OGH 12Os84/22b

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldspruchpunkten 1./c./, f./, h./ und l./ sohin in der zu 1./ gebildeten Subsumtionseinheit, demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Urteilsaufhebung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Freisprüche enthält, wurde * Z* der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (1./) sowie der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 4 und 5 StGB (2./) und nach § 159 Abs 2 und Abs 5 Z 3, 4 und 5 StGB (3./), jeweils iVm § 161 Abs 1 StGB, schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in N* und an anderen Orten als Geschäftsführer der * Z* GmbH

1./ vom 1. Jänner 2012 bis zum 25. November 2015 ihm anvertraute Güter in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, indem er

b./ die im Eigentum des * D* stehende Kantleimmaschine, welche er mit weiteren Maschinen am 8. Juli 2015 beim Genannten abgeholt hatte, an einen unbekannten Dritten veräußerte und den Verkaufserlös einbehielt, wobei sich der Schaden auf „zumindest ca“ 5.000 Euro beläuft;

c./ die von der U* GmbH geleistete Teilzahlung iHv 103.737,60 Euro für die von dieser bestellten Maschinen und Zubehörteile nicht an die Herstellerfirma S* weiterleitete, sondern einbehielt;

f./ den aufgrund des zwischen * P* mit der F * GmbH (zu ergänzen – US 16 f:) abgeschlossenen Leasingvertrags zur Finanzierung der bei der * Z* GmbH bestellten kombinierten Abricht- und Dickenhobelmaschine überlassenen Geldbetrag iHv 14.400 Euro nicht an die Herstellerfirma S* weiterleitete, sondern einbehielt;

h./ den aufgrund des zwischen der Tischlerei B* GmbH mit der V* GmbH (zu ergänzen – vgl US 18 f) abgeschlossenen Leasingvertrags ausbezahlten Geldbetrag iHv 41.748 Euro (für eine von dieser [= B* GmbH] bestellte Formatsäge) nicht an den Hersteller S* GmbH weiterleitete […], sondern einbehielt;

l./ die von der Tischlerei T* GmbH & Co KG geleisteten Zahlungen für eine bestellte CNC‑Maschine iHv zumindest 26.572 Euro nicht an die Herstellerfirma M* weiterleitete, sondern einbehielt;

2./ von Jänner 2013 bis zum 31. Dezember 2013 grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft dadurch herbeigeführt, dass er

a./ Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließ oder so führte, dass ein zeitnaher Überblick über ihre wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde, weil diese gravierende formelle und materielle Mängel aufwiesen oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihm einen solchen Überblick verschafften, unterließ;

b./ Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet ist, zu erstellen unterließ oder auf eine solche Weise oder zu spät erstellte, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde, zumal bereits die Geschäftsbücher und geschäftlichen Aufzeichnungen gravierende formelle und materielle Mängel aufwiesen;

3./ vom 1. Jänner 2014 bis zum 3. Dezember 2015 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines ihrer Gläubiger dadurch vereitelt oder geschmälert, dass er kridaträchtig handelte, indem er

a./ übermäßigen mit ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb, indem er im Jahre 2014 die „Forderungen gegenüber Gesellschaften“ (offensichtlich gemeint: Forderungen der Gesellschaft gegen ihn – vgl US 28) um rund 165.000 Euro ausweitete, wobei er Entnahmen zusätzlich zur Entlohnung als Geschäftsführer in diesem Ausmaß tätigte;

b./ Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließ oder so führte, dass ein zeitnaher Überblick über ihre wahre Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage erheblich erschwert wurde, weil diese gravierende formelle und materielle Mängel aufwiesen oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihm einen solchen Überblick verschafften, unterließ, und

c./ Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet ist, zu erstellen unterließ oder auf solche Weise oder zu spät erstellte, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde, zumal es bei den Vermögenswerten zu erheblichen Falschdarstellungen kam und bereits die Geschäftsbücher und geschäftlichen Aufzeichnungen gravierende formelle und materielle Mängel aufwiesen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und „9“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – teilweise im Recht ist:

Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde (Schuldspruchpunkte 1./c./, f./, h./ und l./):

