermächtigung begreifen, alle anderen - vom Monopolträger verschiedenen - Rechtssubjekte von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen (Mayer, Staatsmonopole, 1976, Seite 27 f; vgl. auch Melichar, Zur Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl. 1956, Seite 464, Anm. 53).

Bei Beantwortung der Frage, welche Art von Monopolen sich auf den genannten Kompetenztatbestand zu stützen vermögen, ist im Sinne der "Versteinerungstheorie" auf die vom Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1925 vorgefundene Rechtslage abzustellen; Monopole, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG bereits bestanden, sind jedenfalls verfassungsrechtlich gedeckt (vgl. Oberndorfer-Binder, Der verfassungsrechtliche Schutz freier beruflicher, insbesondere gewerblicher Betätigung, in FS Klecatsky 1980, II, Seite 692). In diesem Sinn ist etwa auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur davon ausgegangen, daß sich etwa eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG zu stützen vermag (vgl. das in einer Beschwerdesache der T-AG ergangene Erkenntnis vom 30. September 1989, B 1278/88-15). Daraus folgt, daß das Glücksspielmonopol nicht der in Art. 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit widerspricht.

Aber selbst wenn diese Begründung für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der angewendeten Gesetzesbestimmungen im Hinblick auf Art. 6 StGG nicht ausreichte, wäre doch die Einrichtung des Glücksspielmonopols im Sinne der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Darlegungen von Oberndorfer-Binder a.a.O. auch sachlich gerechtfertigt. Nach den Ausführungen dieser Autoren könne die verfassungsgesetzliche Ermächtigung zur Errichtung von Staatsmonopolen nur so weit reichen, als entsprechend triftige öffentliche Interessen die Notwendigkeit der Errichtung von Monopolen belegen. Monopole seien demnach verfassungsgesetzlich nur zur Abwehr schwerer Gefahren für die Allgemeinheit oder zur Förderung eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes zulässig.

Auch unter diesem Gesichtspunkt widerspricht die Einrichtung des Glücksspielmonopoles nicht der im Art. 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit. Die im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 1989, B 1278/88-15, als Rechtfertigung für die Geringhaltung der Zahl der betriebenen Spielbanken ins Treffen geführten Argumente - nämlich die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebes von Spielbanken, so etwa die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Menschen, die möglichen unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter von Spielbanken oder die Gefahr des Eindringens krimineller Kreise in diesen Bereich - können zwanglos auch für die Rechtfertigung des Glücksspielmonopols überhaupt herangezogen werden.

9. Der Beschwerdeführer meint weiters, im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden sei auf den Grundsatz des Parteiengehörs nicht ausreichend Bedacht genommen worden. Auch mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht durchzudringen.

Was die behauptete Übergehung seines Rechtsbeistandes beim Parteiengehör anlangt, so ist es zwar richtig, daß eine solche Vorgangsweise einen Verfahrensmangel begründen würde (Erkenntnis vom 13. Juni 1973, Zl. 339/73). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe bei der ersten Amtshandlung am 6. Oktober 1987 Mag. H Mandat erteilt, ist jedoch in der Aktenlage (Niederschrift vom 6. Oktober 1987) nicht gedeckt. Gemäß § 15 AVG 1950 liefert eine gemäß den Bestimmungen des § 14 aufgenommene Niederschrift über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges bleibt zwar zulässig, doch wurde ein solcher auf Verwaltungsebene nicht angetreten.

Davon abgesehen sind Verfahrensmängel bei der Überprüfung eines im Instanzenzug ergangenen Bescheides für den Verwaltungsgerichtshof nur beachtlich, wenn sie in letztinstanzlichen Verfahren unterlaufen sind (Erkenntnis vom 21. April 1977, Zl. 2380/76); Mängel des Verfahrens erster Instanz wie etwa die Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör sind im Berufungsverfahren sanierbar bzw. durch die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides saniert (vgl. die Erkenntnisse vom 10. Mai 1979, Zl. 1429/78, vom 18. Oktober 1989, Zl. 88/03/0151, und vom 21. September 1990, Zl. 87/17/0223).

Dasselbe gilt für die Behauptung, dem Beschwerdeführer seien nicht alle Feststellungen des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht worden; dies ganz abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer bei der Strafverhandlung vom 6. Oktober 1987 und damit auch bei der Durchführung des Ermittlungsverfahrens persönlich anwesend war; der ihm zum Vorwurf gemachte Sachverhalt war ihm daher bekannt. Wenn der Beschwerdeführer behauptet, ihm sei Akteneinsicht nicht gewährt worden, so ist daraus nicht zu erkennen, daß ihm etwa eine von ihm begehrte Akteneinsicht verweigert worden wäre.

