OGH 11Os64/16w

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Wolfgang Pe***** des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 12 dritter Fall StGB (A./ und B./) sowie des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1, 161 Abs 1 StGB (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er in G*****

A./ zum schweren Betrug des Bernhard T*****,

der im Zeitraum von Mai 2008 bis September 2008 in T***** und an anderen Orten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz die R***** GmbH durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die fälschliche Vorgabe, die P***** OEG bzw das Einzelunternehmen Pr***** habe zwei Stromaggregat‑Container mit Perkins‑Motorisierung im Wert von jeweils 125.000 Euro angefertigt und an die P***** Re***** GmbH geliefert, die diese auch bezahlt habe, während tatsächlich nur ein Stromaggregat-Container hergestellt wurde, unter Benutzung falscher Beweismittel, nämlich Vorlage einer Rechnung und einer Liefer‑ und Übernahmebestätigung an die R***** GmbH zu einer Handlung, nämlich zur Zahlung von 105.600 Euro an die P***** OEG verleitete und dadurch diese in einem 5.000 Euro, jedoch nicht 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigte,

dadurch beigetragen, dass Wolfgang Pe***** am 13. Mai 2008 eine falsche Liefer‑ und Übernahmebestätigung über einen zweiten, nicht existenten Stromaggregat-Container mit Perkins‑Motorisierung zur Vorlage an die R***** GmbH als Übernehmer mit Stampiglie der P***** Re***** GmbH unterfertigte, obwohl er wusste, dass eine derartige Übernahme nicht erfolgte und ein derartiges zweites Aggregat nicht hergestellt worden war, die R***** GmbH somit infolge Auszahlung des Betrags von 105.600 Euro an die P***** OEG in diesem Betrag am Vermögen geschädigt werde, wobei er diese Schädigung zumindest billigend in Kauf nahm und sich damit abfand;

B./ im Zeitraum April 2012 bis Oktober 2012 mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die listige Vorgabe, zahlungswilliger und zahlungsfähiger Kunde zu sein, Andre K***** zu einer Handlung, nämlich zur sukzessiven Lieferung von Drucksorten im Gesamtwert von 4.683,60 Euro verleitet, indem er selbst oder über dessen Auftrag sein Sohn Emanuel Pe***** Bestellungen tätigte, die K***** zufolge Nichtzahlung im genannten Betrag am Vermögen schädigte;

C./ als Geschäftsführer der E***** GmbH Bestandteile deren Vermögens beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung wenigstens eines deren Gläubigers zumindest geschmälert, indem er im Zeitraum vom 1. Jänner 2012 bis 15. März 2013 an seine Ehegattin Erika Pe*****, die Gesellschafterin der E***** GmbH war, als Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Gesellschafter-Darlehen einen Betrag von insgesamt 62.043,87 Euro übereignete.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a und 9 [lit] a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die zu C./ erhobene Verfahrensrüge (Z 3) behauptet, der Ausspruch gemäß § 260 Abs 1 Z 1 StPO sei in dem für die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidenden Umfang unzureichend, weil nicht festgehalten sei, dass „die Rückzahlung der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in der Krise des Unternehmens erfolgte“. Das darauf bezogene Vorbringen legt aber nicht dar, weshalb die im Tenor vorgenommene Darstellung der Tatmodalitäten einer zur Schmälerung von Gläubigerinteressen führenden Rückzahlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen – demnach definitionsgemäß von Krediten, die ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt hat (§ 1 EKEG) – im Ausmaß von 62.043,87 Euro an Erika Pe***** unzureichend sein sollte. Die vermisste Darstellung der „bestehenden Krise“ (§ 2 EKEG) der E***** GmbH zur Zeit der Darlehensgewährung in den Jahren 2011 und 2012 sowie im Zeitraum der zwischen 1. Jänner 2012 und 15. März 2013 erfolgten Rückzahlung (§ 14 EKEG) erfolgte in den Entscheidungsgründen (US 24 und 27; RIS‑Justiz RS0116587, Lendl, WK‑StPO § 260 Rz 12 ff).

