OGH 11Os88/14x

Spruch:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch III/1, daher im Strafausspruch sowie im Sebastian R***** betreffenden Privatbeteiligtenzuspruch und im Konfiskationserkenntnis aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit seiner den Schuldspruch III/1 bekämpfenden Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wegen der Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche des Sebastian R***** wird der Angeklagt auf diese Entscheidung verwiesen.

Die übrige Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche des Philipp H***** wird das Erstgericht dem Oberlandesgericht Graz entsprechende Aktenteile zuzumitteln haben.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Patrick K***** der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 StGB (I/1 und II/1), der Vergehen der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach §§ 207a Abs 1 Z 1, Abs 4 Z 3 lit a, 12 zweiter Fall StGB (I/2 und III/2), des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (II/2), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach §§ 212 Abs 1, 15 StGB (II/3 und III/3) sowie des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (III/1) schuldig erkannt.

Danach hat er

I. im November 2007 in P***** oder an einem anderen Ort

1. dadurch, dass er Nino Ke*****, geboren am 30. September 1994, unter der Vorgabe, ein an ihm interessiertes Mädchen zu sein, aufforderte, zu onanieren und davon Fotos zu machen und ihm diese per Mobiltelefon zu schicken, eine unmündige Person, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dazu verleitet, eine geschlechtliche Handlung an sich vorzunehmen,

2. durch die zu 1. geschilderten Tathandlungen den unmündigen Nino Ke***** dazu bestimmt, pornografische Darstellungen einer minderjährigen Person, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung eines unmündigen Minderjährigen an sich selbst, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, herzustellen,

II. Philipp H*****, geboren am 8. Oktober 1995,

1. im Winter 2008/2009 in Ä***** dadurch, dass er ihn aufforderte, ebenso (wie er ‑ US 7) zu onanieren, eine unmündige Person, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dazu zu verleiten versucht, eine geschlechtliche Handlung an sich selbst vorzunehmen, wobei es wegen der Weigerung des Philipp H***** beim Versuch blieb,

2. im Frühjahr 2009 in F***** dadurch, dass er ihn bei einem „Trinkspiel“ mit Alkohol (Wodka etc) stark betrunken machte, sodass er starke Wahrnehmungs‑ und Erinnerungslücken hatte, und sodann einen Analverkehr an ihm durchführte, was Philipp H***** aufgrund seines total berauschten Zustands „nicht mitbekam“, mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung unternommen,

3. durch die zu 1. und 2. geschilderten Tathandlungen mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen, „bzw“, (gemeint: und) um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dazu zu verleiten versucht, eine geschlechtliche Handlung an sich selbst vorzunehmen, wobei es diesbezüglich beim Versuch blieb,

III. in L*****

1. im Winter 2009/2010 Sebastian R*****, geboren am 30. August 1994, dadurch, dass er diesem als „Kerstin“ zahlreiche SMS‑Nachrichten sandte, sodass sich Sebastian R***** deswegen in diese „Kerstin“ verliebte, ihm auch zahlreiche erotische SMS‑Nachrichten schickte und ihn sodann per SMS aufforderte, ein Video anzufertigen, in welchem Patrick K***** ihm „einen herunterholt“, und ihr dieses zu schicken, sonst werde „sie“ sich bei ihm nicht mehr melden, sowie dadurch, dass er ihm ein SMS sandte, dass sie das machen sollten, sonst zerstöre er seine fußballerische Karriere, und schließlich am Penis des Sebastian R***** Masturbationshandlungen durchführte, was sie mit dem Mobiltelefon des Sebastian R***** filmten, durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Ehre und mit der Vernichtung der gesellschaftlichen Stellung zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt,

2. durch die zu 1. geschilderten Tathandlungen eine pornografische Darstellung einer minderjährigen Person, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung eines mündigen Minderjährigen an sich selbst, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, hergestellt,

3. durch die zu 1. geschilderten Tathandlungen und dadurch, dass er zu nicht genau bekannten Zeitpunkten von März 2010 bis Oktober 2011 Sebastian R*****, geboren am 30. August 1994, mit der Hand oder mit dem Fuß über und unter der Kleidung intensiv am Penis berührte, mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5a StPO.

Aus deren Anlass musste sich der Oberste Gerichtshof von einer ungerügt gebliebenen, somit von Amts wegen wahrzunehmenden materiell‑rechtlichen Nichtigkeit des Schuldspruchs III/1 überzeugen (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO).

Worin nämlich durch die Drohung, die „fußballerische Zukunft“ des 15‑jährigen Sebastian R***** „zerstören“ zu wollen, eine Verletzung an der Ehre und eine Vernichtung der gesellschaftlichen Stellung des Buben angekündigt oder eine Zwangslage entstehen sollte, lassen die erstgerichtlichen Feststellungen (US 9 f) im Dunkeln (vgl zu den Begriffen jeweils in WK² StGB Jerabek § 74 Rz 31, Schwaighofer § 106 Rz 8, Philipp § 207b Rz 12; jeweils in SbgK Nittel § 74 Rz 81 ff, Seiler § 106 Rz 20, Hinterhofer § 207b Rz 24; RIS‑Justiz RS0092487, RS0092529, RS0092959).

