VfGH G244/09 ua

Spruch:

Die Anträge werden abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Beim Verwaltungsgerichtshof ist ein Verfahren anhängig,

in dem die beschwerdeführende Partei einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich, BGBl. I 100/2005, (im Folgenden: NAG) gestellt hat und ihr dies mit im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres versagt wurde. Bei Prüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides sind beim Verwaltungsgerichtshof Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Wortfolge ", sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben" in §57 NAG entstanden:

1.2. Dem Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, beantragte am 16. März 2006 beim Landeshauptmann von Wien die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nach dem NAG, und gab an, seit November 2005 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet zu sein. Der Landeshauptmann von Wien ging davon aus, dass der - im Inland gestellte - Antrag des Beschwerdeführers als Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß §47 Abs2 NAG zu werten sei, weil seine Ehefrau ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen habe. Mit Bescheid vom 27. Dezember 2006 wies der Landeshauptmann von Wien den Antrag des Beschwerdeführers gemäß §21 Abs1 NAG wegen unzulässiger Inlandsantragstellung ab. Mit Bescheid vom 7. Mai 2007 hat die Bundesministerin für Inneres die dagegen erhobene Berufung gemäß §66 Abs4 AVG iVm §21 Abs1 NAG abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid ist nunmehr eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.

1.3. Aus Anlass dieser Beschwerde beantragt der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. September 2009 gemäß Art140 Abs1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof,

"1. die Wortfolge ', sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' in §57 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005,

in eventu

2. die Wortfolgen ',die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' und ',sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' in §57 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005,

in eventu

3. die Wortfolge ', sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' in §57 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005 sowie §47 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 99/2006 und §48 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005 zur Gänze,

in eventu

4. die Wortfolgen ', die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' und ', sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' in §57 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005 sowie §47 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 99/2006 und §48 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005 zur Gänze

als verfassungswidrig aufzuheben".

2.1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS) sind elf Berufungsverfahren gegen Straferkenntnisse der Bundespolizeidirektion Wien anhängig, mit denen über Fremde, die mit österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sind oder waren bzw. Familienangehörige sind, die von österreichischen Staatsbürgern Unterhalt erhalten, wegen unbefugten Aufenthaltes gemäß §120 Abs1 Z2 in Verbindung mit §31 Abs1 Z1, 2, 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I 100/2005, (im Folgenden: FPG) Verwaltungsstrafen verhängt wurden.

2.2. Aus Anlass dieser Verfahren stellte der UVS am 22. Juni 2009 (G167/09, G183/09), am 13. August 2009 (G221/09) und am 2. und am 10. September 2009 (G227/09, G232/09, G233/09, G242/09), sowie am 6., 8., 10. und 13. Oktober 2009 (G247/09, G254/09, G255/09, G262/09) elf auf Art140 Abs1 B-VG gestützte Anträge, die Wortfolge "sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben" in §57 NAG als verfassungswidrig aufzuheben.

3. Die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

3.1. Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (im Folgenden: Unionsbürger-RL) lauten auszugsweise:

"Artikel 1

Gegenstand

Diese Richtlinie regelt

a) die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten genießen;

b) das Recht auf Daueraufenthalt der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten;

c) ... "

"Artikel 3

Berechtigte

(1) Diese Richtlinie gilt für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

(2) Unbeschadet eines etwaigen persönlichen Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt der Betroffenen erleichtert der Aufnahmemitgliedstaat nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Einreise und den Aufenthalt der folgenden Personen:

a) jedes nicht unter die Definition in Artikel 2 Nummer 2 fallenden Familienangehörigen ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, dem der primär aufenthaltsberechtigte Unionsbürger im Herkunftsland Unterhalt gewährt oder der mit ihm im Herkunftsland in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, oder wenn schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege des Familienangehörigen durch den Unionsbürger zwingend erforderlich machen;

b) des Lebenspartners, mit dem der Unionsbürger eine ordnungsgemäß bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen ist.

Der Aufnahmemitgliedstaat führt eine eingehende Untersuchung der persönlichen Umstände durch und begründet eine etwaige Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts dieser Personen."

"Aufenthaltsrecht

Artikel 6

Recht auf Aufenthalt bis zu drei Monaten

(1) Ein Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten, wobei er lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht.

(2) Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige im Besitz eines gültigen Reisepasses, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen."

"Artikel 7

Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate

(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er

a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder

b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder

c) - bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und - über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und der zuständigen nationalen Behörde durch eine Erklärung oder durch jedes andere gleichwertige Mittel seiner Wahl glaubhaft macht, dass er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, oder

d) ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstaben a, b oder c erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.

(2) Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt.

(3) - (4) ..."

3.2. §2 NAG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 157/2005, lautet auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

2. - 3. ...

4. EWR-Bürger: ein Fremder, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist;

5. ...

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger ist;

7.-8. ...

9. Familienangehöriger: wer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie), wobei die Ehegatten, ausgenommen Ehegatten von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, das 18. Lebensjahr bereits vollendet haben müssen; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

10.-13. ...

14. Recht auf Freizügigkeit: das gemeinschaftsrechtliche Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen;

15.-16. ...

(2) - (5)..."

3.3. §47 NAG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 99/2006, und die §§48 und 51 - 57 NAG, BGBl. I 100/2005, lauten auszugsweise (die angefochtenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"2. Hauptstück

Familienangehörige und andere Angehörige von dauerndin Österreich wohnhaften Zusammenführenden

Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' und'Niederlassungsbewilligung - Angehöriger'

§47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden im Sinne des Abs1 sind, ist ein Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Dieser Aufenthaltstitel ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des 1. Teiles einmal um den Zeitraum von zwölf Monaten, danach jeweils um 24 Monate zu verlängern.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden im Sinne des Abs1 kann auf Antrag eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - Angehöriger' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1.Verwandte des Zusammenführenden oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird;

2.Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird; oder

3.sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a)die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben;

b)die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben und Unterhalt bezogen haben oder

c)bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen. Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(4) Angehörigen von Zusammenführenden im Sinne des Abs1, die eine 'Niederlassungsbewilligung - Angehöriger' besitzen (Abs3), kann eine 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

1.sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen;

2.ein Quotenplatz vorhanden ist und

3.eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.

(5) ...

Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - Familienangehöriger'

§48. (1) Familienangehörigen von Zusammenführenden im Sinne des §47 Abs1, die bereits fünf Jahre ununterbrochen zur Niederlassung berechtigt waren, ist ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. die Integrationsvereinbarung erfüllt haben und

3. im Fall des Ehegatten seit mindestens zwei Jahren mit dem Zusammenführenden verheiratet sind.

(2) Hinsichtlich der Durchbrechung der Fünfjahresfrist gemäß Abs1 gelten die §45 Abs2 bis 4."

"4. Hauptstück

Gemeinschaftsrechtliches Niederlassungsrecht

Niederlassungsrecht für EWR-Bürger

§51. EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen und sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über eine ausreichende Krankenversicherung verfügen und nachweisen, dass sie über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfügen, so dass sie während ihrer Niederlassung keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssen, oder

3. eine Ausbildung bei einer rechtlich anerkannten öffentlichen oder privaten Schule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z2 erfüllen.

Niederlassungsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§52. Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§51), die selbst EWR-Bürger sind, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte sind;

2. Verwandter des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

3. Verwandter des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

4. Lebenspartner sind, der das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweist, oder

5. sonstige Angehörige des EWR-Bürgers sind,

a) die vom EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat Unterhalt tatsächlich bezogen haben,

b) die mit dem EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege zwingend erforderlich machen, und diesen begleiten oder zu ihm nachziehen.

Anmeldebescheinigung

§53. (1) EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen, und deren Angehörige gemäß §52 haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung diese der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen. Diese gilt zugleich als Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthalts des EWR-Bürgers.

(2) Zum Nachweis des Rechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie

1. nach §51 Z1 eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;

2. nach §51 Z2 Nachweise über eine ausreichende Krankenversicherung und über ausreichende Existenzmittel;

3. nach §51 Z3 Nachweise über eine ausreichende Krankenversicherung und über die Zulassung zu einer Schule oder Bildungseinrichtung sowie eine Erklärung oder sonstige Dokumente über ausreichende Existenzmittel;

4. nach §52 Z1 ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe;

5. nach §52 Z2 und 3 ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern ab Vollendung des 21. Lebensjahres und Verwandten des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung;

6. nach §52 Z4 ein Nachweis des Bestehens einer dauerhaften Beziehung mit dem EWR-Bürger im Herkunftsstaat;

7. nach §52 Z5 ein urkundlicher Nachweis einer zuständigen Behörde des Herkunftsstaates der Unterhaltsleistung des EWR-Bürgers oder des Lebens in häuslicher Gemeinschaft oder der Nachweis der schwerwiegenden gesundheitlichen Gründe, die die persönliche Pflege durch den EWR-Bürger zwingend erforderlich machen, vorzulegen.

Daueraufenthaltskarten

§54. (1) Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§51), die nicht EWR-Bürger sind und die die in §52 Z1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zur Niederlassung berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Dieser Antrag ist spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung zu stellen.

(2) Zum Nachweis des Rechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie

1. nach §52 Z1 ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe;

2. nach §52 Z2 und 3 ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung

vorzulegen.

