OGH 23Ds6/25x

Spruch:

Der Berufung gegen den Ausspruch über die Schuld wird nicht, jener gegen den Ausspruch über die Strafe jedoch Folge gegeben und die Geldbuße mit 6.000 Euro bestimmt.

Gemäß § 16 Abs 2 zweiter Satz DSt wird die Disziplinarstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Dem Beschuldigten fallen auch die Kosten desRechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde Rechtsanwalt * der Disziplinarvergehen der Verletzung von Berufspflichten und der Beeinträchtigung von Ehre oder Ansehen des Standes nach § 1 Abs 1 erster und zweiter Fall DSt schuldig erkannt.

[2] Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er „dadurch, dass er als bestellter Treuhänder im Rahmen der treuhändigen Abwicklung [von] seitens der B*‑GmbH, *, als Bauträger abgeschlossenen Kaufverträgen über zu errichtendes und zu begründendes Wohnungseigentum an der Liegenschaft EZ *, KG * R*, BG *, und zwar mit * B* am 20. März 2019, mit * A* am 17. Dezember 2018, mit * H* am 14. Oktober 2019 und mit * R* am 13. August [2019], folgende Auszahlungen an die Ba*‑GmbH getätigt hat, und zwar

- betreffend * B* am 6. September 2019 27.900 Euro, am 1. Dezember 2019 83.700 Euro, am 17. Dezember 2019 55.800 Euro und am 6. April 2020 33.480 Euro, insgesamt für diese sohin 200.880 Euro,

- betreffend * H* am 14. November 2019 26.500 Euro, am 21. November 2019 38.500 Euro, am 26. November 2019 41.000 Euro, am 20. Dezember 2019 53.000 Euro und am 14. April 2020 31.800 Euro, insgesamt für diese sohin 190.800 Euro,

- betreffend * A* am 6. September 2019 25.200 Euro, am 1. Oktober 2019 75.600 Euro, am 18. Dezember 2019 50.400 Euro und am 14. April 2020 30.240 Euro, insgesamt für diesen sohin 181.440 Euro,

- betreffend * R* am 13. November 2019 54.000 Euro, am 3. Februar 2020 27.000 Euro und am 4. Mai 2020 16.200 Euro, insgesamt sohin 97.200 Euro,

obwohl auf gegenständliche Vertragsverhältnisse das Bauträgervertragsgesetz (BTVG) anzuwenden ist und eine Lastenfreistellung, deren Herstellung gemäß § 9 Abs 3 BTVG gesichert sein muss, ohne [in diesen Fällen] über die für die Lastenfreistellung erforderlichen Urkunden zu verfügen, [...] unter Bedachtnahme auf § 43 Abs 5 RL‑BA 2015 iVm den allgemeinen Bedingungen für die treuhändige Abwicklung von Immobilientransaktionen und § 10a RAO eine Berufspflichtenverletzung und eine Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Standes zu verantworten“.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die Berufung des Beschuldigten gegen die Aussprüche über die Schuld (vgl zur Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen [hier nominell der Z 5 und Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO] in deren Rahmen RIS‑Justiz RS0128656 [T1]) und die Strafe.

[4] Entgegen dem (der Sache nach auf § 281 Abs 1 Z 3 iVm § 260 Abs 1 Z 2 StPO gestützten) Einwand der Verfahrensrüge lässt sich dem Erkenntnis (ES 1 f) in Verbindung mit den zur Verdeutlichung heranzuziehenden Entscheidungsgründen (RIS‑Justiz RS0116587, RS0098795) klar entnehmen, dass der Beschuldigte gegen seine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Abwicklung der vertraglich übernommenen Treuhandschaft (vgl Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek,RAO¹¹ § 1 DSt Rz 56) verstieß, indem er entgegen der Bestimmung des § 9 Abs 3 BTVG vor der Parifizierung Kaufpreis‑(teil‑)beträge an den Bauträger zahlte, ohne über hinreichende einverleibungsfähige Freistellungs‑(bzw Löschungs‑) erklärungen zu verfügen und solcherart das Disziplinarvergehen der Berufspflichtenverletzung nach § 1 Abs 1 erster Fall DSt beging sowie – zufolge hoher Publizitätswirkung (vgl Lehner in Engelhart/Hoffmann/ Lehner/Rohregger/Vitek,RAO¹¹ § 1 DSt Rz 14 und 56) dieser Berufspflichtverletzung (vgl ES 6 f iVm ES 8 und 10) – zudem eine Beeinträchtigung der Ehre oder des Ansehens des Standes (§ 1 Abs 1 zweiter Fall DSt) bewirkte. Damit ist aber den Inhaltserfordernissen des § 38 Abs 2 DSt Genüge getan.