[4] Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB begeht, wer ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zueignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

[5] Eine Sache, wozu auch Giralgeld zählt (RIS‑Justiz RS0093878; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 133 Rz 3), ist dann „anvertraut“, wenn der Täter sie in seiner Verfügungsmacht hat und ihn zudem spezifische gutsbezogene Fürsorgepflichten hinsichtlich der Sache treffen (Salimi in WK2 StGB § 133 Rz 28). Die Verfügungsgewalt über die Sache muss aufgrund eines Rechtsgeschäfts oder eines vertragsähnlichen Rechtsverhältnisses mit der Verpflichtung erlangt worden sein, diese Verfügungsmacht entsprechend der vereinbarten Rückstellungs- oder Verwendungspflicht nur im Sinne des Gewaltgebers zu den von ihm bezeichneten Zwecken zu gebrauchen (12 Os 130/04). Allgemein ist ein Gut daher dann anvertraut, wenn die Verfügungsgewalt darüber auf eine (ganz) bestimmte Verwendungspflicht beschränkt ist (RIS‑Justiz RS0093962). Eine solche Verwendungspflicht liegt vor, wenn vereinbarungsgemäß ausschließlich ein bestimmtes sachbezügliches Vermögensinteresse anderer wahrzunehmen ist (RIS‑Justiz RS0093962 [T3]).

[6] Für ein „Anvertrauen“ ist eine spezifische Verpflichtung wesentlich, die Sache zurückzugeben, an jemanden weiterzugeben oder für jemanden zu verwenden. Aus der allgemeinen Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen oder aus dem Umstand, jemandem eine bestimmte Sache oder Summe zu schulden, lässt sich (für sich allein) dagegen noch keine den Erfordernissen des § 133 StGB genügende sachbezogene Verpflichtung ableiten, bestimmte Vermögensinteressen des Berechtigten wahrzunehmen, zumal § 133 StGB keineswegs die Aufgabe hat, Vertragswidrigkeiten als solche zu pönalisieren (RIS‑Justiz RS0094024; 12 Os 152/09h mwN; zuletzt 12 Os 20/21i; Fabrizy/Michel‑Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 133 Rz 6; Kienapfel/Schmoller, StudB BT II² § 133 Rz 38 f). Auch Gelder, die der Täter bis zur vereinbarten Rückgabe, Weitergabe oder Verwendung für sich verwenden und in eigenen Geschäften anlegen darf, sind ihm nicht „anvertraut“ (RIS‑Justiz RS0119788; 15 Os 90/09p; 12 Os 20/21i).

[7] Nach den Feststellungen zum Schuldspruchpunkt 1./c./ schlossen die * Z* GmbH als Verkäuferin und die U* GmbH als Käuferin einen Kaufvertrag über eine automatische Beschickungsanlage samt Zubehör zum Kaufpreis iHv 113.920 Euro ab, wobei 103.737,60 Euro von der Käuferin an die Verkäuferin bezahlt wurden. Zur Übergabe der Ware an die Käuferin kam es jedoch nicht. Der Angeklagte hatte dieses Geld nicht an den Hersteller und Lieferanten derartiger Maschinen weitergeleitet (US 11 f).

[8] Zum Schuldspruchpunkt 1./f./ stellte das Schöffengericht fest, dass * P* bei der * Z* GmbH eine „kombinierte Abricht- und Dickenhobelmaschine“ kaufte. Zu deren Finanzierung schloss P* am 28. Mai 2015 einen Leasingvertrag mit der F * GmbH ab, wobei er der Leasinggeberin ua auch eine (unrichtige) Bestätigung der (vorgeblich) bereits erfolgten Übergabe der zu finanzierenden Maschine an ihn übermittelte. Aufgrund entsprechender Rechnungslegung durch die * Z* GmbH bezahlte die F* GmbH dieser die Kaufpreissumme von 14.500 Euro. Zu einer Lieferung der Maschine ist es nie gekommen (US 16 f).