Fehlen des Niederlassungsrechts

§55. (1) Besteht das gemäß §§51, 52 und 54 dokumentierte Niederlassungsrecht nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt oder weil die Nachweise nach §53 Abs2 oder §54 Abs2 nicht erbracht werden, hat die Behörde den Antragsteller vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller zu befassen.

(2) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§§53 und 54 FPG), hat die Fremdenpolizeibehörde dies der Behörde mitzuteilen. In diesem Fall hat die Behörde die Dokumentation des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts unverzüglich vorzunehmen.

(3) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.

Sonderfälle der Niederlassung von Angehörigenvon EWR-Bürgern

§56. (1) Angehörigen im Sinne des §52 Z4 und 5 von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§51), die selbst nicht EWR-Bürger sind, kann auf Antrag eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - Angehöriger' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der zusammenführende EWR-Bürger jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(2) Zum Nachweis des Rechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie

1. nach §52 Z4 der Nachweis des Bestehens einer dauerhaften Beziehung mit dem EWR-Bürger im Herkunftsstaat;

2. nach §52 Z5 ein urkundlicher Nachweis einer zuständigen Behörde des Herkunftsstaates über die Unterhaltsleistung des EWR-Bürgers oder des Lebens in häuslicher Gemeinschaft oder der Nachweis der schwerwiegenden gesundheitlichen Gründe, die die persönliche Pflege durch den EWR-Bürger zwingend erforderlich machen, vorzulegen.

(3) Angehörigen nach Abs1 kann eine 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllt haben,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und

3. eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.

Schweizer Bürger und deren Angehörige sowie Angehörigevon Österreichern

§57. Die Bestimmungen der §§51 bis 56 finden auch auf Schweizer Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, und deren Angehörige sowie auf Angehörige von Österreichern, sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, Anwendung."

3.5. §2 FPG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 157/2005, lautet auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§2. (1) - (3) ...

(4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

1. - 7. ...

8. EWR-Bürger: ein Fremder, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist;

9. ...

10. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger ist;

11. begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht;

12. Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie);

13. - 17. ...

(5) ..."

3.6. §31 FPG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 157/2005, lautet auszugsweise:

"Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthaltim Bundesgebiet

§31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§19 Abs4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§48 Abs1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß §67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß §3 Abs5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß §18 Abs3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

(2) - (3) ..."

3.7. §120 FPG, BGBl. I 100/2005, lautet auszugsweise:

"§120. (1) Wer als Fremder

1. nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder

2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2 180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

(2)- (5) ... ".

4.1. Der Verwaltungsgerichtshof begründet seinen Antrag gemäß Art140 B-VG folgendermaßen:

"... 2.1. Die Frage der sachlichen Rechtfertigung der

Ungleichbehandlung von drittstaatszugehörigen Angehörigen von EWR-Bürgern und Österreichern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, gegenüber solchen Angehörigen von jenen, die dieses Recht nicht ausgeübt haben, war bereits im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Oktober 2007, B1462/06, Gegenstand verfassungsgerichtlicher Kontrolle. Auch in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Ablehnungsbeschluss vom 26. Februar 2008 verwies der Verfassungsgerichtshof auf diese Entscheidung.

Im Lichte der zeitlich nach diesen Entscheidungen mittlerweile ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. das Urteil des EuGH vom 25. Juli 2008, C-l27/08, Rs. Metock ua., sowie den Beschluss des EuGH vom 19. Dezember 2008, C-551/07 , Rs. Sahin) sind beim Verwaltungsgerichtshof allerdings verfassungsrechtliche Bedenken betreffend die Sachlichkeit der genannten Ungleichbehandlung entstanden, weshalb sich der Gerichtshof veranlasst sieht, die Bestimmung des §57 NAG einer neuerlichen verfassungsgerichtlichen Überprüfung zuzuführen. ...

3. Es stellt sich daher die Frage, ob es nunmehr auch nach der durch den EuGH klargestellten Auslegung des Gemeinschaftsrechts sachlich gerechtfertigt ist, dass auf Grund der Bestimmung des §57 NAG Angehörige von Österreichern, die das ihnen zustehende Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, vom Anwendungsbereich der §§51 bis 56 NAG ausgenommen sind und damit eine die Angehörigen dieser Gruppe (und somit mittelbar auch die davon betroffenen Österreicher) gegenüber Angehörigen von sonstigen EWR-Bürgern benachteiligende Rechtslage besteht. ...

5.1. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass für die dem Verfassungsgerichtshof vorliegende Ausgangssituation die Auffassung kennzeichnend war, dass im Fall von EWR-Bürgern, die keine österreichischen Staatsangehörigen sind, und Schweizer Bürgern der Freizügigkeitssachverhalt (im Sinn des NAG) verwirklicht ist, sobald sie eines ihrer Rechte gemäß Art18 und 39 ff. EG in Österreich ausüben. Ein Österreicher hingegen verwirklicht nach dieser Ansicht einen Freizügigkeitssachverhalt im Sinn dieser Bestimmungen des NAG, wenn er eines seiner Rechte gemäß Art18 und 39 ff. EG im EWR-Raum außerhalb Österreichs ausübt. Hat dieser Österreicher bei der Ausübung seines Freizügigkeitsrechtes im EWR-Raum eine familiäre Beziehung begründet und kehrt er mit seinem drittstaatszugehörigen Angehörigen nach Österreich zurück, fällt der Angehörige hinsichtlich einer Berechtigung nach dem NAG unter §§57 iVm 54 NAG. §47 NAG (der insoweit auch für Angehörige von EWR-Bürger und Schweizer-Bürger gilt) stellt hingegen auf das Fehlen der Verwirklichung dieses Freizügigkeitssachverhaltes ab.

5.2. Diese vom Verfassungsgerichtshof (in Übereinstimmung mit den Materialien zum Fremdenrechtspaket 2005) als Ausgangslage herangezogene Situation hat aber nunmehr durch die oben zitierten Entscheidungen des EuGH eine maßgebliche Änderung erfahren. ...

Dies bedeutet aber nun, dass jedenfalls jeder Unionsbürger, der kein österreichischer Staatsbürger ist, allein durch seinen Aufenthalt in Österreich von seinem durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (was sinngemäß auch wegen gemeinschaftsrechtlicher Sondervorschriften für Schweizer Bürger gilt, vgl. das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, Amtsblatt Nr. L 114 vom 30. April 2002, idgF). Ob er erst nach seiner Geburt in das Bundesgebiet eingereist ist oder sich bereits seit seiner Geburt hier aufhält, ist dabei nicht von Belang.

5.3. Als maßgeblich für das Vorliegen des Freizügigkeitssachverhaltes im Sinn des §57 NAG bleibt daher der auch vom Verfassungsgerichtshof im bereits zitierten Erkenntnis vom 13. Oktober 2007 angeführte Umstand, dass dann, wenn der Österreicher bei der Ausübung seines Freizügigkeitsrechtes im EWR-Raum eine familiäre Beziehung begründet hat und er mit seinem drittstaatszugehörigen Angehörigen nach Österreich zurückkehrt, der Angehörige hinsichtlich der Ausstellung einer Berechtigung nach dem NAG unter §§57 iVm 54 NAG fällt.

Dieses Erfordernis der Begründung der familiären Beziehung außerhalb Österreichs und der gemeinsamen Rückkehr, das vom Verfassungsgerichtshof auch für die Angehörigen von sonstigen EWR-Bürgern als notwendig erachtet wurde, wurde ursprünglich auf die in Art3 Abs1 sowie Art7 Abs1 litd und Abs2 RL 2004/38/EG enthaltene Wendung 'begleiten und ihm [gemeint: dem Unionsbürger] nachziehen' zurückgeführt (vgl. dazu auch den für die Definition des 'begünstigten Drittstaatsangehörigen' dieselbe Wendung gebrauchenden §2 Abs4 Z11 FPG).

Der EuGH hat aber nun in seinen die Rs. Metock ua. und die Rs. Sahin betreffenden Entscheidungen klargestellt, dass die soeben genannten Bestimmungen der RL 2004/38/EG dahingehend auszulegen sind, dass sich der mit einem Unionsbürger, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, verheiratete Drittstaatsangehörige, der diesen Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht, auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen kann, unabhängig davon, wo und wann ihre Ehe geschlossen wurde, und unabhängig davon, wann, wo oder wie der betreffende Drittstaatsangehörige in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt ist. In Anbetracht der Notwendigkeit, die Bestimmungen der Richtlinie 2004/38/EG nicht eng auszulegen und diese nicht ihrer praktischen Wirksamkeit zu berauben, muss - so der EuGH in Rz 93 des Urteils vom 25. Juli 2008, C-127/08 (Rs. Metock ua) - der in Art3 Abs1 der Richtlinie 2004/38/EG verwendete Begriff 'Familienangehörige [eines Unionsbürgers], die ihn begleiten' dahingehend ausgelegt werden, dass er sowohl die Familienangehörigen eines Unionsbürgers umfasst, die mit diesem in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, als auch diejenigen, die sich mit ihm dort aufhalten, ohne dass im zweiten Fall danach zu unterscheiden wäre, ob die Drittstaatsangehörigen vor oder nach dem Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind oder bevor oder nachdem sie Angehörige seiner Familie wurden.

