OGH 10Ob50/13w

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichts Dornbirn vom 30. 3. 2011 wurde den Streitteilen der Nachlass ihrer am 19. 8. 2004 verstorbenen Mutter aufgrund der aus dem Titel des Testaments vom 16. 2. 2003 abgegebenen bedingten Erbserklärungen, die mit Beschluss vom 8. 11. 2005 zu Gericht angenommen worden waren, je zur Hälfte eingeantwortet.

Im Frühjahr 1986 fand einer der regelmäßig abgehaltenen „Familienstammtische“ statt, bei denen die Mutter und ihre Kinder zusammen kamen. Als sich das Gespräch um die Möglichkeit der Beklagten, ein Haus zu bauen, drehte, erklärte die Mutter, dass sie eine große Liegenschaft in L***** habe. Sie bot der Beklagten an, ihr die halbe Liegenschaft zu schenken. Die Beklagte war damit einverstanden.

Zu diesem Zeitpunkt standen für die Beklagte und ihre Mutter die wesentlichen Punkte ihrer Vereinbarung fest. Ob bereits zu diesem Zeitpunkt für beide auch feststand, dass die Beklagte sich die Schenkung auf ihren Erb‑ oder Pflichtteil in der Verlassenschaft nach der Mutter werde anrechnen lassen müssen oder ob sie dies erst knapp vor Unterfertigung der als „Schenkungsvertrag“ bezeichneten Urkunde vom 31. 10. 1986 vereinbarten, ist nicht feststellbar. Am 4. 6. 1986 reichte die Beklagte das Baugesuch, das von der Mutter als grundbücherliche Liegenschaftseigentümerin unterzeichnet wurde, bei der zuständigen Baubehörde ein.

Am 2. 7. 1986 besuchten die Beklage, ihr Bruder und die Mutter gemeinsam das Grundstück, auf dem bereits der Grundriss des geplanten Hauses abgesteckt war. Die Beklagte besprach mit der Mutter die Situierung des Hauses und die Baupläne. Für die Mutter war Sinn und Zweck der Begehung der Liegenschaft nicht deren Übergabe an die Beklagte.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem Baubeginn erhielt die Beklagte von ihrer Mutter Grundstückspläne und Dienstbarkeitsverträge betreffend das Grundstück. Im Sommer 1986 wurde mit dem Bau des Hauses begonnen, nachdem mit Bescheid der Baubehörde vom 13. 8. 1986 die Baubewilligung erteilt worden war. Die Firstfeier fand um den 10. 10. 1986 statt.

Zu diesem Zeitpunkt wurde der Beklagten bewusst, dass sie eine Vertragsurkunde benötigte, um grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft zu werden. Am 31. 10. 1986 unterfertigten daher die Mutter und die Beklagte eine als „Schenkungsvertrag“ bezeichnete, maschinschriftlich verfasste Urkunde, in der es auszugsweise heißt:

„I. Frau R***** K*****, ..., ist aufgrund des Tauschvertrages vom 20. April 1963 grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft in EZ *****, KG *****, mit GST‑NR 1632/2 Garten. Mittels Planurkunde des Dipl.‑Ing. G***** Z***** vom 2. 7. 1986, GZl. 516/86, wurde das Grundstück 1632/2 weiter geteilt in sich selbst, GST‑NR 1632/2 mit 16a, 44 m² und GST‑NR 1632/3 mit 13a, 53 m²:

II. Frau R***** K*****, ..., schenkt und übergibt mittels dieses Vertrags das Grundstück 1632/3, vorgetragen in EZ *****, KG *****, an ihre Tochter B***** H*****, ..., und letztere übernimmt diese Liegenschaft in ihr alleiniges und unbeschränktes Eigentum und dankverbundener Geschenkannahme.

III. Die tatsächliche, physische und rechtliche Übernahme der Schenkungsliegenschaft in den Besitz und Genuss der Schenkungsnehmerin hat bereits am 2. Juli 1986 in sinnfälliger, nach außen hin erkennbarer Art und Weise durch Betreten, Begehen und Übernahme der Verwaltungsakte stattgefunden und gehen seitdem Wag, Gefahr und Zufall, wie auch sämtliche hievon zu entrichtenden Steuern, Abgaben und öffentliche Umlagen zu Lasten der Geschenknehmerin. ...