[5] An sich zutreffend moniert die weitere Rüge (Z 5 vierter Fall), dass die im Protokoll über die Disziplinarverhandlung enthaltene Formulierung, wonach der gesamte „wesentliche“ Akteninhalt als verlesen gelte (ON 34 S 6), undeutlich ist und der Vorschrift zur Beurkundung aller wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens (§ 271 Abs 1 StPO) nicht gerecht wird, weil daraus nicht zu ersehen ist, welche Aktenstücke – neben den im Protokoll einzeln angeführten – verlesen worden sind und daher nicht beurteilt werden kann, inwieweit die Verlesungen zulässig (§ 252 Abs 1 Z 1 bis 4 StPO) oder geboten (§ 252 Abs 2 StPO) waren (RIS‑Justiz RS0110681). Eine Verlesungsfiktion („... als verlesen gelten ...“) ersetzt darüber hinausdie tatsächliche Verlesung der betreffenden Aktenstücke nicht (vgl RIS‑Justiz RS0098130).

[6] Erfolg eines darauf gestützten Einwands offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) erfordert jedoch zur deutlichen und bestimmten Bezeichnung des behaupteten Begründungsmangels die konkrete Anführung jener Feststellungen, auf die sich dieser beziehen soll. Derartiges Vorbringen enthält die Mängelrüge nicht und lässt damit jeden Bezug zu konkreten Feststellungen über eine entscheidende Tatsache vermissen (RIS‑Justiz RS0130729, RS0106268). Im Übrigen wäre darzulegen gewesen, dass die Tatrichter nicht anderen – ausdrücklich verlesenen (vgl erneut ON 34 S 6) –Beweismitteln für sich allein volle Überzeugungskraft zugebilligt haben, sie also das nicht Vorgekommene nicht bloß illustrativ erwähnt haben (RIS‑Justiz RS0113210).

[7] Der – vor der Rechtsrüge zu behandelnden (Ratz, WK‑StPO § 476 Rz 9) – Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (im engeren Sinn; § 464 Z 2 erster Fall StPO) gelingt es nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung der angefochtenen Entscheidung zu wecken und solcherart die getroffenen Feststellungen substantiiert in Frage zu stellen.

[8] Der Disziplinarrat hat die entscheidungswesentlichen Sachverhaltsannahmen mit schlüssiger Begründung, der sich der Oberste Gerichtshof im Rahmen der Prüfung der Beweise anschließt (vgl Ratz, WK‑StPO § 467 Rz 2), im Wesentlichen auf die in der Disziplinarverhandlung verlesenen, unbedenklichen und inhaltlich unbestritten geblieben Urkunden sowie die (zum tatsächlichen Geschehen geständige und zuletzt teilweise schuldeinsichtige; vgl ES 10) Verantwortung des Beschuldigten gestützt, sich dabei auch mit sämtlichen seiner Ausführungen zur konkreten Fallgestaltung auseinandergesetzt und diese einer nachvollziehbaren, widerspruchsfreien und der Lebenserfahrung entsprechenden Würdigung unterzogen (ES 3 ff, 7 und 8; vgl dazu auch Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO¹¹ § 49 DSt Rz 2).

[9] Succus des Tatvorwurfs gegen den Beschuldigten ist, dass er als Treuhänder Kaufpreis‑(teil‑)beträge an den Bauträger gezahlt hat, ohne über die nach der Rechtsprechung zu § 9 Abs 3 BTVG erforderlichen hinreichenden einverleibungsfähigen Freistellungs‑(bzw Löschungs‑) erklärungen zu verfügen (vgl 6 Ob 173/18m, Pkt 2.3. mwN; 9 Ob 9/24z [Rz 7 mwN]). Bloßes Vertrauen des Treuhänders (iSd § 12 BTVG) auf die Nichtausnützung früherer Rangordnungen reicht daher für die Absicherung der Erwerber gerade nicht aus (vgl 9 Ob 9/24z), sodass das Berufungsvorbringen, wonach der Beschuldigte auf die Nichtausnutzung des – der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG vorangehenden – Rangordnungsbeschlusses vertrauen hätte dürfen, ins Leere geht.