Dies hat aber nun zur Folge, dass im Fall eines Ehegatten eines EWR-Bürgers (und demgemäß auch eines Schweizer Bürgers) bereits der Bestand der Ehe mit diesem hinreichend ist, um die Voraussetzungen des §57 NAG zu erfüllen und somit in den Anwendungsbereich der §§51 bis 56 NAG zu gelangen. Es kommt weder darauf an, dass der EWR-Bürger zu irgendeiner Zeit in Österreich eingereist wäre oder Österreich verlassen hätte und später wieder zurückgekehrt wäre, noch kommt es auf Ort und Zeit der Eheschließung an. Vielmehr besteht eine aus dem Gemeinschaftsrecht erfließende Berechtigung des drittstaatszugehörigen Ehegatten eines EWR-Bürgers zum Aufenthalt im Bundesgebiet auch dann, wenn sich der EWR-Bürger bereits vor Begründung der familiären Beziehungen und vor Eheschließung im Bundesgebiet (und sei es seit seiner Geburt) aufgehalten hat. Infolge der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung des EuGH ist somit nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes der Auffassung, es bedürfe zur Erfüllung der in §57 NAG vorgesehenen Voraussetzung eines vorangegangenen gemeinsamen Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat, jedenfalls der Boden entzogen. ...

6.3. Dass die Rechtsstellung von drittstaatszugehörigen Angehörigen von EWR-Bürgern und Österreichern, die vom Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben, und solchen, bei denen diese Voraussetzung nicht vorliegt, unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ergibt sich schon aus §47 NAG einerseits und den §§51 bis 56 NAG andererseits. Auch der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 2007, B1462/06, auf die bestehende Ungleichbehandlung dieser Personen (vgl. die dort ausführlich erfolgte - und oben wiedergegebene - Darstellung der unterschiedlichen Rechtspositionen und zu erbringenden Voraussetzungen in Pkt. III.1.3.; vgl. ferner die diesbezügliche Aufzählung in Loos/Zlatojevic, Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizern im FPG und NAG - verfassungswidrige Inländerdiskriminierung?, migraLex 2006, 91) Bezug genommen. Dies bedarf hier daher keiner näheren Erörterung mehr. Exemplarisch sei bloß darauf hingewiesen, dass im beschwerdegegenständlichen Fall - wäre auf den Beschwerdeführer §54 NAG anwendbar - die im Inland erfolgte Antragstellung zulässig gewesen und der Ausstellung der Daueraufenthaltskarte nicht entgegengestanden wäre.

6.4. Nach der oben dargestellten Verfassungsrechtslage ist sohin die im NAG enthaltene Ungleichbehandlung nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

Die solcherart geforderte sachliche Rechtfertigung hat der Verfassungsgerichtshof im bereits mehrfach genannten Erkenntnis vom 13. Oktober 2007 wegen des Unterschiedes im Tatsächlichen in der Anknüpfung an den sog. 'Freizügigkeitssachverhalt' den sowohl die Angehörigen von EWR-Bürger als auch die Angehörigen von Österreichern (und Schweizer Bürger) erfüllen müssen, um in den Genuss der sie privilegierenden Vorschriften zu kommen, angenommen. Infolge dessen wurde vom Verfassungsgerichtshof die Differenzierung als sachlich gerechtfertigt angesehen, weil es zur Sicherung und Förderung der Ausübung der Freizügigkeit (Art18 EG) und anderer Rechte nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (Art39 ff. EG) durch österreichische Staatsbürger notwendig ist, dass in Umsetzung des Gemeinschaftsrechts drittstaatszugehörigen Angehörigen von 'freizügigkeitsberechtigten' Österreichern Berechtigungen nach dem NAG unter vereinfachten Bedingungen erteilt werden. Andererseits dürften jene Sachverhalte, die dieser Förderung und dieses Schutzes nicht bedürfen, von der Erfüllung anderer Erteilungsvoraussetzungen abhängig gemacht werden, um die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und die Hintanhaltung von Missbräuchen sicherzustellen.

6.5. Betrachtet man nun die tatsächlichen Unterschiede zwischen privilegierten und nicht privilegierten Sachverhalten, so zeigt sich aber, dass infolge der zitierten Entscheidungen des EuGH in der Rs. Metock ua. und Rs. Sahin einem Drittstaatsangehörigen, der erst in Österreich einen EWR-Bürger oder einen Schweizer Bürger kennen gelernt und geheiratet hat, die ihn begünstigende Stellung zukommt, wenn sein Ehegatte sein 'Recht auf Freizügigkeit' in Anspruch genommen hat. Dafür genügt es aber nun, dass der Ehegatte als EWR-Bürger oder als Schweizer Bürger in Österreich niedergelassen ist und hier die in §51 Z1 bis 3 NAG genannten - alternativen - Voraussetzungen erfüllt. Auch im Fall einer Niederlassung in Österreich von Geburt an (ohne jegliche Reisebewegung) wäre der Ehegatte als EWR-Bürger (oder Schweizer Bürger) zu bezeichnen, der iSd §57 NAG sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat.

Sohin würde dem Beschwerdeführer, der seine zu dieser Zeit im Bundesgebiet aufhältige Ehefrau erst nach seiner Einreise in Österreich kennen gelernt und hier geheiratet hat, in Österreich - seine Ehefrau erfüllt (infolge aufrechter Beschäftigung) die Voraussetzungen des §51 Z1 NAG - ein Aufenthaltsrecht nach §54 NAG zukommen, wenn es sich bei seiner Ehefrau um eine hier lebende EWR-Bürgerin handelte. Ihm wäre eine Daueraufenthaltskarte auszustellen, ohne dass es darauf ankäme, ob der Beschwerdeführer sich zuvor mit seiner Ehefrau in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aufgehalten hätte oder wo und wann die familiäre Beziehung entstanden ist bzw. die Eheschließung stattgefunden hat. Der von der belangten Behörde für die Antragsabweisung herangezogene Grund der im Inland erfolgten Antragstellung stünde der Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nicht entgegen (vgl. Pkt. III 1.3. des Erkenntnisses des VfGH vom 13. Oktober 2007, B1462/06, sowie das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0439). Ein solches Aufenthaltsrecht bestünde dann lediglich unter den Voraussetzungen des §55 Abs1 NAG nicht.

Der Beschwerdeführer ist aber nicht mit einer (sonstigen) EWR-Bürgerin, sondern mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Ein gemeinschaftsrechtsrelevanter Sachverhalt wird mangels grenzüberschreitenden Elementes nicht verwirklicht, weshalb diese nicht als Bezugsperson, die im Sinn des §57 NAG ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, in Betracht kommt. Im Ergebnis ist der drittstaatszugehörige Beschwerdeführer damit aber allein deshalb von den Begünstigungen der §§51 bis 56 NAG ausgeschlossen, weil seine Ehegattin die 'falsche' Staatsbürgerschaft hat, nämlich die österreichische, und nicht die eines sonstigen EWR-Mitgliedstaates (vgl. dazu auch die im hg. Beschluss vom 18. September 2008, A2008/0040, an den Verfassungsgerichtshof herangetragenen Bedenken zu einer in §87 FPG enthaltenen Wortfolge).

Dies bedeutet aber im Ergebnis, dass - auf Grund der nunmehr durch den EuGH klargestellten gemeinschaftsrechtlichen Rechtslage - das Abstellen auf den sog. 'Freizügigkeitssachverhalt' im Tatsächlichen ausschließlich nur noch jene Angehörigen von Österreichern, die das ihnen zustehende Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, betreffen kann. In allen anderen Fällen ist dieser 'Freizügigkeitssachverhalt' schon durch den bloßen Aufenthalt des (die in §51 NAG alternativ vorgesehenen Voraussetzungen erfüllenden) EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers in Österreich von vornherein als gegeben anzusehen.

6.6. Wenn aber bereits der bloße Aufenthalt zur Erfüllung dieser Voraussetzungen für die letztgenannten Personen hinreichend ist, so bestehen nun nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes am Anknüpfen von besonderen Rechtspositionen an den - um eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des §57 NAG zu vermeiden, nach den nunmehrigen Vorgaben des EuGH zu verstehenden - 'Freizügigkeitssachverhalt' unter Bedachtnahme auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Juni 1997, B592/96, VfSlg. 14.863, und vom 20. Juni 2001, G5/01 ua., VfSlg. 16.214, verfassungsrechtliche Bedenken.

Der drittstaatszugehörige Angehörige eines EWR-Bürgers, der diesen erst in Österreich kennen gelernt und mit diesem die familiäre Beziehung erst in Österreich begründet hat, befindet sich nämlich in keiner anderen Situation wie der Angehörige eines Österreichers, bei dem sich die Sachlage ebenso verhält. Auch ist gerade in dieser Situation das schutz- und förderungswürdige Interesse an der Gewährleistung der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit ebenso ident wie das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Hintanhaltung allfälliger Missbräuche, zu deren Begegnung aber auch im Anwendungsbereich der §§51 bis 56 NAG nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes der Behörde ausreichend Möglichkeiten eingeräumt sind (vgl. §55 NAG). Infolgedessen (und unter Berücksichtigung des durch die nunmehr vorliegende Rechtsprechung des EuGH gebotenen Verständnisses des 'Freizügigkeitssachverhaltes') vermögen die zuvor genannten Gründe die Ungleichbehandlung nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht länger zu rechtfertigen. ...