IV. Die Geschenkgeberin verbindet jedoch mit dieser Schenkung die Bedingung, dass sich die Schenkungsnehmerin diese Schenkung in die seinerzeitigen Erb- beziehungsweise Pflichtteilsforderung nach ihrer Mutter zum seinerzeitigen Werte, jedoch im heutigen Zustand einrechnen zu lassen hat. Die Übernehmerin nimmt hiermit diese Verpflichtung zu Kenntnis“.

Aufgrund dieser Urkunde wurde das Alleineigentum der Beklagten an der neu gebildeten Liegenschaft einverleibt.

Am 16. 2. 2003 errichtete die Mutter ein notarielles Testament mit folgendem Inhalt:

„Erstens:

Ich widerrufe hiermit sämtliche von mir bisher errichteten letztwilligen Anordnungen ihrem gesamten Inhalte nach.

...

Drittens:

Zu Erben meines gesamten, wie immer Namen habenden und wo immer befindlichen beweglichen und unbeweglichen Vermögens bestimme ich zu gleichen Teilen meine Töchter B***** ... und B***** ...

Viertens:

Meine Enkelkinder Dr. H***** ... und Ing. C***** ... setze ich auf den ihnen gesetzlich zustehenden Pflichtteil“.

Der Mutter ging es darum, die Kinder ihres vorverstorbenen Sohnes auf den Pflichtteil zu setzen. An die damalige Schenkung oder die Anordnung der Anrechnung der Schenkung dachte sie bei der Testamentserrichtung nicht mehr.

Am 27. 5. 2009 thematisierte die Klägerin gegenüber der Beklagten erstmals die Anrechnung der Schenkung. Die Beklagte sagte, dass, wenn eine Schenkungsanrechnung stattfände, auch der Unterhalt anzurechnen sei, den sich die Klägerin dadurch erspart habe, dass ihre Tochter jahrelang im Haushalt der Großmutter gelebt hatte. Nach längeren Diskussionen bot die Beklagte der Klägerin Zahlung von 15.000 EUR an. Eine Einigung kam nicht zustande.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage von der Beklagten Zahlung von 130.564,50 EUR sA, in eventu die Feststellung, dass der zwischen der Mutter und der Beklagten abgeschlossene Schenkungsvertrag aufgehoben wird. Dieser Schenkungsvertrag enthalte eine gültige vertragliche Bedingung. Mit Rechtskraft der Einantwortung habe die Klägerin einen Rechtsanspruch auf Erfüllung der Vertragsbedingung. Die Beklagte sei verpflichtet, sich die Hälfte des Werts der Liegenschaft auf den Erbteil anrechnen zu lassen. Zum Zeitpunkt der Schenkung sei die Liegenschaft unbebaut gewesen. Der Verkehrswert der unbebauten Liegenschaft betrage 193 EUR pro m². Die Hälfte davon habe die Beklagte der Klägerin zu zahlen. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist 30 Jahre betrage. Außerdem seien erst im Zuge der Besprechung vom 27. 5. 2009 Diskrepanzen aufgetaucht und für die Klägerin erstmals erkennbar gewesen, dass sie ihre Ansprüche klageweise durchsetzen werde müssen. Da die Beklagte die im Schenkungsvertrag gesetzte Bedingung nicht erfülle, verstoße sie gegen diese Bedingung, weshalb die Klägerin berechtigt sei, die Aufhebung der Schenkung zu begehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren. Der Anspruch der Klägerin sei verjährt. Ansprüche aus gewillkürter Anrechnung verjährten binnen 3 Jahren. Die Verjährungsfrist beginne mit Annahme der Erbantrittserklärungen. Die Schenkung sei bereits durchgeführt gewesen, als der schriftliche Schenkungsvertrag mit der Schenkungsanrechnungsanordnung errichtet worden sei. Eine nachträgliche Anrechnungsvereinbarung sei notariatsaktspflichtig. Ein Notariatsakt sei jedoch nicht errichtet worden. Im Testament habe die Mutter eine Anrechnung nicht angeordnet, sondern ausdrücklich erklärt, dass sie sämtliche von ihr bisher errichteten letztwilligen Verfügungen ihrem gesamten Inhalt nach widerrufe. Damit habe sie der Beklagten die Anrechnung erlassen. Der Schenkungsvertrag stehe nicht unter einer auflösenden Bedingung oder ähnlichem.

