OGH 8ObA82/22z

Spruch:

Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B‑VG (Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B‑VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,

1. in § 41 Abs 12 Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (K‑LVBG 1994) LGBl 73/1994 idF LGBl 81/2021 die Wortfolge „außerhalb Österreichs“,

2. in eventu in § 41 Abs 12 K‑LVBG 1994 die Wortfolge „wenn diese Zeiten außerhalb Österreichs (1.) im Gebiet einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, oder (2.) in einem Staat, dessen Staatsangehörige die gleichen Rechte wie österreichische Staatsangehörige auf den Zugang zu einem Beruf haben, oder (3.) bei einer Einrichtung der Europäischen Union oder bei einer sonstigen zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, ausgeübt worden sind.“,

3. in eventu § 41 Abs 12 und Abs 13 Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (K‑LVBG 1994) LGBl 73/1994 idF LGBl 81/2021 zur Gänze,

4. in eventu § 41 K‑LVBG 1994 als verfassungswidrig aufzuheben.

Mit der Fortführung des Verfahrens wird bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs innegehalten.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung​

[1] Nach § 41 Abs 12 K‑LVBG sind bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags der Vertragsbediensteten Zeiten, in denen Berufstätigkeiten ausgeübt wurden, bei denen es sich im Hinblick auf die im Zeitpunkt des Dienstantritts ausgeübten Tätigkeiten um gleichwertige Tätigkeiten handelt, die gleichwertige Berufserfahrung vermitteln, zur Gänze anzurechnen, wenn diese Zeiten außerhalb Österreichs (1.) im Gebiet einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, oder (2.) in einem Staat, dessen Staatsangehörige die gleichen Rechte wie österreichische Staatsangehörige auf den Zugang zu einem Beruf haben, oder (3.) bei einer Einrichtung der Europäischen Union oder bei einer sonstigen zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, ausgeübt worden sind.

[2] Nach § 41 Abs 13 K‑LVBG ist eine Berufstätigkeit gleichwertig, wenn (1.) bei Verwendung auf einem Arbeitsplatz, für dessen Ausübung außerhalb eines öffentlichen Dienstverhältnisses eine im Inland gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung vorgesehen ist, die rechtmäßige Ausübung der Berufstätigkeit unter dieser Berufsbezeichnung erfolgt ist oder erfolgt wäre, (2.) bei Verwendung als Lehrperson der Vertragsbedienstete als Lehrkraft an einer öffentlichen Schule oder an einer Privatschule mit Öffentlichkeitsrecht tätig war oder (3.) die mit der Berufstätigkeit verbundenen Aufgaben (a.) zu mindestens 75 % in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht den Aufgaben entsprechen, mit denen der Beamte im Zeitpunkt des Dienstantritts überwiegend betraut ist, und (b.) für die Besorgung dieser entsprechenden Aufgaben eine Ausbildung auf gleicher fachlicher Ebene erforderlich ist.

[3] DerAntragsteller beantragt beim Obersten Gerichtshof nach § 54 Abs 2 ASGG gegenüber dem Antragsgegner die Feststellung, dass Landesvertragsbedienstete des Landes Kärnten, auf deren Dienstverhältnis das K‑LVBG anzuwenden ist, das Recht (in eventu: aufgrund einer Antragstellung nach Art VIII Abs 4 K‑LVBG idF LGBl 81/2021) haben, dass bei der Ermittlung oder Verbesserung ihres Vorrückungsstichtags nach § 41 Abs 12 und 13 K‑LVBG idF LGBl 81/2021 (auch) gleichwertige inländische Vordienstzeiten zur Gänze berücksichtigt werden.

[4] Der Antragsteller brachte dazu vor, dass nach § 41 Abs 12 K‑LVBG bei der Bestimmung des Vorrückungsstichtags nur Tätigkeiten „außerhalb Österreichs“ anzurechnen seien, sodass gleichwertige Berufstätigkeiten im Inland nicht berücksichtigt würden. Diese sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung führe zu einer Inländerdiskriminierung und verstoße gegen Art 7 B‑VG, Art 2 StGG und Art 20 GRC. Diese Rechtsfrage betreffe mehrere tausend Vertragsbedienstete des Antragsgegners, die gleichwertige Vordienstzeiten innerhalb Österreichs aufweisen würden.