8. Somit ist zusammenfassend davon auszugehen, dass die Wortfolge ',sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben,' in §57 NAG in unsachlicher Weise drittstaatszugehörige Angehörige von österreichischen Staatsbürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, von den Privilegierungen der §§51 bis 56 NAG ausschließt, die drittstaatszugehörige Angehörige von jenen, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, genießen, und diese Rechtslage daher gegen den Gleichheitssatz (Art1 Abs1 BGBl. Nr. 390/1973) verstößt. ..."

4.2. Der UVS begründet seine Anträge wie folgt:

4.2.1. Zur Präjudizialität der angefochtenen Wortfolge führt der UVS in den zu G167/09 und G183/09 protokollierten Anträgen aus:

"Bei Erledigung der Berufung wird der Unabhängige Verwaltungssenat Wien die angefochtene Bestimmung anzuwenden haben, denn aus ihr ergibt sich die Nichtanwendbarkeit der §§51 bis 56 NAG, was sich auf die Beurteilung des Vorliegens eines rechtmäßigen Aufenthaltes im Sinne des §31 Abs1 Z7 FPG - bezogen auf den Teil des Tatzeitraumes der nach der Eheschließung liegt - auswirkt. Die angefochtene Wortfolge ist daher für die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien präjudiziell."

4.2.2. Zur Präjudizialität der angefochtenen Wortfolge führt der UVS in den zu G221/09, G227/09, G232/09, G233/09, G242/09, G247/09, G254/09, G255/09 und G262/09 protokollierten Anträgen aus:

"Bei Erledigung der Berufung wird der Unabhängige Verwaltungssenat Wien die angefochtene Bestimmung anzuwenden haben, denn aus ihr ergibt sich die Nichtanwendbarkeit der §§51 bis 56 NAG, was sich auf die Beurteilung des Vorliegens eines rechtmäßigen Aufenthaltes im Sinne des §31 Abs1 Z7 FPG bezogen auf Tatzeitraum auswirkt.

Die die Präjudizialität begründende Bestimmung des §31 Abs1 Z7 des FPG stellt ausdrücklich auf eine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet, die sich aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt, ab.

Eine derartige Berechtigung zum Aufenthalt ergibt sich im Falle von EWR Bürgern und - wie vom EuGH mit Urteil vom 25. Juli 2008, C-127/08 , Metock, klargestellt wurde - auch im Falle von Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige eines EWR Bürgers sind, der sich in einem Mitgliedsstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, bereits unmittelbar aus der Richtlinie 2004/38/EG .

Im Gegensatz dazu ist die Aufenthaltsberechtigung auf Grund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz Gegenstand der Z2 des §31 Abs1 FPG.

Demgemäß hat auch der Verwaltungsgerichthof mit seinem Erkenntnis vom 18.6.2009, 2008/22/0612, ausdrücklich ausgesprochen, dass das Regime der §§51 bis 56 NAG ein gesetzlich angeordnetes Aufenthaltsrecht vorsieht.

Dazu darf weiters darauf hingewiesen werden, dass das NAG im §77 Abs1 Z5 für den Fall, dass jemand 'eine Anmeldebescheinigung oder eine Daueraufenthaltskarte nach §§53 und 54 NAG nicht rechtzeitig beantragt' eine ausdrückliche Strafbestimmung enthält.

Eine derartige gesonderte Strafbestimmung wäre völlig inhaltsleer, wenn im Falle einer nicht spätestens mit Ablauf von 3 Monaten nach Beginn der Niederlassung erfolgten Anmeldung durch einen EWR Bürger, dieser ohnedies über kein Aufenthaltsrecht (mehr) verfügen würde und somit unter die Strafbestimmung des §120 FPG fallen würde.

Daraus ist eindeutig erkennbar, dass auch dem Gesetzgeber des FPG und des NAG sehr wohl bewusst war, dass sich das - in den §§51 - 56 NAG geregelte - Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern bereits aus ihrer Eigenschaft als Unions- bzw. EWR-Bürger und damit unmittelbar aus dem europäischen Primärrecht (Art17 und 18 EG) bzw. dem EWR Abkommen ergibt[.]

Zudem würde die Annahme, eine Ausweisung eines EWR Bürgers wäre bereits und ausschließlich aus dem Grund, dass er die eine bloße Bescheinigung des ohnedies bestehenden Aufenthaltsrechtes darstellende Dokumentation des Aufenthaltsrechtes (Anmeldebescheinigung) nicht besitzt (obwohl die Voraussetzungen dafür gegeben wären und er lediglich die fristgerechte Anmeldung unterlassen hat), zulässig und durchzuführen, jedenfalls eine gemeinschaftsrechtswidrige Interpretation der betreffenden Bestimmungen des NAG und FPG darstellen.

Die angefochtene Wortfolge ist daher für die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien präjudiziell, da sich bei ihrer Aufhebung ein bereits im Gesetz begründetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen (hier: Ehegatten) einer österreichischen Staatsangehörigen ergeben würde, das einer Bestrafung nach §120 Abs1 FPG entgegensteht."

4.2.3. In der Sache führt der UVS aus:

"Ein rechtmäßiger Aufenthalt gemäß §31 Abs1 Z7 FPG 'soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt' liegt bei richtlinienkonformer Auslegung der Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes im Fall eines Drittstaatsangehörigen, der eine EWR-Bürgerin geheiratet hat, die sich in einem Mitgliedstaat aufhält, deren Staatsangehörigkeit sie nicht besitzt, vor. ...

Diesbezüglich hat der EuGH mit Urteil vom 25. Juli 2008, C-127/08 , Metock, klargestellt, dass die Richtlinie 2004/38/EG der Regelung eines Mitgliedstaates entgegensteht, wonach sich ein Drittstaatsangehöriger, der der Ehegatte eines Unionsbürgers ist, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, vor seiner Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten haben muss, um sich auf die Bestimmungen dieser Richtlinie berufen zu können. Art3 Abs1 der Richtlinie 2004/38/EG ist dahingehend auszulegen, dass sich ein Drittstaatsangehöriger, der der Ehegatte eines Unionsbürgers, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, ist und diesen Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht, auf die Bestimmungen dieser Richtlinie unabhängig davon berufen kann, wann oder wo ihre Ehe geschlossen wurde oder wie der betreffende Drittstaatsangehörige in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist ist. Demzufolge haben Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, aufgrund der Richtlinie 2004/38/EG das Recht, diesem in den Aufnahmemitgliedstaat nachzuziehen, gleichgültig, ob dieser sich dort niedergelassen hat, bevor oder nachdem er eine Familie gegründet hat (RZ 90). Es spielt auch keine Rolle, ob Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, bevor oder nachdem sie Familienangehörige des Unionsbürgers wurden (Rz 92).

Jedoch sind diese Aussagen jedenfalls nicht auf Sachverhalte anwendbar 'die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen des Mitgliedstaates hinausweisen' (Rz 77). Der Umstand, dass die vorgenannten Unionsbürger (Angehörige des Aufnahmemitgliedstaates die niemals von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben) hinsichtlich der Einreise und des Aufenthalts von Familienangehörigen möglicherweise anders behandelt werden als diejenigen, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechtes (Rz 78).

In Ansehung dieser durch den EUGH mit dem zitierten Urteil und auch im Beschluss des Gerichtshofes vom 19. Dezember 2008 in der Rechtssache C-551/07 , Deniz Sahin, gleichlautend erfolgten Auslegung des Gemeinschaftsrechtes sind beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Wortfolge in §57 NAG entstanden. Fraglich ist dabei, ob es auch in Anbetracht der nunmehr durch die zitierte Entscheidung des EUGH vom 25.7.2008 (Metock), C-127/08 und vom 19. Dezember 2008, C-551/07 (Sahin), eindeutig erfolgten Auslegung des Gemeinschaftsrechts noch sachlich gerechtfertigt ist, dass §57 NAG zwischen den die Freizügigkeit in Anspruch nehmenden Österreichern und den die Freizügigkeit nicht in Anspruch nehmenden Österreichern differenziert und dadurch eine die letztgenannten Österreicher und deren Familienangehörige diskriminierende Rechtslage beibehält.

Stellt man dazu auf die tatsächlichen Unterschiede zwischen privilegierten (durch die Anwendbarkeit der §§52 - 54 NAG und die Zulässigkeit der Inlandsantragstellung und nicht privilegierten Sachverhalten ab, so ergibt sich, dass nach dem Urteil des EUGH in der Rechtssache Metock einem Drittstaatsangehörigen der erst in Österreich einen EWR-Bürger oder einen Schweizer Bürger geheiratet hat, die Stellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger unabhängig davon zukommt, ob er den EWR-Bürger oder Schweizer Bürger tatsächlich begleitet hat, wann und wo die Ehe geschlossen wurde und ob der Drittstaatsangehörige davor legal oder illegal im Bundesgebiet aufhältig war. Alleine die Tatsache, dass der EWR-Bürger oder Schweizer Bürger - und sei es auch völlig ohne Reisebewegung von Geburt an - im österreichischen Bundesgebiet niedergelassen wäre und hier die in §51 Z1 bis Z3 NAG alternativ genannten Voraussetzungen erfüllen würde, stellt bereits die 'Inanspruchnahme des Rechts auf Freizügigkeit' dar und würde somit ein Aufenthaltsrecht für den drittstaatsangehörigen Ehegatten bewirken.