Das Erstgericht wies das Klagehaupt‑ und das Klageeventualbegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich teilte es den Standpunkt der Beklagten, wonach mit der Geltendmachung der Anrechnung ein Fall der Bestreitung der Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes vorliege, wofür nach § 1487 ABGB eine dreijährige Verjährungsfrist gelte, die mit Annahme der Erbantrittserklärungen zu laufen beginne. Als die Klägerin die Anrechnung am 27. 5. 2009 erstmals thematisiert habe, sei das Recht zur Geltendmachung der Anrechnung bereits verjährt gewesen. Die Schenkung sei im Frühjahr 1986 zunächst formfrei vereinbart worden. Die Negativfeststellung gehe zu Lasten der Klägerin. Es sei daher davon auszugehen, dass die Schenkung zunächst ohne Anrechnung mündlich vereinbart worden sei. In der Folge habe die Mutter der Beklagten Urkunden über die Liegenschaft übergeben, woraus erkennbar der Wille hervorgehe, der Beklagten die Verfügung über die Liegenschaft zu ermöglichen und somit den Besitz zu übertragen. Damit sei der ursprüngliche Formmangel der Schenkung geheilt. Die Beklagte habe mit dem mündlichen Schenkungsvertrag und der Übergabe durch Zeichen über einen gültigen Titel verfügt, in dem eine Anrechnung auf Erb-und Pflichtteil nicht vereinbart gewesen sei. Die Anrechnungsordnung iSd § 790 Satz 1 ABGB müsse in Form einer letztwilligen Verfügung erfolgen. Formfrei könne die Anrechnung nur zugleich mit einer Zuwendung iSd § 789 ABGB vereinbart werden. Die Formvorschriften für eine Anordnung der Schenkungsanrechnung seien mit der Urkunde vom 31. 10. 1986 jedenfalls nicht erfüllt worden. Eine nachträglich vereinbarte Anrechnung hätte zu ihrer Gültigkeit der Aufnahme eines Notariatsakts oder eines gerichtlichen Protokolls bedurft. Das Eventualbegehren gehe ins Leere, weil mit dem schon im Frühjahr 1986 abgeschlossenen Schenkungsvertrag eine Anrechnung als Bedingung nicht verknüpft worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und hob das Urteil des Erstgerichts auf. Es ließ aus rechtlichen Erwägungen die Beweisrügen der Klägerin und der Beklagten unerledigt. Der Anrechnungsanspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Durch die Einantwortung entstehe zwischen den Erben eine Rechtsgemeinschaft, bei der mangels Einigung die Teilung durch Klage erfolgen müsse, soweit nicht ohnehin eine teilbare Forderung vorliege. Eine analoge Anwendung des in § 1487 ABGB normierten Tatbestands der „Bestreitung der vorgenommenen Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes“ komme ‑ wenn überhaupt ‑ nur dann zum Tragen, wenn den Nachlass nur teilbare Forderungen bildeten und damit die Aufhebung der Gemeinschaft ex lege mit der Einantwortung erfolge. Seit der Einantwortung seien drei Jahre noch nicht verstrichen. Es sei von einer wirklichen Übergabe des geschenkten Grundstücks am 2. 7. 1986 auszugehen, sei doch dieser Tag in dem von der Beklagten und ihrer Mutter unterfertigten Schenkungsvertrag als Tag der Übergabe festgehalten. Die mit der Schenkung verbundene Bedingung der Anrechnung stelle eine Anrechnungsvereinbarung dar. Indem die Schenkerin eine „Bedingung“ gesetzt habe, habe sie die Anrechnungsverpflichtung mit der Zuwendung verknüpft. Die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung gehe zu Lasten der Beklagten, die durch Unterfertigung des Schenkungsvertrags den Inhalt der Urkunde zu ihrer Erklärung gemacht habe. Es wäre ihre Sache gewesen, nachzuweisen, dass der schriftliche Schenkungsvertrag von dem zuvor abgeschlossenen mündlichen Vertrag abweicht. Der Wortlaut des Testaments in seiner gewöhnlichen Bedeutung biete keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Erblasserin der Beklagten die Anrechungsverpflichtung erlassen habe. Die Beklagte müsse sich die Schenkung auf ihren Erbteil anrechnen lassen. Die Anrechnung im Rahmen der Erbfolge aus dem letzten Wille habe, sofern letztwillig nicht anderes verfügt worden sei, wie bei der gesetzlichen Erbfolge zu geschehen. Der anrechnungspflichtige Vorempfang sei dem reinen Nachlass rechnerisch hinzuzurechnen, davon seien die Werte der Erbteile zu ermitteln und der Wert des jeweiligen Vorempfangs sodann vom (vergrößerten) Erbteil des Vorempfängers abzuziehen. Fielen in den Nachlass nicht nur teilbare Forderungen, bei denen ex lege mit der Einantwortung die Rechtsgemeinschaft aufgehoben werde, könne eine Anrechnung in den übrigen Fällen nur mittels Erbteilungsklage geltend gemacht werden. Da sich aus dem bisherigen Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen lasse, woraus der Nachlass bestanden habe, könne noch nicht beurteilt werden, ob das ausschließlich auf Zahlung gerichtete Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe oder verfehlt sei.