Der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung nachstehender in der Hauptverhandlung am 19. Jänner 2016 gestellter Anträge (ON 100 S 11 f) keine Verteidigungsrechte verletzt:

Dem Antrag auf „Einvernahme des Zeugen N. [offenbar gemeint: Helmut] S*****“ von der Ra***** Bank „zum Beweis dafür, dass die Ra***** zwei Gegenstände verleast und letztendlich zwei Gegenstände eingezogen und verwertet hat“, musste das Schöffengericht schon deshalb nicht folgen, weil im Urteil keine diesem Beweisthema widersprechenden Sachverhaltsannahmen getroffen wurden (US 27; RIS‑Justiz RS0099135; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 342).

Aus welchen Gründen der Zeuge überdies zu bestätigen in der Lage sein sollte, dass „der Angeklagte nicht unrichtigerweise bestätigt hat, dass zwei Leasinggegenstände auch existierten“, ließ das Antragsvorbringen nicht erkennen und zielte solcherart auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO; RIS‑Justiz RS0107040).

Gleiches gilt für die begehrte Vernehmung der Geschäftsführer der W***** AG Wolfgang Se***** und Nico B***** zum Beweis dafür, dass „der Angeklagte im Zeitraum 2012 bis zur Konkurseröffnung 2013 von einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung ausgehen konnte, weil ein Großgeschäft mit der W***** über die Vermittlung von Anleihen einen Provisionsertrag von 250.000 Euro erbracht hätte“, weil nicht deutlich gemacht wurde, inwieweit diese Zeugen Wahrnehmungen über die subjektive Vorstellungswelt des Angeklagten, nämlich darüber gemacht haben könnten, wovon der Angeklagte „ausgehen konnte“ (RIS‑Justiz RS0097540 [T17 und T21]).

Der Antrag auf „Einholung eines Buchsachverständigengutachtens durch einen anderen Gutachter zur Frage, inwieweit bei einer Haftung für einen Leasingvertrag eine Nichteinhaltung der Ratenzahlung durch den Leasingnehmer die gesamte Leasingsumme in einer Bilanz zu buchen ist, und inwieweit nicht der Wert der Leasinggegenstände bei der Bilanzierung dieser Haftung in der Bilanz zu berücksichtigen ist …“, war schon seiner Formulierung nach auf eine Erkundungsbeweisführung gerichtet (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330), weshalb sich ein Eingehen auf die insofern erstattete Beschwerdeargumentation erübrigt.

Die Kritik an der erstgerichtlichen Begründung für die Ablehnung von Beweisanträgen übersieht, dass die Richtigkeit einer solchen nicht unter Nichtigkeitssanktion steht (RIS‑Justiz RS0116749; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 318) und in der Beschwerde nachgetragene Argumente zur Antragsfundierung unbeachtlich sind (RIS‑Justiz RS0099618; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 325).

Der Erledigung der Mängelrüge (Z 5) ist voranzustellen, dass Bezugspunkt einer Geltendmachung von Undeutlichkeit (erster Fall), Unvollständigkeit (zweiter Fall), eines inneren Widerspruchs (dritter Fall), einer fehlenden oder offenbar unzureichenden Begründung (vierter Fall) sowie einer Aktenwidrigkeit (fünfter Fall) der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen ist.

Beweggründe für ein deliktisches Verhalten sind für die Sachentscheidung nicht von Bedeutung (RIS‑Justiz RS0088761), weshalb die (zu A./) wiederholt angesprochene Motivlage des Angeklagten aus Z 5 unbeachtlich bleibt.

Im Übrigen ist das Gericht bei der Lösung von Tatfragen (§ 258 Abs 2 StPO) durchaus berechtigt, nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse zu ziehen, welche – wenn sie logisch vertretbar sind – als Akt freier richterlicher Beweiswürdigung mittels Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbar bleiben (Ratz,WK‑StPO § 281 Rz 449 ff). Dies verkennt der Nichtigkeitswerber, soweit er (zu A./) der tatrichterlichen Argumentation wiederholt nur den eigenen Prozessstandpunkt entgegenhält.