Somit würde auch dem Berufungswerber für [die gesamte Tatzeit] ein die Strafbarkeit für diesen Zeitraum ausschließendes Aufenthaltsrecht nach NAG zukommen, wenn er mit einer hier lebenden EWR-Bürgerin 'die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat' - eventuell also auch bereits seit ihrer Geburt ohne Reisebewegung in Österreich niedergelassen ist-, verheiratet wäre. Der Berufungswerber hat aber keine (sonstige) EWR-Bürgerin sondern eine österreichische Staatsangehörige geheiratet. Ein gemeinschaftsrechtlicher Sachverhalt wurde durch die Gattin des Berufungswerbers nicht verwirklicht, weshalb diese im Sinn der Bestimmungen des FPG und des NAG 'ihr Recht auf Freizügigkeit' nicht in Anspruch genommen hat.

Das führt zum Ergebnis, dass der Berufungswerber lediglich deshalb für die Zeit ab der Eheschließung kein 'begünstigter Drittstaatsangehöriger' ist und somit über kein Aufenthaltsrecht aufgrund sonstiger bundesgesetzlicher Bestimmungen (§31 Abs1 Z7 FPG) verfügt, weil seine Ehegattin die 'falsche' Staatsbürgerschaft nämlich die österreichische und nicht die eines 'sonstigen' EWR-Mitgliedstaates bzw. der Schweiz hat.

Soweit sich an die Stellung als 'begünstigter Drittstaatsangehöriger' im Sinne der Bestimmungen des NAG kraft einfachgesetzlicher Anordnung besondere Rechtspositionen knüpfen, könnte dies unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Juni 1997, B592/96, VfSlg. 14.863 verfassungsrechtlich bedenklich sein. Bei der Bestimmung des §57 NAG handelt es sich im Gegensatz zur Bestimmung des §9 FPG nicht um eine Verfassungsbestimmung, bei der aus diesem Grunde eine derartige Differenzierung als zulässig erachtet wird.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat daher erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die angefochtene Bestimmung, da die Wortfolge 'sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben' in §57 NAG in unsachlicher Weise drittstaatszugehörige Angehörige von österreichischen Staatsbürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, von den Privilegierungen ausschließt, die drittstaatszugehörige Angehörige von (sonstigen) EWR - Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, nach dem Gemeinschaftsrecht genießen. Diese unsachliche Differenzierung verstößt daher, nach Ansicht der antragstellenden Behörde, gegen den Gleichheitssatz des ArtI Abs1 BGBl. Nr. 390/1973 sowie gegen Art7 Abs1 BV-G. ..."

5. Die Bundesregierung erstattet folgende Äußerungen:

5.1. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages des Verwaltungsgerichtshofes:

" ... A. 5. Im Ergebnis geht die Bundesregierung von der

Zulässigkeit des gegenständlichen Antrags des Verwaltungsgerichtshofs aus. ..."

5.2. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Anträge des UVS:

"3.2. Hinsichtlich der vom antragstellenden Unabhängigen Verwaltungssenat behaupteten Präjudizialität der angefochtenen Norm des §57 NAG ist auszuführen, dass gegen Fremde Verwaltungsstrafen verhängt werden können, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (§120 Abs1 Z2 FPG). Für die Beurteilung des rechtmäßigen Aufenthalts ist primär die Bestimmung des §31 Abs1 FPG heranzuziehen, in welcher der Bundesgesetzgeber jene alternativen Voraussetzungen taxativ aufzählt (Z1 bis 7 leg cit), unter denen der Aufenthalt im Bundesgebiet als rechtmäßig zu qualifizieren ist. Entgegen der Auffassung des antragstellenden Unabhängigen Verwaltungssenates kann ein unmittelbar auf Gemeinschaftsrecht beruhender rechtmäßiger Aufenthalt eines Fremden nicht von §31 Abs1 Z7 FPG umfasst sein. Einschlägig ist vielmehr §31 Abs1 Z2 FPG, welcher auf das Vorliegen einer Dokumentation eines Aufenthaltsrechts nach dem NAG und damit auf das - das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht regelnde - 4. Hauptstück des NAG (§§51 bis 57) abstellt. Demnach halten sich Fremde gemäß §31 Abs1 Z2 leg. cit. insbesondere dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation nach dem NAG zum Aufenthalt berechtigt sind. Konkrete Aufenthaltssachverhalte sind somit im Hinblick auf ihre Rechtmäßigkeit anhand der aufgezählten Voraussetzungen zu prüfen. §31 Abs1 Z7 FPG umfasst demgegenüber bloß einen subsidiären Auffangtatbestand für alle sonstigen Fälle, aus denen sich ein rechtmäßiger Aufenthalt ergibt, wie z.B. Inhaber von Legitimationskarten.

Wie sich aus den vom antragstellenden Unabhängigen Verwaltungssenat geschilderten Sachverhalten ergibt, erfüllen in den vorliegenden Anlassverfahren die Berufungswerber unbestritten keine der in §31 Abs1 FPG angeführten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet. Insbesondere verfügen die Berufungswerber weder über einen gültigen Aufenthaltstitel (§8 bzw. §81 Abs2 NAG) noch über eine gültige Dokumentation eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthalts- oder Niederlassungsrechts (Daueraufenthaltskarte gemäß §54 NAG).

Weiters enthalten die Sachverhalte keinen für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts relevanten Freizügigkeitssachverhalt im Sinne der Art18 und 39 ff EG-Vertrag (iVm mit der Richtlinie 2004/38/EG , 'Unionsbürger-Richtlinie'), aus dem die Berufungswerber als Ehegatten eines Unionsbürgers ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht ableiten könnten. Die Berufungswerber sind daher nicht vom Begriff des 'begünstigten Drittstaatsangehörigen' gemäß §2 Abs4 Z11 FPG umfasst. Sie sind mit österreichischen Staatsbürgern verheiratete Drittstaatsangehörige und daher Familienangehörige im Sinne des §2 Abs4 Z12 FPG.

3.3. Zur Frage des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden im Bundesgebiet hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom

20. Juni 2009, G125/08, unter Punkt IV.2.2. festgestellt: ' ... die

Fremdenpolizeibehörde [hat] ... ausschließlich zu prüfen, ob die

Dokumentation (der in §54 geregelte Niederlassungsnachweis) des direkt im Gemeinschafts- recht begründeten Niederlassungsrechtes vorliegt. Die Ausstellung eines Niederlassungsnachweises obliegt gemäß §3 NAG der Niederlassungsbehörde. Die Fremdenpolizeibehörde hat hingegen nicht zu prüfen, ob der Fremde gemäß §§54 iVm 57 NAG tatsächlich zur Niederlassung in Österreich berechtigt ist'.

Der angefochtene §57 NAG, welcher explizit nur jene Fälle umfasst, denen ein Freizügigkeitssachverhalt zugrunde liegt, und sohin ausschließlich bei Vorliegen eines solchen - und zwar ausschließlich von der Niederlassungsbehörde - angewendet werden kann, kann daher vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien im Rahmen der Prüfung des gegenständlichen Anlassfalles denkunmöglich anzuwenden sein.

Die Darstellung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, dass sich aus der im Beschluss angefochtenen Wortfolge die Nichtanwendbarkeit der §§51 bis 56 NAG ergibt, wird seitens der Bundesregierung nicht geteilt. Vielmehr ergibt sich der auf Freizügigkeitssachverhalte eingeschränkte Anwendungsbereich der §§51 bis 56 NAG schon unmittelbar aus den zitierten Rechtsvorschriften selbst. So normiert §51 NAG die in dieser Bestimmung angesprochene Zielgruppe klar mit 'EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen' und verweist der für das Niederlassungsrecht von begünstigten Drittstaatsangehörigen einschlägige §54 NAG mit der Wendung 'Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§51), die nicht EWR-Bürger sind' auf selbigen Personenkreis. Ebenso ist auch für das gesamte 4. Hauptstück (des zweiten Teils) des NAG - betitelt als 'Gemeinschaftsrechtliches Niederlassungsrecht' - als Anknüpfungspunkt ein Freizügigkeitssachverhalt erforderlich (siehe dazu die Definition gemäß §2 Abs1 Z14 NAG).

3.4. Die angefochtene Norm ist zusammengefasst aus Sicht der Bundesregierung nicht präjudiziell, weshalb der gegenständliche Antrag als unzulässig zurückzuweisen ist. ..."

5.3. In der Sache äußerte sich die Bundesregierung zum Antrag des Verwaltungsgerichtshofes und zu den Anträgen des UVS:

"B. 3. Zur Differenzierung nach Freizügigkeitssachverhalten

... Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Recht

auf Freizügigkeit und Aufenthalt aus Sicht des Gemeinschaftsrechts so lange nicht als in Anspruch genommen gilt und daher dem Betroffenen auch nicht zukommt (§47 Abs1 NAG), als der EWR-Bürger, Österreicher oder Schweizer Bürger, von dem der drittstaatszugehörige Angehörige seinen Aufenthaltstitel ableiten möchte, keinen grenzüberschreitenden Freizügigkeitssachverhalt bzw. eines der Rechte gemäß Art18 und 39 ff EG verwirklicht hat und die allfälligen weiteren Voraussetzungen für die Ausübung der Freizügigkeit bzw. des Aufenthalts nicht erfüllt sind. Erst im Falle des Verwirklichens eines solchen qualifizierten Freizügigkeitssachverhaltes kommen auch die einschlägigen Bestimmungen des sekundären Gemeinschaftsrechts, insb. der Unionsbürger-RL, im konkreten Einzelfall zum Tragen.