Der Rekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die im § 1487 ABGB normierte dreijährige Verjährungsfrist auf Anrechnungsansprüche analog anzuwenden sei, zum Beginn der Verjährung von Anrechnungsansprüchen und dazu, ob ein Anrechnungsanspruch, sofern der Nachlass nur aus teilbaren Forderungen bestehe, nur mit Erbteilungsklage geltend gemacht werden könne, nicht existiere.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin ist ein Anrechnungsanspruch der Klägerin nicht verjährt.

Die Beklagte hält ihren auf die Lehrmeinung Umlaufts gestützten Standpunkt aufrecht, dass Verjährung eingetreten sei, habe doch die dreijährige Verjährungsfrist ‑ nach der im Verlassenschaftsverfahren nach der Mutter der Streitteile noch anzuwendenden Rechtslage vor dem AußStrG 2005 (§ 205 AußStrG) ‑ mit der Annahme der Erbserklärungen der Streitteile durch das Verlassenschaftsgericht begonnen und am 8. 11. 2008 geendet.

Die Verjährung des Anrechnungsanspruchs eines Erben im Rahmen der gewillkürten oder gesetzlichen Erbfolge (§ 790 ABGB), der geltend zu machen ist ( Weiß in Klang ² III 940; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II ¹³ 528), ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Ist keiner jener Bestimmungen, die eine kurze Verjährungsfrist vorsehen, sei es unmittelbar, sei es Kraft Analogieschlusses, anwendbar, hat es bei der Verjährungszeit von 30 Jahren (§ 1478 ABGB) zu bleiben (RIS‑Justiz RS0086687).

Nach § 1487 Fall 6 ABGB muss das Recht, „die vorgenommene Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes zu bestreiten“, binnen drei Jahren geltend gemacht werden. Nach Verlauf dieser Zeit ist es verjährt. Umlauft (Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht [2001], 347 ff) zufolge, soll dieser Verjährungstatbestand anwendbar sein, wenn der Nachlass den Erben eingeantwortet wurde, ohne dass vorher oder nachher ein Erbübereinkommen zur Teilung des Nachlasses abgeschlossen und die Erbteilung auch nicht gerichtlich durchgesetzt wurde. Denn die Einantwortung eines Nachlasses (ohne Erbübereinkommen) stelle im weitesten Sinn auch eine Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes dar. Wenn nachträglich Anrechnungsansprüche im Rahmen der Erbfolge berücksichtigt werden sollen, so müssten die durch die Einantwortung geschaffenen „Teilungsergebnisse“ umgestoßen werden. Wenn sogar der gesetzlich zwingend ausgestaltete Pflichtteilsanspruch der dreijährigen Verjährungsfrist unterliege, müsse dies umso mehr für den weniger geschützten Anrechnungsanspruch im Rahmen der Erbteilung gelten. Der Lauf der Verjährungsfrist für die Anrechnung im Rahmen der Erbfolge beginne mit rechtskräftiger Annahme der Erbserklärung des Anrechnungsgegners zu Gericht.