Daher war hinsichtlich des Schuldspruchs III/1 ‑ und somit auch hinsichtlich der davon abhängenden Aussprüche ‑ gemäß § 285e StPO vorzugehen.

Der Konfiskationsausspruch (US 4) hinsichtlich zweier sichergestellter Mobiltelefone und eines USB‑Sticks war mangels ausreichender Zuordenbarkeit nicht nur im den aufgehobenen Schuldspruch betreffenden Umfang, sondern zur Gänze zu kassieren:

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung die Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens zum Beweis dafür beantragt, „dass Philipp H***** aufgrund seiner erheblichen Schließmuskelverengung und seiner bestehenden, wenige Tage alten Vorverletzung jedenfalls ersichtliche und insbesondere frische Verletzungen im Analbereich aufweisen hätte müssen, wäre er vor der ärztlichen Untersuchung vom Angeklagten anal penetriert worden; ferner zum Beweis dafür, dass die von Philipp H***** behaupteten bzw geschilderten, mit Blutungen einhergehenden Verletzungen bzw Beschwerden am After anlässlich der durch Dr. Robert W***** durchgeführten rektalen Untersuchung jedenfalls als Verletzung zu erkennen gewesen und keinesfalls mit Hämorrhoiden zu verwechseln gewesen wären, sowie weiters, dass die vom Zeugen Philipp H***** behaupteten bzw geschilderten Verletzungen am After nicht mit einer Analpenetration zwingend im Zusammenhang stehen bzw andere Entstehungsursachen (wie etwa harter Stuhlgang) weitaus wahrscheinlicher sind“ (ON 53 S 2 ff).

Die Abweisung dieser Anträge (ON 53 S 16) verletzte keine Verteidigungsrechte:

Von einer durch eine Analpenetration herbeigeführten „frischen“ Verletzung bei Philipp H***** ging das Schöffengericht aufgrund der Zeugenaussage des den Buben am Tag nach dem Vorfall untersuchenden Kinderarztes Dr. W***** (der von einer „maximal“ [also nicht mehr als] ein paar Tage alten Verletzung im After berichtete ‑ ON 44 S 4 f) ohnedies aus (US 13 f). Der übrige Teil des Beweisantrags erweist sich wegen der zwischenweilig verstrichenen Zeit als im Stadium der Hauptverhandlung unzulässiger Erkundungsbeweis (RIS‑Justiz RS0118123 [T1, T2], RS0097230 [T3]), dem vor allem die Darlegung fehlte, inwieweit (vor allem aufgrund welchen Befundes) ein gerichtsmedizinischer Sachverständiger trotzdem die gewünschten Begutachtungen hätte vornehmen können (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330). Andere Entstehungsursachen der diagnostizierten Verletzung beim Opfer haben die Tatrichter im Übrigen erwogen (US 14).

Der Mängelrüge (Z 5) entgegen hat das Erstgericht die Einlassung des Angeklagten keineswegs „nahezu vollständig unerörtert gelassen“ (US 14 f, 16 f, 21 ff).

Der Philipp H***** untersucht habende Kinderarzt hat nicht ‑ wie die Mängelrüge fälschlich vorbringt ‑ als Zeuge angegeben, dass der Bub „seit vielen Jahren unter einer erheblichen Schließmuskelverengung“ leide, sondern von einem „relativ engen Schließmuskel“ und öfteren Verstopfungen berichtet (ON 44 S 3) ‑ dieses Detail der Zeugenaussage war aber nicht gesondert erörterungsbedürftig (Fabrizy, StPO¹¹ § 281 Rz 43a).

Einen anderen Sinn gibt der Rechtsmittelwerber der Aussage dieses Zeugen zum Alter der von ihm befundeten Verletzung im After des Opfers: Mit „lediglich ein paar Tage alt“ (ON 44 S 4) meinte der Arzt nämlich sinnfällig „nicht mehr als ein paar Tage alt“, wie aus seiner weiteren Aussage „maximal“ (ON 44 S 5) unschwer erhellt. Der vom Beschwerdeführer geortete Widerspruch zu den Zeitangaben des Opfers in diesem Zusammenhang ist daher lediglich konstruiert.

Dass die Angaben des Philipp H***** nicht völlig widerspruchsfrei waren, haben die Tatrichter mitbedacht (US 12).

Sie nahmen aufgrund der diesbezüglichen Aussagen des Kinderarztes an (US 13), dass die Wunde im After des Knaben zum Untersuchungszeitpunkt nicht (mehr) geblutet hat; ob das Opfer eine Blutung kurz nach dem Vorfall beim Untersuchungstermin erwähnte, war nicht gesondert erörterungsbedürftig.