Der Rechtsmittelauffassung zuwider besteht auch kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen den Feststellungen (US 12 f),

wonach die finanziellen Mittel hiefür [gemeint: die Produktion von zwei Stromaggregaten] zur Gänze fehlten, wobei dies Pe***** und T***** wussten (US 12),

der Angeklagte den Plan entwickelte, dass ein Leasinggeschäft als Finanzierungsfonds dienen sollte, weil dadurch die GmbH einerseits zu Geräten, das Einzelunternehmen andererseits aber zu liquiden Mitteln käme und kommen könnte (US 13),

die finanzielle Situation des T***** sowohl privat als auch im Unternehmen sehr angespannt war, weshalb er Pe***** auch konkret mitteilte, dass er zur geplanten Leasingfinanzierung de facto auch nur ein Stromaggregat zur Verfügung stellen könne, weil sein Unternehmen nicht über die notwendige Liquidität verfüge, um überhaupt ein zweites Stromaggregat zu bauen (US 13),

sowie der weiteren Annahme, dass sich T***** aufgrund des Rates des Angeklagten dazu entschloss, die R***** über die Existenz eines weiteren, zweiten zu liefernden Stromaggregatscontainers im Wert von 125.000 Euro unter Anfertigung falscher Urkunden zu täuschen, um das Unternehmen dadurch zu schädigen und zur Auszahlung eines Betrags von insgesamt 211.200 Euro an die P***** OEG zu verleiten (US 14).

Die Argumentation, es sei unerfindlich, warum für die Herstellung eines zweiten Stromaggregats bei einem Zahlungseingang von 211.200 Euro keine ausreichenden Mittel vorhanden gewesen seien, zeigt kein Begründungsdefizit (iSd Z 5 dritter Fall) auf, sondern setzt den getroffenen Urteilsannahmen nur eigene Überlegungen nach Art einer lediglich im Einzelrichterprozess gesetzlich normierten Berufung wegen Schuld entgegen.

Soweit die Mängelrüge aus dem Umstand, dass sich der Angeklagte im Zusammenhang mit der Finanzierung der beiden Aggregate (s Schuldspruch A./) in einer abstrakten Garantieerklärung zur Schad- und Klagloshaltung der R***** GmbH verpflichtete (US 17), ableitet, er sei davon ausgegangen, dass sämtliche Leasingraten über den gesamten Leasingzeitraum ordnungsgemäß bedient werden würden und habe daher ohne Schädigungsvorsatz gehandelt (vgl aber US 16 f), zieht sie nur – neuerlich nach Art einer Schuldberufung – die darauf bezogene (gegenteilige) Argumentation des Erstgerichts (keine Finanzierung ohne Garantie als Sicherheit) in Zweifel.

Gleiches gilt für die – abermals gegen die Annahme des Schädigungsvorsatzes gerichtete – Kritik, das Erstgericht „übersehe“ (vgl aber US 2, 14, 15), dass die Auszahlung des Betrags von 211.200 Euro nicht an die P***** Re***** GmbH, sondern an die Einzelfirma des T***** erfolgte, woraus die Beschwerde eigenständig beweiswürdigend folgert, es sei „völlig unverständlich, wie der Angeklagte sich dadurch erhofft haben soll, die Geschäfte der P***** Re***** GmbH anzukurbeln“.

Der vorgenommene Schluss vom gezeigten Verhalten auf die subjektive Tatseite des Angeklagten (US 33) ist methodisch nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882).

Zwischen den (zu C./) getroffenen Feststellungen,

wonach dem Angeklagten die wirtschaftliche Lage der P***** Re***** sowie der E***** GmbH bewusst und klar gewesen war (US 24),

er auch wusste, dass gemäß der Bilanz zum 31. Dezember 2008 ein gerade noch positives Eigenkapital in der Höhe von 2.418,88 Euro aufschien, aus Haftungen für die P***** Re***** GmbH jedoch eine erhebliche Überschuldung aufgetreten war (US 24),

der Jahresabschluss der E***** GmbH zum 31. Dezember 2011 eine Eigenmittelquote von 2,35 % und eine fiktive Schuldentilgungsdauer von 7,15 Jahren aufwies (US 24)

sowie weiters, dass zum Stichtag 31. Dezember 2011 aufgrund des Jahresgewinns in Höhe von 68.879,86 Euro ein noch positives Eigenkapital in Höhe von 1.393,13 Euro bilanziert werden konnte (US 22),