Zur Frage der Anwendbarkeit des § 1487 Fall 6 ABGB in einer Konstellation, wie sie hier vorliegt, muss nicht Stellung genommen werden, kann doch jedenfalls Umlaufts Ansicht zum Zeitpunkt des Verjährungsbeginns nicht gefolgt werden (nach der nun geltenden Rechtslage, die eine Annahme der Erbantrittserklärung [§ 799 ABGB] nicht mehr vorsieht [§ 159 AußStrG, 1 Ob 117/07y] wäre nach dieser Ansicht wohl auf den Zeitpunkt der Erbantrittserklärungen abzustellen [ Eccher in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ §§ 790 bis 792 Rz 7 FN 15]). Umlaufts Ansicht führte dazu, dass Verjährung eintreten kann, bevor der Verjährungstatbestand verwirklicht ist. Die Einantwortung ist nach seiner Lehre ja Tatbestandselement. Als Zeitpunkt des Verjährungsbeginns käme demnach nur jener (des Eintritts der Rechtskraft) der Einantwortung in Betracht, könnte doch vorher eine durch die Einantwortung vorgenommene Teilung durch Geltendmachung der Anrechnung vom Anrechnungsberechtigten nicht bestritten werden. Von diesem Zeitpunkt an aber gerechnet, ist ein Anrechnungsanspruch der Klägerin nicht verjährt.

2. Zu Unrecht meint die Rekurswerberin, das Berufungsgericht hätte die Klagsabweisung auch wegen des unschlüssigen Begehrens bestätigen müssen, habe sie doch schon in der Klagebeantwortung die Unschlüssigkeit dargetan. Ehe nämlich ein Klagebegehren als unschlüssig abzuweisen ist, muss jedenfalls ‑ auch vom Berufungsgericht ‑ ein Verbesserungsversuch durchgeführt werden (RIS‑Justiz RS0036355). Der Verbesserungsauftrag ist von Amts wegen zu erteilen, selbst wenn die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten ist und die Notwendigkeit einer Präzisierung nicht selbst erkannte (RIS‑Justiz RS0037166; RS0037516 [T2 und T3], RS0117576 [T1]; RS0036455 [T5 und T9]). Eine Erörterung der Schlüssigkeit der Klage erübrigte sich nicht, obwohl die Beklagte in erster Instanz entsprechende Einwände erhoben hat, hat doch das Erstgericht keinen Verbesserungsauftrag erteilt.

3. Zu Unrecht verficht die Rekurswerberin weiter ihre Ansicht, eine Anrechnungsverpflichtung sei im Testament erlassen worden. Der Erlass einer Anrechnung (§ 792 ABGB) muss „ausdrücklich“, im Sinn von hinreichend deutlich erfolgen ( Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ § 792 Rz 1). Das Berufungsgericht hat die Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung letztwilliger Verfügungen zutreffend wiedergegeben. Seiner Beurteilung, der Wortlaut des Testaments in seiner gewöhnlichen Bedeutung gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Erblasserin der Beklagten die vereinbarte Anrechnungsverpflichtung erlassen habe, ist nicht entgegen zu treten. Die Rekurswerberin meint, wer bei der Testamentserrichtung nicht mehr an eine frühere Anrechnungsanordnung denke und im Testament unzweideutig bestimme, dass beide Erben (Anrechnungsverpflichtete und Anrechnungsbegünstigte) je die Hälfte des Vermögens erben sollen, wolle die Anrechnung nicht mehr. Der Erblasser wolle in seiner letztwilligen Verfügung eine umfassende Regelung seines Nachlasses vornehmen und müsse, wenn er eine frühere Anrechnungsanordnung bzw -vereinbarung aufrecht erhalten wolle, dies zumindest im letzten Testament andeuten. Dem ist zu erwidern, dass eine aufgrund Vereinbarung bestehende Anrechnungsverpflichtung im Testament nicht angedeutet werden muss. Die Erbseinsetzung des Anrechnungspflichtigen und des Anrechnungsbegünstigten zu gleichen Teilen lässt nicht den zweifelsfreien Schluss auf einen Erlass der Anrechnungsverpflichtung zu, weil die Bestimmung der Erbquoten nicht ausschließt, diese durch Anrechnungsvorschriften zu erhöhen oder zu vermindern. Die Anrechnung kann aber eben auch durch Vereinbarung eines Vorschusses auf den Erbteil schon vor der Testamentserrichtung begründet sein.

4. Zutreffend rügt die Rekurswerberin die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass sie die Negativfeststellung des Erstgerichts belastet. Nach allgemeinen Beweislastregeln trifft die Behauptungs‑ und Beweislast, dass ein anrechnungspflichtiger Vorausempfang oder Vorschuss vorliegt, denjenigen, der eine Anrechnung begehrt (2 Ob 609/86, SZ 59/146; 6 Ob 627/91; 3 Ob 47/97a ua).