Die weiteren Ausführungen der Mängelrüge zur Schuldspruchgruppe II gleiten in eigenständig beweiswürdigende Überlegungen ab, wie sie allerdings nur die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld im Einzelrichterprozess ermöglicht („entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung“; keine Anzeigenerstattung).

Das Vorbringen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO zur Schuldspruchgruppe III betrifft ‑ soweit sich nicht ein Eingehen darauf wegen der Aufhebung des Schuldspruchs III/1 erübrigt ‑ mit dem Hinweis auf eine Aussage des Sebastian R*****, er habe auf dem Laptop des Angeklagten Bilder eines anderen Burschen beim Onanieren gesehen, die der andere vehement bestritt, keine entscheidende Tatsache (RIS‑Justiz RS0106268, RS0099497; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 398 ff); der kritisch‑psychologische Vorgang, der aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen führt, ist als solcher der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS‑Justiz RS0106588; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 431).

Die behauptete Divergenz in den Aussagen des Zeugen Sebastian R***** zur zweiten Gruppe der Tathandlungen des Schuldspruchs III/3 ‑ Nichterwähnung vor der Polizei (ON 2 S 55), aber Schilderung im Rahmen der kontradiktorischen Vernehmung (ON 21 S 7) ‑ war im Gegenstand über die Erwägungen des Erstgerichts zur Glaubwürdigkeit des Anzeigers (US 15 f) hinaus nicht gesondert erörterungsbedürftig, weil der Zeuge über Vorhalt in der gerichtlichen Vernehmung (ON 21 S 15) die polizeilichen Aussagen relativierte und die Tatrichter dem Burschen ausdrücklich zubilligten, dass diesem die Berichte über intime Details sehr peinlich waren.

Indem aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO eingangs das angebliche Fehlen aktenkundiger Beweisergebnisse für die Schuld des Angeklagten, nicht aber gegen dessen Schuld sprechende Tatumstände releviert werden, gelangt die Tatsachenrüge nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS‑Justiz RS0128874).

Der genannte formelle Nichtigkeitsgrund greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen ‑ wie sie die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt ‑ wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt den Richtern erster Instanz vorbehalten, die unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheiden. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit ‑ wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld ‑ sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583).

Die genannten qualifizierten Bedenken werden beim Obersten Gerichtshof weder durch den Hinweis auf den aktuellen Grund des Aufsuchens des Kinderarztes durch Philipp H***** (Vorbereitung einer Operation) und dass der Bub damals nicht über Beschwerden im Anus geklagt habe (vgl dazu US 13) noch durch bereits in der diesbezüglichen Mängelrüge angeführte Umstände (keine Anzeige; weitere Kontakte mit dem Angeklagten) bewirkt.

Die Überzeugung des Erstgerichts von der Glaubwürdigkeit einer Person ist dem Aufgreifen mit Tatsachenrüge ebenso entzogen (RIS‑Justiz RS0099649) wie die Berufung auf „Beweisregeln der StPO“ (vgl RIS‑Justiz RS0102162, RS0117445 [T2]).

Zur Schuldspruchgruppe III führt der Beschwerdeführer für seine Tatsachenrüge die bereits in seiner diesbezüglichen Mängelrüge benützten Umstände ins Treffen. Soweit sich ein Eingehen darauf nicht wegen der Aufhebung des Schuldspruchs III/1 erübrigt, vermag der Nichtigkeitswerber solcherart beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5a StPO hervorzurufen.

Dem Einwand eines Urlaubs des Angeklagten mit den beiden R*****‑Buben „nach den ersten Tatvorwürfen“ mangelt es an der Ableitung aus den Akten, nämlich des präzisen Angebens einer Fundstelle für das behauptete Beweisergebnis (RIS‑Justiz RS0117446). Überdies ist zu bemerken, dass nicht jedes für einen objektiven Beobachter schwer nachvollziehbare Verhalten von Menschen jedenfalls zu erheblichen Bedenken gegen einen Schuldspruch tragende Feststellungen führen muss.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils auf die Aufhebung des Schuldspruchs III/1 zu verweisen, teils aber bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Eine meritorische Erledigung der mit dem Schuldspruch III/1 zusammenhängenden Berufung erübrigt sich; die Behandlung der restlichen Berufung fällt in die Kompetenz des Oberlandesgerichts (§ 285i StPO), dem vom Erstgericht vor Durchführung des angeordneten zweiten Rechtsgangs entsprechende Aktenteile zuzumitteln sein werden (§ 9 Abs 1 StPO).

Bleibt für den zweiten Rechtsgang zu bemerken, dass § 19a StGB gemäß Art 5 sKP, BGBl I 2010/108, erst mit 1. Jänner 2011 in Kraft trat (§ 61 StGB); eine allenfalls in Betracht kommende Einziehung nach § 26 StGB hätte Feststellungen zur Deliktstauglichkeit der betroffenen Gegenstände bedurft (vgl RIS‑Justiz RS0121298 [insbes T11 und T12]; Ratz in WK² StGB § 26 Rz 6 und 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.