10. Der Beschwerdeführer gründet seine Behauptung der Unzuständigkeit der belangten Behörde auf § 56 Glücksspielgesetz in der hier anzuwendenden Stammfassung, wonach mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes nach Maßgabe näherer Bestimmungen das Bundesministerium für Inneres bzw. das Bundesministerium für Finanzen betraut sind.

Der Beschwerdeführer verwechselt hier die Vollzugsklausel mit den Regelungen über die Behördenzuständigkeit. Gemäß § 26 Abs. 1 VStG 1950 steht den Bezirksverwaltungsbehörden in erster Instanz die Untersuchung und Bestrafung aller Übertretungen zu, deren Ahndung nicht anderen Verwaltungsbehörden oder den Gerichten zugewiesen ist. Da dem Beschwerdeführer die Übertretung des Eingriffs in das Glücksspielmonopol mittels Glücksspielautomaten vorgeworfen wurde, ist § 49 Abs. 4 des Glücksspielgesetzes in der genannten Fassung, womit eine Zuständigkeit der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung auch in Strafsachen normiert wurde, nicht anzuwenden. Bei der Vollziehung eines Bundesgesetzes durch die Bezirksverwaltungsbehörde im Sinne des bereits zitierten § 26 Abs. 1 VStG 1950 hat über die Berufung gemäß § 51 Abs. 1 leg. cit. der Landeshauptmann zu entscheiden (hg. Erkenntnis von 11. März 1983, Zlen. 81/17/0149, 0150, sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 1989, B 588/89-5).

11. Unter dem Gesichtspunkt einer Aktenwidrigkeit wiederholt der Beschwerdeführer sein Vorbringen dahingehend, daß im Straferkenntnis erster Instanz der Name des Beschuldigten nicht genannt sei. Dieses Vorbringen wurde bereits oben widerlegt.

12. In seiner Verfahrensrüge bemängelt der Beschwerdeführer das Fehlen von Feststellungen über die subjektive Tatseite.

Dazu ist folgendes zu sagen:

Durch die Verwaltungsstrafgesetz-Novelle 1987, BGBl. Nr. 516, wurde § 5 Abs. 1 VStG 1950 neu gefaßt. Nach Art. II dieser Novelle trat dieses Bundesgesetz mit 1. Juli 1988 in Kraft. Abs. 2 der zuletzt genannten Gesetzesstelle bestimmte, daß im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nach diesem Bundesgesetz weiterzuführen sind.

Das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren war auf Verwaltungsebene im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verwaltungsstrafgesetz-Novelle 1987 (1. Juli 1988) bereits abgeschlossen. § 5 Abs. 1 VStG 1950 ist im Beschwerdefall daher in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. Danach zieht schon das bloße Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder die Nichtbefolgung eines Gebotes Strafe nach sich, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt und der Täter nicht beweist, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (sogenanntes "Ungehorsamsdelikt").

Wie bereits erwähnt, unterscheidet § 50 des Glücksspielgesetzes idF BGBl. Nr. 292/1986 nicht mehr zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. § 5 Abs. 1 VStG 1950 in der genannten Fassung findet daher Anwendung. Es war daher Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (Erkenntnisse vom 14. Oktober 1976, Zl. 1497/75, vom 6. Dezember 1983, Zl. 11/2999/80, und vom 12. Dezember 1984, Zl. 82/11/0380).

Der Beschwerdeführer meint nun, die belangte Behörde hätte Feststellungen darüber treffen müssen, daß der Beschwerdeführer "im guten Glauben" gehandelt habe, weil er das Glücksspielgesetz für verfassungswidrig gehalten habe.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG 1950 nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß sie unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein mag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (hg. Erkenntnis vom 30. November 1981, Zlen. 81/17/0126, 0127, 0131).

Nun unterlag der Beschwerdeführer einem offenkundigen Rechtsirrtum, wenn er gemeint haben sollte, ein von ihm für verfassungswidrig gehaltenes Gesetz nicht befolgen zu müssen. Eine solche Wirkung mißt das Bundes-Verfassungsgesetz nur nicht gehörig kundgemachten Gesetzen, Verordnungen und Staatsverträgen zu (vgl. Art. 89 Abs. 1 B-VG). Auch ist gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG selbst bei Aufhebung des Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlaßfalles das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Daß sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht bei der Behörde, bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person oder einer für derartige Auskünfte eingerichteten Stelle (etwa im Rahmen der beruflichen Selbstverwaltung) über die Rechtslage erkundigt hätte (vgl. auch hiezu das zuletzt zitierte Erkenntnis), hat er niemals behauptet.

13. Wenn der Beschwerdeführer schließlich dem angefochtenen Bescheid Begründungslücken sowie eine unrichtige Beweiswürdigung vorwirft, unterläßt er es doch, konkret darzulegen, worin er diese Mängel erblickt und welche Feststellungen er getroffen wissen will.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2.