Ein Österreicher hingegen verwirklicht einen Freizügigkeitssachverhalt im Sinn dieser Bestimmungen des NAG, wenn er eines seiner Rechte gemäß Art18 und 39 ff EG im EWR-Raum außerhalb Vsterreichs ausübt. Angehörige dieser Österreicher fallen hinsichtlich ihrer aufenthaltsrechtlichen Stellung unter §§57 iVm 54 NAG (vgl. das bereits mehrfach o.z. Erkenntnis VfSlg. 18.269/2007 sowie RV 952 BlgNR 22. GP, 144; AB 1055 BlgNR 22. GP, 11).

4. Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur innerstaatlichen Differenzierung

Wie in der Folge näher ausgeführt werden wird, verpflichtet das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten ausdrücklich dazu, in ihrer innerstaatlichen Gesetzgebung auf eine differenzierende Regelung (d.h. auf Vorliegen oder Nichtvorliegen eines qualifizierten Freizügigkeitssachverhaltes) abzustellen, da dies nicht nur aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zulässig ist, sondern vielmehr sogar vorausgesetzt wird, um einen Bezug zum Gemeinschaftsrecht herstellen zu können. Nur dadurch kann eine einheitliche innerstaatliche Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften durch die Mitgliedstaaten gewährleistet werden, insbesondere im Bezug auf das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen in anderen Mitgliedstaaten. Das damit verfolgte grundlegende Ziel der Europäischen Union ist die Verwirklichung und Gewährleistung des freien Personenverkehrs innerhalb des Binnenraums (vgl. Erwägungsgründe 1 bis 5 der Unionsbürger-RL). ...

Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, auch durch ihre innerstaatliche Gesetzgebung eine entsprechende rechtliche Differenzierung nach qualifizierten Freizügigkeitssachverhalten vorzunehmen, ergibt sich einerseits aus den unmittelbar geltenden primärrechtlichen Garantien der Art18, 39 und 43 EG und andererseits aus der unmittelbar anwendbaren Verordnung (EG) 1030/2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige, ABl. Nr. L 157 vom 15.6.2002, S. 1, idF der Verordnung (EG) Nr. 380/2008 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige, ABl. Nr. L 115 vom 29. April 2008, S. 1 sowie der Unionsbürger-RL, die mit 30. April 2006 die zahlreichen vorher in Geltung befindlichen Richtlinien ersetzt hat und die sekundärrechtlichen Regelungen über die Freizügigkeit und den Aufenthalt von Unionsbürgern - respektive EWR-Bürgern - und deren Angehörigen in anderen Mitgliedstaaten in kodifizierter Form zusammenfasst. Die innerstaatliche Umsetzung dieser Bestimmungen ist - soweit die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers in fremdenrechtlichen Angelegenheiten gegeben war - im FPG und NAG erfolgt. ...

Im Gegensatz zur im vorliegenden Antrag (Punkt III.7.) vertretenen Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist die unmittelbar anwendbare Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 idF der Verordnung (EG) Nr. 380/2008 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige von wesentlicher Bedeutung im Hinblick auf die verpflichtende Differenzierung durch die nationale Gesetzgebung. Darin wird mit dem Ziel der Einheitlichkeit unter den Mitgliedstaaten verbindlich festgelegt, dass die Mitgliedstaaten bei der Ausstellung eines Aufenthaltstitels für Familienangehörige eines EU-Bürgers, der nicht sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, im Feld 'Art des Titels' auf der Aufenthaltstitelkarte den Begriff 'Familienangehöriger' anzugeben haben, bzw. im Falle von Berechtigten nach Art3 Abs2 der Unionsbürger-RL den Begriff 'Berechtigter' eintragen können (siehe Anhang lita Punkt 6.4.). ...

Würden die Mitgliedstaaten daher auch drittstaatsangehörigen Angehörigen eines nicht die Freizügigkeit in Anspruch nehmenden Unionsbürgers trotz fehlenden Aufenthaltsrechts jedenfalls eine deklaratorische Daueraufenthaltskarte ausstellen, so würden dadurch die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 idF der Verordnung (EG) Nr. 380/2008 verletzt und damit unweigerlich auch das angestrebte Ziel der Einheitlichkeit der Aufenthaltstitel nicht erreicht werden. ...

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das geltende Gemeinschaftsrecht der innerstaatlichen Rechtsetzung durch die Mitgliedstaaten in dieser Frage keinen Gestaltungsfreiraum lässt, sondern mit Rücksicht auf die gemeinsamen Ziele der Europäischen Union im Bereich des freien Personenverkehrs von den Mitgliedstaaten ein höchstes Maß an Einheitlichkeit ihrer nationalen Regelungen einfordert. Für die Einhaltung dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist die innerstaatliche Verankerung einer differenzierenden Regelung nach qualifizierten Freizügigkeitssachverhalten daher eine unabdingbare Voraussetzung. ...

5.3. Auch wenn der Anwendungsbereich der Unionsbürger-RL im Gefolge des Urteils des EuGH in der Rs. Metock im Vergleich zur derzeitigen Praxis und Judikatur erweitert wird, so lässt sich daraus keinesfalls ableiten, dass das zu erfüllende Kriterium der 'Freizügigkeit' obsolet sei. In diesem Sinne treffen - entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes - die oz. Feststellungen des Verfassungsgerichtshofes auch nach Metock weiterhin zu. Auch bei in der Praxis ähnlich gelagerten Sachverhalten bleibt entsprechend der Systematik des NAG und FPG die Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes weiterhin das bestimmende Kriterium für die Vornahme einer sachlich gerechtfertigten Differenzierung und damit zur notwendigen Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die durch die Unionsbürger-RL garantierten Rechte der Verwirklichung und Förderung der vertraglichen Freiheiten (insbesondere Art18 EG) dienen. Da nicht freizügigkeitsberechtigte Österreicher in der Ausgestaltung ihres Familienlebens aufgrund des Gemeinschaftsrechts von der nationalen Gesetzgebung nicht gefördert werden müssen, ist eine differenzierte Behandlung ihrer drittstaatszugehörigen Angehörigen zulässig und nach Ansicht der Bundesregierung sachlich gerechtfertigt. ...

Unbeschadet der nunmehr in der Judikatur des EuGH vorgenommenen extensiven Interpretation der Begriffe 'begleiten' und 'nachziehen' bleibt die Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes das für das Vorliegen eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts bestimmende Kriterium. Dass sich der dieses Recht genießende Personenkreis infolge der Judikaturentwicklung erweitert hat, ändert an diesem Prinzip nichts. Zwischen jenen Fällen, in denen ein Drittstaatsangehöriger ein Angehöriger eines Österreichers ist, der seine Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat, und jenen Fällen, in denen ein Drittstaatsangehöriger Angehöriger eines Österreichers oder sonstigen EWR-Bürgers ist, der seine Freizügigkeit in Anspruch genommen hat - und sei es im Falle des EWR-Bürgers, weil er seit seiner Geburt ununterbrochen in Österreich niedergelassen war -, besteht daher nach wie vor ein, die aufenthaltsrechtliche Ungleichbehandlung rechtfertigender Unterschied im Tatsächlichen. Dieser Unterschied besteht - nicht nur rechtlich, sondern auch de facto - nicht in der Staatsbürgerschaft, sondern in der Inanspruchnahme der Freizügigkeit.

Somit ist der Angehörige eines österreichischen Staatsangehörigen, der nicht von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, nicht - wie der Verwaltungsgerichtshof vermeint (Punkt III.6.5. des Antrags) - aufgrund der 'falschen Staatsbürgerschaft' seines österreichischen Ehegatten von der Anwendung der §§51ff NAG ausgeschlossen, sondern aufgrund des fehlenden Anknüpfungspunktes an das Gemeinschaftsrecht. ...

C. 2. Nach Auffassung der Bundesregierung beruht die im NAG vorgenommene Differenzierung nach Vorliegen oder Nichtvorliegen eines qualifizierten Freizügigkeitssachverhaltes, die vom Gemeinschaftsrecht selbst als 'conditio sine qua non' seiner Anwendung herangezogen wird, auf Unterschieden im Tatsächlichen, nämlich

• ob sich ein Aufenthaltsrecht unmittelbar aus gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ergibt oder

• erst auf Grund nationaler Vorschriften eingeräumt werden muss.

Die differenzierte Behandlung dieser unterschiedlichen Sachverhalte ist daher jedenfalls notwendig, um der Verpflichtung der vsterreichischen Gesetzgebung zur innerstaatlichen Umsetzung von gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen betreffend Freizügigkeit und Aufenthalt nachzukommen. ...