5. Da das Berufungsgericht aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache die Beweisrüge der Negativfeststellung und der Feststellungen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Schenkungsvertrags unerledigt ließ, ist eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses unumgänglich.

6. Die Anrechnung von Zuwendungen des Erblassers unter Lebenden auf den Erbteil geschieht bei der Erbfolge der Kinder aus einem letzten Willen nur dann, wenn sie von dem Erblasser „ausdrücklich“ (im Sinn von hinreichend deutlich, 2 Ob 41/11k mwN) verordnet wird (§ 790 Satz 1 ABGB). Nach zutreffender Ansicht im jüngeren Schrifttum ist eine einseitige Anrechnungsanordnung eine Verfügung über den Nachlass (§ 552 ABGB), sodass sie der Form letztwilliger Erklärungen bedarf ( Schauer , Rechtsprobleme bei der Anrechnung im Erbrecht, JBl 1980, 449 [452 f]; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II ¹³ 528; Kralik , Das Erbrecht 341; Eccher in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ §§ 790 bis 792 Rz 6; Umlauft , Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht, 65 f; Aichberger-Beig in Gruber/Kalss/Müller/Schauer , Erbrecht und Vermögensnachfolge § 4 Rz 10; Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer , Erbrecht 436; aA GlUNF 36.059; Ehrenzweig II/2, 512; Weiß in Klang ² III 937 ff, anders aber 215). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat die Erblasserin eine Anrechnung des geschenkten Grundstücks nicht in Form einer letztwilligen Verfügung angeordnet.

7. Eine Anrechnungsverpflichtung auf den Erbteil kann aber auch dadurch begründet werden, dass der spätere Erblasser Vorschüsse iSd § 789 ABGB auf den Erbteil zuwendet. Vorschüsse sind Zuwendungen des Erblassers unter Lebenden, die ohne Rechtspflicht gegeben werden und bei deren Hingabe die Verrechnung auf den Erb- oder Pflichtteil bedungen wird (Anrechnungsvereinbarung; 2 Ob 609/86, SZ 59/146; 7 Ob 547/92, SZ 65/73 ua; vgl auch RIS-Justiz RS0012980; Welser in Rummel , ABGB³ §§ 788, 789 Rz 12, §§ 790 bis 793 Rz 5; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht II ¹³ 554; Eccher in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ §§ 790 bis 792 Rz 6; Umlauft , Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht, 65 f; Aichberger-Beig in Gruber/Kalss/Müller/Schauer , Erbrecht und Vermögensnachfolge § 4 Rz 21; Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer , Erbrecht 407 f). Wie bei einem Vorschuss auf den Pflichtteil (§ 789 ABGB; 1 Ob 102/09w; 8 Ob 527/86; NZ 1988, 42; 6 Ob 672/79, NZ 1980, 154; RIS-Justiz RS0012966) kann diese Vereinbarung gleichzeitig mit der Zuwendung formfrei, auch schlüssig und im Vorhinein für künftige Zuwendungen getroffen werden, ist doch kein Grund ersichtlich, bei der Vereinbarung eines Vorschusses auf den letztwillig hinterlassenen Erbteil zu differenzieren ( Umlauft , Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht, 66; Ehrenzweig II/2, 509 FN 3; GlU 27). In ihrer Berufung begehrte die Klägerin mit ihrer Beweisrüge unter anderem die Feststellung, dass die Mutter „der Beklagten angeboten hat, ihr die 'halbe' Liegenschaft zukünftig zu schenken, damit die Beklagte dort ein Einfamilienhaus bauen kann“, und zu diesem Zeitpunkt bereits Einigkeit über die Anrechnung auf den Erb- und Pflichtteil bestand. Würde diese Feststellung getroffen werden, wäre die Anrechnungsverpflichtung (in Bezug auf das später [s unten Punkt 9.] geschenkte Grundstück) der Beklagten wirksam vereinbart worden.