[9] Nach den wesentlichen Konstatierungen zum Schuldspruchpunkt 1./h./ kaufte die Tischlerei B* GmbH bei der * Z* GmbH eine Formatkreissäge zum Preis von 41.748 Euro. Zur Finanzierung dieser Maschine wurde ein Leasingvertrag mit der V* GmbH abgeschlossen. Der Geschäftsführer der Tischlerei B* GmbH unterfertigte zudem auch eine – nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechende – Bestätigung für den Leasinggeber, wonach die Maschine bereits übernommen worden sei. Aufgrund entsprechender Rechnungslegung durch die * Z* GmbH bezahlte die Leasingbank 41.748 Euro an die * Z* GmbH. Zu einer Lieferung der bestellten Maschine kam es in weiterer Folge jedoch nicht. Die * Z* GmbH leitete die erhaltene Zahlung auch nicht an das Herstellerunternehmen weiter (US 18 f).

[10] Zum Schuldspruchpunkt 1./l./ stellte das Erstgericht schließlich fest, dass die T* GmbH & Co KG bei der * Z* GmbH eine CNC‑Bohrmaschine samt Zubehör kaufte. In Summe wurden 90 % des Kaufpreises iHv 55.903,68 Euro bezahlt. Da von der * Z* GmbH nur 6.642 Euro an die Herstellerin bezahlt wurden, wurde die Bohrmaschine von dieser nicht geliefert. Die * Z* GmbH leitete somit zumindest den – für eine Lieferung durch den Hersteller notwendigen – Betrag iHv 26.572 Euro nicht an diesen weiter (US 23 f).

[11] Wie die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend aufzeigt, ergibt sich aus den tatrichterlichen Feststellungen in objektiver Hinsicht keine ausreichende Grundlage für eine spezifische, konkret sachbezogene Verpflichtung, das – jeweils aufgrund eines Kaufvertrags überlassene – Geld (zurückzugeben bzw [hier:]) an jemanden weiterzugeben oder für jemanden zu verwenden, etwa im Sinne einer Einkaufskommission (vgl 12 Os 20/21i). Die Vorauszahlung des für eine zu liefernde Ware vereinbarten Kaufpreises an die Verkäuferin begründet – unbeschadet der vertraglichen Leistungspflicht der Verkäuferin und eines bei Nichterfüllung entstehenden Rückforderungsanspruchs des Käufers – noch kein Anvertrauen des entsprechenden Geldbetrags iSd § 133 StGB; vielmehr geht das Geld nach dem Vertragsverhältnis ins freie wirtschaftliche Vermögen der Verkäuferin über, ohne dass diese eine auf diese konkrete Sache bezogene Verpflichtung trifft (vgl 15 Os 90/09p; 12 Os 20/21i; Kienapfel/Schmoller, BT II² § 133 Rz 39).

[12] Vor diesem Hintergrund ermangelt es auch den Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (nämlich dass der Angeklagte wusste, dass „ihm die an die * Z* GmbH geleisteten Zahlungen […] anvertraut wurden, um diesen Betrag an den Hersteller der bestellten Maschine […] weiterzuleiten“ [zu 1./c./ US 12, zu 1./f./ US 17, zu 1./h./ US 19 f und zu 1./l./ US 24]) am erforderlichen Sachverhaltsbezug, womit sie als nicht getroffen anzusehen sind (RIS‑Justiz RS0119090; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 8).

[13] Die Feststellungen zu den Schuldspruchpunkten 1./c./, f./, h./ und l./ vermögen demnach eine Subsumtion unter den Tatbestand des § 133 StGB nicht zu tragen. Insoweit ist Urteilskassation (§ 285e StPO) wie im Spruch ersichtlich die Folge, womit das weitere Vorbringen dazu auf sich beruhen kann.