[5] Der Antragsgegner beantragt, den Feststellungsantrag abzuweisen. Die Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Vortätigkeiten ergebe sich aus der Umsetzung des Unionsrechts und sei deshalb nicht verfassungswidrig.

[6] Nach § 54 Abs 2 ASGG kann eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen, wobei der Antrag eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben muss, die für mindestens drei Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Nach § 54 Abs 4 ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden.

[7] Da der Antragsteller und der Antragsgegner kollektivvertragsfähige Körperschaften sind und die Ermittlung des Vorrückungsstichtags eine Frage des Arbeitsrechts darstellt, die nach dem Vorbringen des Antragstellers für mehr als drei Arbeitnehmer des Antragsgegners Bedeutung hat, ist der vorliegende Feststellungsantrag nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs zulässig. Der Oberste Gerichtshof wird deshalb bei seiner Entscheidung über den Feststellungsantrag § 41 Abs 12 K‑LVBG anwenden.

[8] Es bestehen Gründe, an der von Art 7 B‑VG und Art 2 StGG geforderten Sachlichkeit der in § 41 Abs 12 K‑LVBG normierten unterschiedlichen Behandlung von inländischen und ausländischen Vordienstzeiten zu zweifeln.

[9] 1. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 8. 5. 2019, Rechtssache C‑24/17 , Österreichischer Gewerkschaftsbund/Republik Österreich (ECLI:EU:C:2019:373), festgestellt, dass eine zeitliche Beschränkung der Anrechnung von einschlägigen Vordienstzeiten aus der Privatwirtschaft nicht mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 AEUV und Art 7 Abs 1 der Verordnung (EU) Nr 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. 4. 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer vereinbar ist. Der Gerichtshof hat seine Rechtsprechung mit Urteil vom 10. 10. 2019, Rechtssache C‑703/17 , Adelheid Krah/Universität Wien (ECLI:EU:C:2019:850), und 23. 4. 2020, Rechtssache C‑710/18 , WN/Niedersachsen (ECLI:EU:C:2020:299), dahin präzisiert, dass die Anrechnung identischer bzw gleichwertiger Vorerfahrung zur Sicherstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit unionsrechtlich geboten ist, während dies bei schlicht nützlicher Vorerfahrung nicht der Fall ist.

[10] 2. Der Kärntner Landesgesetzgeber hat dies zum Anlass genommen, die Vorschriften über die Ermittlung des Vorrückungsstichtags in § 41 K‑LVBG mit LGBl 81/2021 dahin abzuändern, dass nunmehr Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit zur Gänze angerechnet werden, wenn diese Berufstätigkeit außerhalb Österreichs ausgeübt wurde, während gleichwertige Berufstätigkeiten in der Privatwirtschaft, die im Inland ausgeübt wurden, nicht anzurechnen sind, weil diese nicht von den unionsrechtlichen Bestimmungen über die Freizügigkeit erfasst sind (ErlRV Zl 01‑VD‑LG‑370/2020‑320, 3).