3. Schließlich wäre es nach Auffassung der Bundesregierung undifferenziert und überschießend, hinsichtlich des privilegierten Aufenthaltsrechts drittstaatszugehöriger Angehöriger nunmehr in Bezug auf Österreicher das Kriterium der Verwirklichung des Freizügigkeitssachverhaltes gänzlich zu streichen, nur weil - nach der vom Verwaltungsgerichtshof aus verschiedenen Urteilen des EuGH abgeleiteten Prämisse - der Freizügigkeitssachverhalt von sonstigen EWR-Bürgern ohne jegliche Reisebewegung bereits durch den bloßen Aufenthalt seit der Geburt in Österreich verwirklicht werden kann. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass das - nach dem Gemeinschaftsrecht unzweifelhaft nach wie vor bestimmende - Kriterium der Freizügigkeit (siehe oben Punkt B.5.3.) von sonstigen EWR-Bürgern im Tatsächlichen im Regelfall nicht durch den bloßen Aufenthalt seit der Geburt, sondern durch eine Reisebewegung nach Österreich verwirklicht wird. Selbst für den Fall, dass es sich um einen Aufenthalt seit Geburt handelt, wird das Aufenthaltsrecht in der Regel von einem freizügigkeitsberechtigten Elternteil abgeleitet, der eine Reisebewegung nach Österreich verwirklicht hat.

Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Wortfolge würde zudem nicht nur die dem FPG und NAG immanente Regelungssystematik ausgehebelt, sondern auch eine vollständige innerstaatliche Umsetzung des Gemeinschaftsrechts, das schließlich selbst von einer Differenzierung nach Freizügigkeitssachverhalten ausgeht, nicht mehr gegeben wäre. Österreich würde somit Gefahr laufen, wegen Nichtumsetzung vom Europäischen Gerichtshof verurteilt zu werde[n], weshalb im Folgenden auch für den Fall einer Aufhebung eine Frist von achtzehn Monaten für das Außerkrafttreten beantragt wird. ..."

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Anträge erwogen:

1.1. Zur Zulässigkeit der Anträge des Verwaltungsgerichtshofes:

Der Verfassungsgerichtshof hat keine Bedenken in der Frage, ob der Verwaltungsgerichtshof als antragstellendes Gericht die im Hauptantrag angefochtene Wortfolge anzuwenden hätte. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist der Hauptantrag zulässig, sodass auf die Eventualanträge nicht einzugehen ist.

1.2. Zur Zulässigkeit der Anträge des UVS:

1.2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iS der Art140 B-VG bzw. Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.2.2. Gemäß §120 Abs1 Z2 FPG begeht ein Fremder, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Verwaltungsübertretung. Er ist mit Geldstrafe bis zu € 2.180,- zu bestrafen. Die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes im Bundesgebiet eines Fremden ergibt sich aus §31 Abs1 FPG.

1.2.3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des UVS zur Präjudizialität in jeder Hinsicht zutreffen. Der Bundesregierung ist aber nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 2009, G125/08, meint, die angefochtene Wortfolge in §57 NAG sei nicht präjudiziell. Der dem zitierten Erkenntnis zugrunde liegende Sachverhalt betraf ein Ausweisungsverfahren. In den den vorliegenden Anträgen des UVS zugrunde liegenden Anlassverfahren hingegen wurden Fremde bestraft, weil sie sich unbefugt im Bundesgebiet aufhielten. In einem Strafverfahren hat die Strafbehörde das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen, somit auch die Berechtigung zum Aufenthalt gemäß §§51 ff. NAG zu prüfen. Die Anwendung des §57 NAG in den Anlassverfahren vor dem UVS ist somit nicht denkunmöglich. Die Anträge des UVS sind daher zulässig.

2. In der Sache:

2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Bedenken beschränkt (vgl. zB VfSlg. 12.592/1990, 12.691/1991, 12.947/1991, 13.471/1993, 13.704/1994, 14.050/1995, 14.466/1996) und beurteilt ausschließlich, ob die angefochtenen Bestimmungen aus den in der Begründung der Anträge dargelegten Gründen verfassungswidrig sind (vgl. VfSlg. 13.704/1994 und 14.466/1996).

2.2. Der Verwaltungsgerichtshof und der UVS hegen Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Wortfolge ", sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben" in §57 NAG. Diese Bestimmung verletze - im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 25. Juni 2008, C-127/08 , Metock, Slg. 2008, I-06241, und den Beschluss des EuGH vom 19. Dezember 2008, C-551/07 , Sahin - das Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander gemäß ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes vom 3. Juli 1973 zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. I 390/1973 (im Folgenden: BVG BGBl. 390/1973). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass die angefochtene Wortfolge in §57 NAG drittstaatszugehörige Angehörige von Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nicht Gebrauch gemacht haben, in unsachlicher Weise von der Privilegierung der §§51 - 56 NAG ausschließe und diese Rechtslage daher gegen den Gleichheitsgrundsatz (ArtI Abs1 BGBl. 390/1973) verstoße.

2.3. Die Bundesregierung geht in ihrer Äußerung zunächst davon aus, dass die Differenzierung zwischen Angehörigen von EWR-Bürgern, die einen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht haben, und Angehörigen von jenen, die dies nicht getan haben, aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht geboten sei. Jede andere Regelung widerspreche dem Gemeinschaftsrecht, weil eine Gleichbehandlung dieser Gruppen drittstaatszugehörigen Angehörigen von Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nicht Gebrauch gemacht haben, ein sich scheinbar aus dem Gemeinschaftsrecht ergebendes Aufenthaltsrecht bestätigen würde, das aus dem Gemeinschaftsrecht jedoch nicht ableitbar sei. Daraus ergebe sich auch, dass eine Aufhebung der angefochtenen Wortfolge eine gemeinschaftsrechtswidrige Situation zur Folge hätte.

Weiters treffe auch die vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 18.269/2007 dargelegte sachliche Rechtfertigung des §57 NAG, trotz der danach ergangenen Judikatur des EuGH, immer noch zu. Insgesamt sei die durch §57 NAG vorgenommene Differenzierung gerechtfertigt und somit die angefochtene Wortfolge nicht verfassungswidrig.

2.4. Die Unionsbürger-RL normiert die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Angehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt (bzw. Daueraufenthalt) innerhalb des EWR-Raumes genießen (vgl. Art1 lita). Grundgedanke bei Erlassung dieser Richtlinie war, die Inanspruchnahme des Rechtes auf Freizügigkeit durch die Unionsbürger zu fördern und in Hinblick darauf die entsprechenden Voraussetzungen zu kodifizieren und zu vereinfachen (vgl. Erwägungsgrund 3). Um zu gewährleisten, dass Unionsbürger ohne Hindernisse von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen können, sieht die Unionsbürger-RL vor, dass dieses Recht auch den Familienangehörigen - ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit - zu gewähren ist(vgl. Erwägungsgrund 5). Näher konkretisiert wird diese Überlegung durch Art3 Abs1 Unionsbürger-RL. Diese Bestimmung legt fest, dass die Richtlinie nicht nur für Unionsbürger, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, sondern auch für deren Familienangehörige gilt, "die ihn begleiten oder ihm nachziehen".

Gemäß Art6 Unionsbürger-RL genügt es für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten, wenn der Unionsbürger im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ist. Gleiches gilt für drittstaatszugehörige Familienangehörige, sofern diese "den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen". Für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten ist Art7 maßgeblich, der verschiedene - alternativ zu erfüllende - Voraussetzungen statuiert.

2.5. Die Vorgaben dieser Richtlinie wurden unter anderem im NAG umgesetzt, das für die Erteilung von Aufenthaltstiteln an Drittstaatsangehörige unterschiedliche Voraussetzungen normiert, je nachdem, ob sie Angehörige von EWR-Bürgern, Schweizern oder Österreichern sind, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, oder von Österreichern, die das nicht getan haben.

Für drittstaatszugehörige Angehörige von EWR-Bürgern, Schweizern oder Österreichern, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, sind die §§47, 48 NAG maßgeblich. Gemäß §47 NAG sind für die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" die Voraussetzungen des 1. Teiles zu erfüllen. Gemäß §11 Abs2 NAG darf der Aufenthalt des Antragstellers nicht öffentlichen Interessen widerstreiten und er muss einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweisen, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird. Weiters muss der Antragsteller über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügen. Sein Aufenthalt darf zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen, und durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels dürfen die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder zu einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Der Aufenthaltstitel gemäß §47 NAG ist zunächst auf zwölf Monate und danach jeweils auf 24 Monate befristet, wobei die in §48 NAG geregelte Erteilung eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-Familienangehöriger" die Berechtigung zur Niederlassung gemäß §47 Abs1 NAG für fünf Jahre, die Erfüllungen der Voraussetzungen des 1. Teiles sowie der Integrationsvereinbarung und den zweijährigen Bestand der Ehe mit dem österreichischen Staatsbürger voraussetzt. Weiters ist gemäß §21 Abs1 NAG ein Erstantrag grundsätzlich aus dem Ausland zu stellen.

Demgegenüber normieren die Ausnahmebestimmungen der §§51 bis 57 NAG die Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln für drittstaatszugehörige Angehörige von EWR-Bürgern, Schweizern oder Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben. Für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten genügt es, dass der drittstaatszugehörige Familienangehörige über einen gültigen Reisepass verfügt. Voraussetzung für die Erteilung einer Daueraufenthaltskarte ist die Vorlage eines gültigen Reisepasses (Personalausweises) und der Nachweis des Bestehens der Ehe, der familiären Beziehung bzw. der Unterhaltsgewährung. Eine Daueraufenthaltskarte wird ohne weitere Voraussetzungen für die Dauer von 10 Jahren erteilt.