[14] Im weiteren Verfahren wird gegebenenfalls die aufgelöste Subsumtionseinheit nach § 29 StGB hinsichtlich aller dem Angeklagten letztlich zur Last liegenden Veruntreuungstaten neu zu bilden sein (RIS‑Justiz RS0116734).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen:

Zum Schuldspruchpunkt 1./b./:

[15] Die Tatsachenrüge (Z 5a) stellt die Negativfeststellung betreffend die Durchführung von Instandhaltungsarbeiten an der in Rede stehenden Kantleimmaschine durch die * Z* GmbH (US 10) bloß anhand des Umstands, dass das Erstgericht selbst dem Zeugen D* „nicht völlig bedingungslos“ Glauben geschenkt habe (vgl US 35), zusammen mit dem Vorbringen, dass die bezughabenden Angaben des Angeklagten hingegen „mehr als nachvollziehbar“ seien, infrage. Solcherart weckt sie keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen, sondern erschöpft sich in bloßer Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

[16] Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) schlicht behauptet, das Erstgericht hätte aufgrund der immer gleichbleibenden Verantwortung des Angeklagten „jedenfalls zugunsten“ desselben von der tatsächlichen Durchführung von Instandsetzungsarbeiten ausgehen müssen, verfehlt sie den im festgestellten Sachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (vgl RIS‑Justiz RS0099810).

Zum Schuldspruchpunkt 2./:

[17] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung (ON 168 S 15 f) des Antrags auf Vernehmung von elf namentlich benannten, mit der Bonitätsprüfung des Unternehmens des Angeklagten befassten Zeugen „zum Beweis dafür, dass [die] Zahlungsunfähigkeit bei der * Z* GmbH frühestens Mitte 2015 eingetreten ist und dies davor auch nicht erkennbar gewesen ist“ (ON 133 S 26), Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.

[18] Denn das – den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit per se nicht in Frage stellende – Beweisbegehren ließ nämlich nicht erkennen, aus welchem Grund die beantragten Zeugen Angaben zur Erkennbarkeit der Insolvenz durch den Angeklagten machen hätten können, womit es auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung hinauslief (vgl RIS‑Justiz RS0118444).

[19] Das den Antrag ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS‑Justiz RS0099618).

[20] Die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) behauptet Undeutlichkeit der Feststellung, wonach die Geschäftsaufzeichnungen der * Z* GmbH „ab dem Jahr 2013“ gravierende formelle und materielle Mängel aufwiesen (US 26), weil diese Formulierung offenlasse, ob diese Defizite (erst) „nach dem Jahr 2013, sohin ab 1. Jänner 2014“ oder „auch im Jahr 2013“ vorlagen. Abgesehen davon, dass sich die Tatrichter dabei deutlich genug auf das Jahr 2013 bezogen, geht dieser Einwand prozessordnungswidrig (vgl RIS‑Justiz RS0119370) an der Gesamtheit der weiteren (auf das Jahr 2013 bezogenen) Entscheidungsgründe vorbei (vgl insb US 27, 57 und 59).

[21] Die Urteilsannahmen zur mangelhaften Führung der Geschäftsaufzeichnungen (US 26 f) leiteten die Tatrichter im Wesentlichen aus dem Gutachten des Buchsachverständigen Mag. G* in Zusammenschau mit dem Prüfbericht des Finanzamts Feldkirch ab (US 53 f); sie setzten sich dabei auch ausführlich mit der insoweit leugnenden Verantwortung des Angeklagten auseinander (US 57 f und 59). Das Schöffengericht war dabei auch nicht verpflichtet, Verfahrensergebnisse (ON 154 S 25 f) zu erörtern, wonach eine Buchhalterin und eine Steuerberaterin im Rechnungswesen der * Z* GmbH eingebunden waren. Denn das daran anknüpfende – sinngemäße – Vorbringen (Z 5 zweiter Fall), dem Angeklagten sei mangels einer Feststellung des Inhalts, dass er eine „nicht geeignete Personen für diese Aufgaben engagiert“ hätte, ein kridaträchtiges Handeln nicht anzulasten, übersieht, dass die Delegierung der den Geschäftsführer treffenden Buchführungspflichten an dessen Verantwortlichkeit iSd § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 4 StGB nichts ändert und zudem die festgestellte Nichtergreifung von Maßnahmen zur Gewinnung eines zeitnahen Überblicks (US 27) davon unberührt bleibt (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 52 ff).