[11] 3. Der Anknüpfungspunkt der Vordienstzeiten „außerhalb Österreichs“ und damit der Ausschluss der Anwendung dieser begünstigenden Regelung auf Vordienstzeiten in Österreich bei „Anpassung“ an die unionsrechtlichen Vorgaben aus der Rechtsprechung zum Freizügigkeitsrecht ist auch aus Sicht des Unionsrechts fraglich. Dies einerseits weil der EuGH die Anwendung des Freizügigkeitsrechts zunehmend auch auf rein interne Sachverhalte erstreckt, wenn diese „spürbar“ sind (zur Entwicklung nach der „Venturini“ Formel etwa Obwexer, Grundfragen in der Entwicklung der neueren Rechtsprechung des EuGH in Herzig/Klamert/Palmstorfer/Puff/Vranes/Weisman, Europarecht und Rechtstheorie [2017] 167 ff). Andererseits wird etwa auch ein deutscher Staatsbürger, der in Österreich als Lehrer pensioniert wurde, bei der Anrechnung seiner Zeiten bei einem neuen Dienstverhältnis eingeschränkt oder kann ein Arbeiternehmer aus Deutschland abgehalten werden zur Überbrückung vor der Anstellung bei einer Gebietskörperschaft vorweg zu einem privaten Arbeitgeber in Österreich zu wechseln.

[12] 4. Nach der Rechtsprechung des Verfassungs-gerichtshofs widerspricht es im Regelfall dem Gleichheitsgrundsatz, österreichische Staatsbürger gegenüber Ausländern ohne sachliche Rechtfertigung zu benachteiligen (VfSlg 17.150/2004, 18.226/2007, 20.335/2019). Wenn es dabei auch nicht um Diskriminierungen nach dem Kriterium der Staatsbürgerschaft geht, sondern um die Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte gegenüber Sachverhalten mit Unionsbezug, so sind inländische Staatsbürger davon doch meist besonders betroffen (VfSlg 17.150/2004 mwN). Der Gleichheitssatz lässt es daher im Allgemeinen nicht zu, den Umstand, dass eine bestimmte Regelung unionsrechtlich geboten ist, als alleinige sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung von Inländern und Unionsbürgern oder von rein innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Sachverhalten heranzuziehen (VfSlg 19.529/2011; 20.335/2019).

[13] 5. Die Bedenken des Obersten Gerichtshofs an der Verfassungskonformität der eingeschränkten Anrechenbarkeit einschlägiger Vordienstzeiten nach dem Stmk L‑DBR idF LGBl 2003/29, die sich daraus ergaben, dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts dazu führte, dass in Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug Arbeitnehmern sämtliche einschlägigen Vordienstzeiten anzurechnen waren, während die Anrechnung bei inländischen Arbeitnehmern Einschränkungen unterlag, wurden vom Verfassungsgerichtshof zu G 17/2022 und G 59/2022 mit der Begründung verworfen, dass Art 21 Abs 4 B‑VG eine verfassungsrechtliche Grundlage für eine besondere Bevorzugung von Dienstzeiten bei Gebietskörperschaften gegenüber sonstigen Dienstverhältnissendarstelle, sodass ein Vergleich innerstaatlicher Sachverhalte mit unionsrechtlichen Sachverhalten unter dem Gesichtspunkt des Art 7 B‑VG oder Art 2 StGG nicht in Betracht komme. Die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs zu G 17/2022 und G 59/2022 sind auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, weil es hier nicht um die Anrechnung von Vordienstzeiten bei einer österreichischen Gebietskörperschaft geht, sondern um die Ungleichbehandlung innerhalb der Anrechnung von Vordienstzeiten in der Privatwirtschaft.

[14] 6. Darüber hinaus betrafen die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs zu G 17/2022 und G 59/2022 eine Rechtslage, bei der sich die unterschiedliche Behandlung von Vordienstzeiten nicht aus dem nationalen Recht, sondern aus dem Anwendungsvorrang des – vom Verfassungsgerichtshof nicht überprüfbaren – Unionsrechts ergab. Eine nationale Regelung, welche die Anrechnung gleichwertiger Vordienstzeiten in der Privatwirtschaft davon abhängig macht, in welchem Land sie ausgeübt wurden, hat der Verfassungsgerichtshof noch nicht beurteilt. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass Tätigkeiten, die eine „gleichwertige“ Berufserfahrung vermitteln, nach § 41 Abs 12 K‑LVBG auf den Vorrückungsstichtag angerechnet werden, wenn sie bei einem Unternehmen im Ausland, nicht aber, wenn sie bei einen Unternehmen im Inland ausgeübt wurden, ist nicht erkennbar.