besteht kein denklogischer Widerspruch (Z 5 dritter Fall). Das Erstgericht ging nämlich davon aus, dass die aus den Leasinggeschäften (Schuldspruch A./) resultierenden Haftungen für die P***** Re***** GmbH (bewusst) nicht in die Bilanz aufgenommen wurden (US 26 f). Das darauf bezogene Vorbringen setzt – einmal mehr im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden unzulässig eigenständig beweiswürdigend – den unter Berücksichtigung der Gesamtumstände vom Erstgericht gezogenen Schluss von den äußeren Umständen auf das subjektive Wissen und Wollen des Angeklagten in Bezug auf die Unternehmenskrise (zufolge Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung) und einer von ihm bewirkten Gläubigerschädigung (US 24 f und 33; RIS‑Justiz RS0098671) in Zweifel.

Da die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen sind, ist der bei der Tatsachenrüge (Z 5a) zu A./ getätigte Verweis auf die Argumente der – im, Gegenstand sehr vielschichtigen – Mängelrüge nicht zielführend: Bezugspunkt einer Mängelrüge (Z 5) sind die gesetzlichen Grenzen, einschließlich des Missbrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit (Willkürverbot) bei der Feststellung entscheidender Tatsachen, während die Tatsachenrüge (Z 5a) – von ihrer Eigenschaft als Aufklärungsrüge abgesehen – auf eine Bewertung deren Gebrauchs innerhalb der von Z 5 definierten formalen Grenzen abzielt (RIS‑Justiz RS0116733). Ohne konkreten Bezug auf aktenkundiges Beweismaterial, welches nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen könnte (RIS‑Justiz RS0117961), verfehlt die Beschwerde ihren Anfechtungsrahmen.

Zu C./ setzt die Tatsachenrüge den – auf das Sachverständigengutachten gestützten (US 29; ON 48 S 55) –Urteilsannahmen bloß eigene Auffassungen entgegen und vermag unter Hinweis auf eine „Beilage ./B“ [allenfalls gemeint: die vom Angeklagten vorgelegte Beilage ./2] zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 21. Juli 2014 (ON 67), aus welcher Rückzahlungen in einer Höhe von 57.151,67 Euro (und nicht von 62.043,87 Euro) hervorkommen, keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen entscheidende (hier: § 147 Abs 2 StGB) Urteilsannahmen zu erzeugen.

Der daran anknüpfende Einwand, das Gericht habe bei verschiedenen im Jahre 2012 gewährten Kreditbeträgen „nicht geprüft, ob ihnen nicht auch Rückzahlungen innerhalb von 60 Tagen gegenüberstehen“ (der Sache nach Z 9 lit a), erklärt nicht, weshalb es bei den (in den Jahren 2011 und 2012 gewährten [US 24 und 27]) Krediten für die Annahme der Rückzahlungssperre (§ 14 EKEG) von Belang sein sollte, ob einzelne (Teil‑)Darlehenssummen innerhalb der von § 3 Abs 1 Z 1 EKEG vorgesehenen 60‑Tagesfrist rückerstattet wurden (vgl dazu Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I⁵ § 52 AktG Rz 63 mwN).

Unter Darstellung eigener Überlegungen und einer eigenständigen Würdigung von – vom Erstgericht berücksichtigten – Verfahrensergebnissen (etwa der Zeugenaussage von Mag. Wolfgang D***** [vgl US 25, 29, 30, 35], des Sachverständigengutachtens [ON 48; vgl insbes US 28]) sowie der Einlassung des Angeklagten zur subjektiven Tatseite [vgl US 26, 29 f]) wendet sich die Beschwerde nur erneut nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld – sohin unbeachtlich – gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Da angeblich nicht erörterte (Z 5 zweiter Fall) bzw erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen auslösende (Z 5a) Verfahrensergebnisse durch Angabe der Fundstellen bezeichnet werden müssen, um dem Gebot des § 285 Abs 1 zweiter Satz StPO Genüge zu tun (RIS‑Justiz RS0124172), ist auf Vorbringen der Art, das Gericht habe sich nicht mit der (zur Bilanzerstellung getätigten) Aussage von Natascha Pe*****, der von Mag. D***** gebotenen Schilderung eines „Knackpunktes im Wirtschaftsjahr 2012“ und einem vorgelegten „KSV‑Rating“ auseinandergesetzt, weiters sei es „Tatsache, dass der Angeklagte erst viel später erfahren hat, dass die P***** Re***** GmbH ihren Verpflichtungen nicht nachkommt“, nicht einzugehen.