[22] Die weitere Beschwerde (nominell Z 5 erster und dritter Fall und Z 9 lit a) spricht mit ihrer Kritik an der Konstatierung, wonach der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2013 zwar zeitgerecht erstellt wurde, ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der * Z* GmbH im Geschäftsjahr 2013 jedoch erheblich erschwert wurde (§ 159 Abs 5 Z 5 StGB), angesichts der erfolglos bekämpften – alternativen – Begehungsform des § 159 Abs 5 Z 4 StGB (RIS‑Justiz RS0120172; Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 111) keine entscheidende Tatsache an.

[23] Die Argumentation der Rechtsrüge (Z 9 lit a), es sei „zumindest im Zweifel“ davon auszugehen, dass die Mängel in den Geschäftsaufzeichnungen „erst nach dem Jahr 2013“ vorlagen, blendet prozessordnungswidrig (RIS‑Justiz RS0099810) die Konstatierungen aus, wonach schon im Jahr 2013 die Geschäftsaufzeichnungen nicht mehr ordnungsgemäß geführt wurden (US 27, 57 und 59).

[24] Gleiches gilt, soweit die Beschwerde Feststellungen zur Kausalität der kridaträchtigen Handlung iSd § 159 Abs 5 Z 4 StGB für die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit (vgl aber US 27 f) und zur subjektiven Tatseite (vgl aber US 28 iVm US 59 f und 63) vermisst.

Zum Schuldspruchpunkt 3./:

[25] Die Mängelrüge bringt unter Bezugnahme auf die Einlassung des Angeklagten vor, dass die Entnahmen aus dem Vermögen der * Z* GmbH als dem Angeklagten gewährte Darlehen „vermögenstechnisch für die * Z* GmbH indifferent“ seien und der Insolvenzverwalter bloß „diese Forderungen im Rahmen des Insolvenzverfahrens [hätte] realisieren“ müssen; dann wären „die Gläubiger durch die inkriminierte Forderungserhöhung gegenüber dem Angeklagten in ihrer Befriedigungsmasse nicht beeinträchtigt worden“.

[26] Solcherart spricht die Beschwerde allerdings die behauptete Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) nicht an. Vielmehr kritisiert sie nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die vom Erstgericht – insbesondere mit Bezugnahme auf die Expertise des Buchsachverständigen formal einwandfrei – getroffenen Feststellungen, dass die in Rede stehenden, dem Angeklagten zuzurechnenden Entnahmen aus dem Vermögen der * Z* GmbH aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen übermäßigen, mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft nicht im Einklang stehenden Aufwand darstellen (US 28 f).

[27] Entsprechendes gilt für den Einwand (nominell Z 5 vierter Fall), wonach die Gläubiger nur dann geschädigt worden wären, wenn der Angeklagte die ihm von der * Z* GmbH überlassenen Beträge entgegen der bestehenden Rückzahlungsvereinbarung nicht zurückgezahlt hätte, was aber nicht festgestellt worden sei.

[28] Mit ihren Ausführungen zur angeblich mangelnden Berücksichtigung jener Verfahrensergebnisse, wonach der Angeklagte eine Mitarbeiterin und eine „Steuerberatung“ mit der Buchhaltung beauftragt hätte, kann die Beschwerde auf die Erledigung des entsprechenden Einwands zum Schuldspruchpunkt 2./ verwiesen werden.

[29] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst schließlich eine Feststellung, dass die Forderungen der * Z* GmbH gegen den Angeklagten im Insolvenzverfahren von diesem nicht zurückgezahlt wurden, weil erst dann von einer Schmälerung der Befriedigung von Gläubigern ausgegangen werden könne. Sie macht aber nicht deutlich, weshalb die „nicht durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der * Z* GmbH gedeckten“ (US 28 ff) Entnahmen nicht einen übermäßigen Aufwand iSd § 159 Abs 5 Z 3 StGB (vgl dazu Kirchbacher in WK2 StGB § 159 Rz 50) darstellen sollten.

[30] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[31] Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Urteilsaufhebung zu verweisen.

[32] Der Kostenausspruch gründet auf § 390a Abs 1 StPO.