8. Vereinbaren der Erblasser und sein Kind erst nachträglich, dass die Schenkung auf den künftigen Erb- und Pflichtteil des Geschenknehmers angerechnet werden soll, so wird aus der (anrechnungsfreien) Schenkung (§ 791 ABGB) eine anrechnungspflichtige Zuwendung ( Umlauft , Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht, 48; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ §§ 788, 789 Rz 3). Die Umwandlung der Schenkung in einen anrechnungspflichtigen Vorschuss verschlechtert die erbrechtliche Position des Geschenknehmers, ohne dass er hiefür einen Ersatz erhält. Ohne diese Umwandlung würde die Schenkung bei der gesetzlichen Erbfolge nicht berücksichtigt. Ist der Geschenknehmer auf Pflichtanteilsansprüche verwiesen, so kann er den vollen Nachlasspflichtteil geltend machen, ohne dass die Schenkung hierauf angerechnet wird (§ 787 Abs 2 ABGB). Die Schenkung wird lediglich auf einen allfälligen Schenkungspflichtteil des Geschenknehmers angerechnet. Ein Vorschuss (§ 789 ABGB) ist hingegen auf den ganzen Pflichtteil anzurechnen (2 Ob 609/86, SZ 59/146 mwN). Die nachträgliche Anrechnungsvereinbarung stellt demnach einen teilweisen Erb- bzw Pflichtteilsverzicht dar. Diese Novation bedarf in analoger Anwendung des § 551 ABGB der Aufnahme eines Notariatsakts oder der Beurkundung durch gerichtliches Protokoll, trifft doch der Schutzzweck dieser Formvorschrift des § 551 ABGB auch auf diesen Teilverzicht zu ( Umlauft , Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb‑ und Pflichtteilsrecht, 48 f, 66; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ §§ 788, 789 Rz 3). Mangels Einhaltung dieser Form im vorliegenden Fall wäre eine nachträgliche Anrechnungsvereinbarung nicht gültig zustande gekommen.

9. Wenn das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts übernehmen sollte und seiner Entscheidung zugrunde legt (§ 498 ZPO), wird es Folgendes zu berücksichtigen haben:

Die Feststellung des Erstgerichts, dass die Mutter im Frühjahr bei einem „Familienstammtisch“ der Beklagten angeboten hat, ihr die „halbe Liegenschaft“ in L***** zu schenken, und die Beklagte damit einverstanden war, ist rechtlich nicht als Titel für den Erwerb des Eigentums an dem Grundstück, dessen bücherliche Eigentümerin die Beklagte wurde, zu würdigen. Sollte nämlich mit dem Ausdruck „halbe Liegenschaft“ eine ideelle Hälfte gemeint gewesen sein, so hat die Beklagte diese nicht erhalten. War damit ein abzuschreibender Teil des Grundstücks gemeint, so war das Schenkungsversprechen nicht bestimmt. Das Schenkungsversprechen muss in diesem Fall nämlich eine völlig eindeutig umschriebene Fläche umfassen (RIS-Justiz RS0011228 [T7, T8]). Dass schon damals Einigkeit über Lage und Ausmaß des Grundstückteils, den die Beklagte erhalten sollte, bestand, lässt sich der weiteren Feststellung, zu diesem Zeitpunkt seien für die Vertragsparteien die wesentlichen Punkte ihrer Vereinbarung festgestanden, nicht mit Sicherheit entnehmen. Die Beklagte hat schließlich im Verfahren erster Instanz behauptet, die Schenkung des abzuschreibenden (und dann tatsächlich abgeschriebenen) Trennstücks des Grundbuchskörpers (der in der Schenkungsurkunde genannte Schenkungsgegenstand) und dessen wirkliche Übergabe iSd § 943 ABGB (zur Besitzeinräumung an Trennstücken eines Grundbuchkörpers s 3 Ob 665/50, SZ 23/383; 6 Ob 334/59; 6 Ob 501/88; durch Gestattung der Bauführung: RIS-Justiz RS0011228 [T7]; Schubert in Rummel , ABGB³ § 943 Rz 2) hätten am 2. 7. 1986 stattgefunden. Wie der behauptete Vertragsabschluss an diesem Tag vor sich ging, brachte die Beklagte nicht vor. Feststellungen zum behaupteten Vertragsabschluss am 2. 7. 1986 hat das Erstgericht nicht getroffen. Was die Bestätigung der tatsächlichen Übergabe und Übernahme in den Besitz der Geschenknehmerin am 2. 7. 1986 in der Schenkungsvertragsurkunde betrifft, so ist diese Erklärung eine Wissenserklärung, deren Unrichtigkeit erwiesen werden kann (9 Ob 149/04h, SZ 2005/12).

10. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.