[10] Das weitere Monitum, für die Käufer hätte sich auch bei Vorliegen durchsetzbarer Freilassungserklärungen „kein anderes Ergebnis eingestellt“,greift mit Blick auf den Umstand, dass der in der Verminderung des Treuhanderlags um die vom Berufungswerber zu Unrecht ausbezahlten Beträge von 670.320 Euro gelegene – Schaden mit der Auszahlung grundsätzlich bereits eingetreten ist (vgl 9 Ob 9/24z [Rz 3] mwN), zu kurz. Abgesehen davon wären Pflichtverletzungen bei Treuhandabwicklungen auch dann disziplinär, wenn damit kein vermögensrechtlicher Nachteil für den Treugeber verbunden ist(Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek,RAO¹¹ § 1 DSt Rz 56 mwN sowie RIS‑Justiz RS0055657).

[11] Soweit der Berufungswerber ins Treffen führt, dass er auf Basis des festgestellten Sachverhalts nicht gegen § 43 Abs 5 RL‑BA 2015 in Verbindung mit den allgemeinen Bedingungen für die treuhändige Abwicklung von Immobilientransaktionen verstoßen habe, stellt er keine tatsächlich getroffenen Feststellungen des Erkenntnisses in Frage und orientiert sich damit von vornherein nicht an den entsprechenden gesetzlichen Anfechtungskriterien (vgl dazu RIS‑Justiz RS0122980; eingehend Ratz, WK‑StPO § 464 Rz 2 und 8 je mwN).

[12] Gleiches gilt für das weitere Berufungsvorbringen, wonach trotz der durch drei Instanzen erfolgten Verfahrensführung auf dem Zivilrechtsweg die für eine Verletzung von Ehre und Ansehen erforderliche Publizitätswirkung nicht vorliege (vgl aber RIS‑Justiz RS0054876 [T11]), weil „einige Personen“ nur durch die „völlig substanzlose und offenkundig nicht ordnungsgemäß geprüfte und leichtfertig eingebrachte Sachverhaltsdarstellung“der Käuferseite an die Staatsanwaltschaft * vom Sachverhalt in Kenntnis gesetzt worden wären, was dem Beschuldigten nicht zum Vorwurf gemacht werden dürfe. Im Übrigen sind Verstöße gegen Treuhandaufträge – weil die Anwendung besonderer Sorgfalt bei der Gebarung mit Klientengeldern zu den vornehmsten Pflichten des Rechtsanwalts gehört – bei Kenntnis auch nur eines kleinen Personenkreises als Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Anwaltsstandes zu qualifizieren (Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek,RAO¹¹ § 1 DSt Rz 56).

[13] Schließlich versagt auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a).

[14] Entsprechend den – teilweise bereits dargestellten – Feststellungen des Disziplinarrats war der Disziplinarbeschuldigte in den zwischen der Ba*‑GmbH als Verkäuferin und * B*, * H*, * A* und * R* als Käufer abgeschlossenen Kaufverträgen (oder mittels Nachtrags zu diesen Kaufverträgen) zum Treuhänder gemäß § 12 BTVG bestellt worden (ES 3). In dieser Eigenschaft überwies er dem Bauträger die im Erkenntnis einzeln angeführten Beträge (ES 4), ohne über (einverleibungsfähige) Freistellungserklärungen hinsichtlich sämtlicher der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG rangmäßig vorangehenden grundbücherlichen Belastungen zu verfügen (vgl ES 3 f).

[15] Auf Basis dieses Tatsachensubstrats ist dem Disziplinarrat kein Rechtsfehler unterlaufen, indem er im dargestellten Verhalten des Beschuldigten einen Verstoß gegen die ihn gemäß § 12 Abs 4 BTVG treffende Verpflichtung, vor Auszahlung der Kaufpreis‑(teil‑)beträge das Vorhandensein von iSd § 9 Abs 3 BTVG hinreichenden einverleibungsfähigen Freistellungs‑(bzw Löschungs‑) erklärungen zu prüfen, erblickte, solcherart (der Sache nach) eine Verletzung der zwingenden Sicherungsbestimmungen des BTVG (iVm § 9 Abs 1 RAO) für gegeben ansah und dieses Fehlverhalten als Berufspflichtenverletzung sowie – weil es einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt ist – als Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Standes beurteilte.