Zusammenfassend ist zur Situation von Familienangehörigen von Österreichern festzuhalten, dass - wie oben ausgeführt - die Erteilung von Aufenthaltstiteln an Drittstaatsangehörige unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegt, je nachdem, ob sie Familienangehörige von Österreichern sind, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, oder nicht. Nur für den Fall, dass der Österreicher von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, kommen die Ausnahmebestimmungen der §§54 bis 57 NAG zur Anwendung.

2.6. In seinem Erkenntnis VfSlg. 18.269/2007 ging der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist und daher nicht dem Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander widerspricht. Der Verfassungsgerichtshof stellte zunächst darauf ab, ob jener österreichische Staatsbürger, von dem der drittstaatszugehörige Angehörige seinen Aufenthaltstitel ableite, einen grenzüberschreitenden Freizügigkeitssachverhalt iSd Art18 und 39 ff. EG verwirklicht hat. Dies sei dann der Fall, wenn der österreichische Angehörige sein Recht auf Freizügigkeit im EWR-Raum außerhalb Österreichs ausübe. Begründe er dabei eine familiäre Beziehung zu einem Drittstaatsangehörigen und werde er bei einer Rückkehr nach Österreich vom drittstaatszugehörigen Angehörigen begleitet bzw. ziehe dieser ihm nach, so fiele der Angehörige hinsichtlich der Erteilung eines Aufenthaltstitels unter §§57 iVm 54 NAG (vgl. RV 952 BlgNR 22. GP, 144).

Der Verfassungsgerichtshof verstand die dem NAG zugrunde liegenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die in den Art3 Abs1, 6 Abs2, 7 Abs2, 8 Abs2 und 10 Abs2 der Unionsbürger-RL

enthaltene Wortfolge "begleiten oder ... nachziehen" dahin, dass ein

Drittstaatsangehöriger nur dann in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle, wenn er legal in einen EWR-Staat eingereist war und in diesem über einen Aufenthaltstitel verfügte, bevor er die Angehörigeneigenschaft mit einem Unionsbürger, der sich in einem Mitgliedstaat aufhielt, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, begründete und anschließend den mit ihm in einem Familienverhältnis stehenden EWR-Bürger in einen anderen Mitgliedstaat begleitete (oder ihm nachzog).

Vor dem Hintergrund dieser Interpretation der maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis für die sachliche Rechtfertigung der Differenzierung von drittstaatszugehörigen Familienangehörigen von Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nicht Gebrauch gemacht haben, folgende Argumente ins Treffen geführt: Einerseits sei es zur Sicherung und Förderung der Freizügigkeit nach dem EG notwendig, drittstaatszugehörigen Familienangehörigen von Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Aufenthaltstitel unter vereinfachten Bedingungen zu erteilen, um Österreicher bei der Ausübung ihrer Rechte nach dem EG nicht zu hindern. Anderseits sei es gerechtfertigt, wenn der Gesetzgeber zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und zur Hintanhaltung allfälliger Missbräuche die Erteilung von Aufenthaltstiteln an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen knüpfe.

2.7. Im Urteil vom 25. Juli 2008, C-127/08 , Metock, Slg. 2008, I-06241, sprach der EuGH aus, dass sich ein drittstaatszugehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen kann, ohne sich vor der Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten zu haben. Vielmehr würden die Bestimmungen der Richtlinie für einen Drittstaatsangehörigen gelten, der mit einem Unionsbürger, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, verheiratet ist, unabhängig von Zeitpunkt und Ort der Eheschließung. Der Begriff des "Begleitens" iSd Art3 der Unionsbürger-RL sei dahingehend auszulegen, dass auch drittstaatszugehörige Angehörige von Unionsbürgern umfasst sind, die sich mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten, ohne dass es darauf ankäme, ob der Drittstaatsangehörige vor oder nach Begründung der familiären Beziehungen in den Aufnahmemitgliedstaat einreiste.

Darüber hinaus präzisierte der EuGH im Beschluss vom 19. Dezember 2008, C-551/07 , Sahin, die Voraussetzungen, unter denen sich ein Drittstaatsangehöriger auf die Richtlinie berufen kann, dahingehend, dass davon auch jene Familienangehörigen erfasst sind, die unabhängig vom Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt sind. Auch spiele es keine Rolle, wenn die Angehörigeneigenschaft erst im Aufnahmemitgliedstaat erworben bzw. das Familienleben mit dem Unionsbürger erst dort begründet wurde.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch auf das Erkenntnis des EuGH vom 19. Oktober 2004, C-2002/02, Zhu und Chen, Slg. 2004, I-09925, hinzuweisen, in dem ausgeführt wird, dass "die Situation des Angehörigen eines Mitgliedstaats, der im Aufnahmemitgliedstaat geboren wurde und von dem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, [...] nicht allein aufgrund dieser Tatsache einer rein internen Situation gleichgestellt werden [kann], in der dieser Staatsangehörige im Aufnahmemitgliedstaat die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Freizügigkeit und den Aufenthalt nicht geltend machen kann."

2.8. Vor dem Hintergrund der zitierten Entscheidungen des EuGH ist Folgendes festzuhalten:

Wird ein Angehörigenverhältnis zwischen einem Drittstaatsangehörigen und einem EWR-Bürger (iSd NAG) oder Schweizer begründet, kann sich der Drittstaatsangehörige auf die Richtlinie berufen und genießt gemäß §§51 bis 57 NAG ein Aufenthaltsrecht in Österreich. Dabei spielt es keine Rolle, wie der Drittstaatsangehörige in das Bundesgebiet gelangt ist oder wann das Angehörigenverhältnis begründet wurde. Genauso wenig kommt es darauf an, ob der EWR-Bürger oder Schweizer von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, indem er bereits in Österreich geboren wurde und hier lebt oder indem er sich erst später hier niedergelassen hat.

Wird jedoch ein Angehörigenverhältnis zwischen einem Drittstaatsangehörigen und einem Österreicher begründet, ist für das Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen ausschlaggebend, ob der Österreicher von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, indem er eines seiner Rechte gemäß Art18 und 39 ff. EG im EWR-Raum außerhalb Österreichs ausübt oder ausgeübt hat (vgl. EuGH 1.4.2008, Rs. C-212/06 , Gouvernement de la Communaute française, Gouvernement wallon/Gouvernement flamand, Rz 37). Hat der Österreicher von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht, genießt sein Angehöriger gemäß §§54 - 57 NAG ein Aufenthaltsrecht in Österreich, wobei es keine Rolle spielt, wie der Drittstaatsangehörige in das Bundesgebiet gelangt ist oder wann das Angehörigenverhältnis begründet wurde. Hat der Österreicher keinen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht, erhält sein drittstaatszugehöriger Familienangehöriger einen Aufenthaltstitel unter den (allgemeinen) Voraussetzungen des §47 Abs2

NAG.

2.9. Nach der mit VfSlg. 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg. 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg. 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

Dem Verwaltungsgerichtshof ist zwar insofern beizupflichten, als nach der seit VfSlg. 18.269/2007 ergangenen Judikatur des EuGH der Anwendungsbereich der Unionsbürger-RL ein weiterer ist, als vielfach angenommen. Dennoch erachtet der Verfassungsgerichtshof die im NAG getroffene Unterscheidung weiterhin für sachlich gerechtfertigt. Dem Gesetzgeber steht es nach dem Recht der europäischen Union nämlich insoweit frei, an das Gemeinschaftsrecht anknüpfende Sachverhalte anders zu regeln als solche ohne Bezug zum Gemeinschaftsrecht, weshalb diesbezüglich - wie die Bundesregierung zutreffend ausführt - ein die aufenthaltsrechtliche Ungleichbehandlung rechtfertigender Unterschied im Tatsächlichen vorliegt.

Ausschlaggebendes Kriterium für diese Differenzierung ist weiterhin die Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes, nicht jedoch kommt es - im Gegensatz zur Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des UVS - auf die Staatsbürgerschaft an. Die Anknüpfung an die Verwirklichung des Freizügigkeitssachverhaltes dient vielmehr der Sicherung und Förderung der Ausübung der Freizügigkeit (Art18 EG) und anderer Rechte nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (Art39 ff. EG) durch österreichische Staatsangehörige. Unter diesem Aspekt ist es notwendig, in Umsetzung des Gemeinschaftsrechts, drittstaatszugehörigen Angehörigen von Österreichern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Aufenthaltstitel unter vereinfachten Bedingungen zu erteilen.

In Fällen, die keinen Bezug zum Gemeinschaftsrecht aufweisen, kommt aber den einzelnen Mitgliedstaaten ein weiterer Gestaltungsspielraum in der Frage zu, wem ein Aufenthaltsrecht eingeräumt wird. Der Gesetzgeber ist daher berechtigt, rein innerstaatliche Sachverhalte nach seinen eigenen Vorstellungen von den Erfordernissen eines geordneten Fremdenwesens zu regeln. Dies geschieht durch jene Bestimmungen des NAG, die die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln normieren.

2.10. Für die Beurteilung der Rechtslage hat sich durch die vom Verwaltungsgerichtshof und vom UVS ins Treffen geführte Judikatur des EuGH keine Änderung ergeben. Die Anträge sind daher abzuweisen.

III. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.