[15] 7. Das Mobilitätsgebot des Art 21 Abs 4 B‑VG zwischen Gebietskörperschaften kann innerstaatlich zwar rechtfertigen, dass der Wechsel zwischen Gebietskörperschaften begünstigt wird (VfGH G 17/2022). Dies erzwingt aber keine Benachteiligung des Wechsels von privaten Arbeitgebern in Österreich zu einer Gebietskörperschaft gegenüber jenem von privaten Arbeitgebern aus dem Ausland zu einer Gebietskörperschaft. Dies ist darüber hinaus auch nicht aus der unionsrechtlichen Umsetzungsverpflichtung zu rechtfertigen (zur Bereinigungs- bzw Anpassungsverpflichtung EuGH C‑290/94 Rn 29 [ECLI:EU:C:1996:265]). Gerade für die Umsetzung gilt auch das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes des Art 20 EuGRC (Obwexer, aaO, 179; Holoubek/Oswald in Holoubek/Lienbacher, GRC‑Kommentar2 [2019] Art 51 Rz 19, 26 ff). Sollte also doch davon ausgegangen werden, dass Art 21 Abs 4 B‑VG auch die Benachteiligung privater Arbeitgeber im Inland gegenüber jenen im Ausland unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebots des Gleichheitssatzes Art 7 B‑VG und Art 2 StGG rechtfertigte, so trifft dies auf das Sachlichkeitsgebot des Art 20 der EuGRC nicht zu (zum Vorrang des Unionsrechts auch vor dem Verfassungsrecht EuGH C‑118/08 [ECLI:EU:C:2010:39]; VfSlg 15.427/1999 ua). Insoweit ist Art 21 Abs 4 B‑VG auf Umsetzungsgesetze nicht anzuwenden und steht Art 20 EuGRC einer solchen Umsetzung entgegen. Der Oberste Gerichtshof hat daher die Bedenken, dass die angefochtenen Bestimmungen gegen Art 2 StGG und Art 7 B‑VG, in eventu Art 2 StGG und Art 7 B‑VG iVm Art 20 EuGRC bzw Art 20 EuGRC verstoßen.

[16] 8. Angesichts der Bedenken an der Verfassungskonformität des Ausschlusses der Anrechnung von im Inland ausgeübten gleichwertigen Tätigkeiten bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags nach § 41 Abs 12 K‑LVBG war der Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung dieser Rechtsvorschrift zu stellen. Zum Umfang der Anfechtung ist auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach durch die Anfechtung nicht die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs durch bloß teilweise Anfechtung vorweggenommen werden darf und der Antrag auch nicht zu eng gefasst sein soll (VfGH G 315/2015; G 14/2016; G 332/2016), sondern alle im Zusammenhang stehenden Bestimmungen angefochten werden müssen (G 105/2016; G 24/2019). Es ist Sache des Verfassungsgerichtshofs, darüber zu befinden, auf welche Weise die Verfassungswidrigkeit beseitigt werden kann (VfSlg 19.684/2012; 19.903/2014), ohne dass der im Falle der Aufhebung verbleibende Rest als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre (VfSlg 19.413/2011; 20.082/2016) und sich auch nicht ein völlig veränderter, dem Gesetzgeber überhaupt nicht mehr zusinnbarer Inhalt ergibt (VfSlg 19.972/2015, 20.102/2016 ua; zum Erfordernis der Aufhebung von Bestimmungen nicht präjudizieller, aber mit präjudiziellen in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen VfSlg 20.086/2016). Der Grundrechtswidrigkeit selbst wäre mit der Aufhebung entsprechend dem Hauptantrag Rechnung getragen. Ob die verbleibende Regelung dann aber noch einen dem Gesetzgeber zusinnbaren Inhalt ergibt, ist der Kognition des Verfassungsgerichtshofs zu überlassen und liegt den Eventualanträgen zugrunde.

[17] 9. Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf § 62 Abs 3 VfGG.