[18] Weshalb es für dieses rechtliche Ergebnis weiterer Feststellungen zu einem Vertragsverhältnis zwischen dem Disziplinarbeschuldigten und einem die Immobilientransaktion finanzierenden Kreditinstitut bedurft hätte, um daraus (zusätzlich auch noch) einen Verstoß gegen § 43 Abs 5 RL‑BA in Verbindung mit den (das Vertragsverhältnis zwischen dem Kreditinstitut und dem Treuhänder regelnden) allgemeinen Bedingungen für die treuhändige Abwicklung von Immobilientransaktionen abzuleiten, erklärt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht.

[19] Der Berufung gegen den Ausspruch über die Schuld war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – nicht Folge zu geben.

[20] Im Recht ist dagegen die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe.

[21] Der Disziplinarrat wertete bei der Strafbemessung die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten, dessen umfassende Mitwirkung bei der Aufklärung des Sachverhalts und die „späte, aber nur teilweise Schuldeinsicht“ als mildernd, als erschwerend dagegen keinen Umstand und verhängte über den Beschuldigten eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 Euro, von der ein Teil von 6.000 Euro für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

[22] Die für die Strafbemessung maßgebenden Grundsätze des Strafgesetzbuches (§§ 32 ff StGB) sind auch für das anwaltliche Disziplinarverfahren sinngemäß heranzuziehen (RIS‑Justiz RS0054839).

[23] Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass dem Beschuldigten auch der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 18 StGB zugute kommt, weil er das ihm vorgeworfene Fehlverhalten vor längerer Zeit (zuletzt im Mai 2020) begangen und sich seither wohlverhalten hat (RIS‑Justiz RS0108563). Ebenso zu Recht reklamiert er den Milderungsgrund vollständiger Schadensgutmachung durch seine Haftpflichtversicherung (ES 6 f; § 34 Abs 1 Z 14 letzter Fall StGB; vgl dazu Riffel in WK² StGB § 34 Rz 33) sowie jenen unverhältnismäßig langer Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB).

[24] Demgegenüber war jedoch das Zusammentreffen von Disziplinarvergehen zusätzlich erschwerend zu werten (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB).

[25] Ausgehend von diesen korrigierten Strafzumessungsgründen, insbesondere mit Blick darauf, dass dem Beschuldigten nunmehr fünf der gewichtigsten Milderungsgründe, nämlich jene bisheriger Unbescholtenheit, eines wesentlichen Beitrags zur Wahrheitsfindung samt Eingeständnis eines unterlaufenen (Rechts‑)Fehlers, langen Wohlverhaltens seit der Tat, vollständiger Schadensgutmachung und unangemessen langer Verfahrensdauer zugute kommen, welchen (bloß) ein Erschwerungsgrund (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) gegenübersteht, entspräche auch mit Blick auf den Unrechtsgehalt des inkriminierten Verhaltens (vgl zu Verletzungen von Treue- und Treuhandpflichten 26 Ds 6/21p, 23 Ds 5/22w) bei einem Strafrahmen von bis zu 45.000 Euro (§ 16 Abs 1 Z 2 DSt) eine Geldbuße in Höhe von 8.000 Euro Tatunrecht und Täterschuld sowie Präventionserfordernissen. Eine solche würde auch den (mangels diesbezüglicher Angaben des Beschuldigten zutreffend zugrunde gelegten) durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen eines Rechtsanwalts angemessen Rechnung tragen (§ 16 Abs 6 DSt). Zum Ausgleich der langen Verfahrensdauer (von etwa vier Jahren) war jedoch eine Reduktion der Geldbuße um 2.000 Euro (sohin auf 6.000 Euro) vorzunehmen (vgl RIS‑Justiz RS0114926) und anstelle der – schon wegen des Verschlechterungsverbots gebotenen (vgl Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 43, 47 und 56) – Gewährung teilbedingter Strafnachsicht (§ 16 Abs 3 letzter Fall DSt) die Disziplinarstrafe zur Gänze bedingt nachzusehen, zumal aufgrund der eben dargestellten Milderungsgründe anzunehmen ist, dass ihre Androhung genügen wird, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten. Die diesbezügliche Probezeit war (wie bisher) mit dem Höchstmaß von drei Jahren zu bestimmen, um einen effektiven Anreiz zu weiterem künftigem Wohlverhalten zu erwirken.

[26] Ein in der Berufung begehrter schriftlicher Verweis (§ 16 Abs 1 Z 1 DSt) kommt aufgrund der Schwere der Vergehen in Zusammenhang mit der Übernahme von Treuhandverpflichtungen nicht in Betracht.

[27] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 54 Abs 5 DSt.