Die in Zweifel gezogene Verlässlichkeit der Expertise des Sachverständigen unterlag als Beweisfrage allein der Einschätzung des Gerichts (RIS‑Justiz RS0097433); insofern ins Treffen geführte Überlegungen von Zeugen waren nicht erörterungspflichtig (RIS‑Justiz RS0097540 [T18]).

Soweit die zu A./ erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) einen Feststellungsmangel dazu behauptet, dass „die R***** GmbH zwei Stromaggregate nach Auflösung des Leasingvertrags eingezogen und verwertet hat“, ignoriert sie die korrespondierende Urteilserwägung, wonach zwei „Container“ (gemeint Stromaggregat‑Container – vgl US 15) um 5.000 bzw 8.000 Euro verwertet wurden (US 27). Inwieweit sich daraus die behauptete (rechtliche) Konsequenz ergeben sollte, „das Erstgericht hätte den Angeklagten nicht wegen Ausstellung einer unrichtigen Liefer‑ und Übernahmebestätigung wegen Betrugs verurteilen dürfen“, bleibt mangels Darlegung von Indizien für die Identität der Geräte offen.

Aus welchem Grund die genauen Zeitpunkte der Zuzählung der in den Jahren 2011 und 2012 gewährten Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen der Erika Pe***** (US 24 und 27) sowie die genauen Zeitpunkte der (im angegebenen Zeitraum vom 1. Jänner 2012 bis 15. März 2013; US 2 und 24) erfolgten Rückzahlungen dieser Kredite für den Schuldspruch C./ von entscheidender Bedeutung sein sollten, geht aus dem Beschwerdevorbringen (Z 9 lit a), das insofern lediglich auf die 60‑Tagesfrist des § 3 Abs 1 Z 1 EKEG hinweist, ebenfalls nicht hervor. Dass nämlich die über zwei Kalenderjahre erfolgte (Ketten-) Kreditgewährung (US 24 und 27), bei welcher allenfalls einzelne Darlehensteilsummen noch innerhalb von 60 Tagen rückerstattet, jedoch abermals neue Kreditsummen aufgenommen wurden, dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 1 Z 1 EKEG zu unterstellen sein sollte

(siehe dazu Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I⁵ § 52 AktG Rz 62 mwN; Dellinger, EKEG – leicht zu umgehen? GeS 2004, 125; J. Zehetner/U. Zehetner, Zum neuen Eigenkapitalersatzgesetz [EKEG], GBU 2004/02/08; Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 3 Rz 5 und 7; Vogt in Schopper/Vogt, EKEG § 3 Rz 15;

Zehetner/Bauer Eigenkapitalersatzrecht 56), erklärt die Beschwerde nicht.

Mit der Bestreitung der Sachverhaltsannahmen zur subjektiven Tatseite und der Reklamation anderer, für den Nichtigkeitswerber günstigerer Feststellungen verfehlt die Geltendmachung materieller Nichtigkeit ebenfalls den Bezugspunkt (RIS‑Justiz RS0099810).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde zum Schuldspruch B./ pauschal und ohne inhaltliche Argumentation „auf sämtliche zu Urteilspunkt C./ geltend gemachte Berufungsgründe“ verweist, ist sie nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Mit der zu diesem Punkt einzig konkreten Kritik, der Angeklagte wäre „in keinster Weise von einer Krise der E***** GmbH“ ausgegangen und musste „von dieser auch nicht ausgehen“, wird lediglich die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.

Zu der von der Generalprokuratur angeregten amtswegigen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) Aufhebung des Schuldspruchs B./ sah sich der

Oberste Gerichtshof nicht veranlasst, weil die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (auch) den Bereicherungsvorsatz hinreichend deutlich zum Ausdruck brachten (vgl US 2, 28 iVm 33; RIS‑Justiz RS0098671, RS0116882; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in (sonstiger) Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 erster und zweiter Satz StPO.