OGH 7Ob92/13z

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 447,98 EUR (darin enthalten 74,66 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien haben am 23. 2. 1989 die Ehe geschlossen.

Zwischen den Parteien war beim Erstgericht auf Grund von Klage und Widerklage ein auf § 49 EheG gestütztes Ehescheidungsverfahren anhängig, wobei der Kläger der Beklagten unter anderem anlastete, dass sie unbegründet den Geschlechtsverkehr verweigere.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 4. 7. 2012 wies das Erstgericht die Ehescheidungsbegehren ab. Zum Scheidungsbegehren des Klägers führte es rechtlich aus, Eheverfehlungen der Beklagten könnten ihr auf Grund mangelnder Schuldfähigkeit nicht zur Last gelegt werden.

Die Beklagte litt schon ‑ vor Eheschließung ‑ als junge Erwachsene unter erheblichen seelischen Störungen, die es ihr insbesondere unmöglich machten, sich angemessen auf geschlechtliche Beziehungen einzulassen. Mit Beginn der Beziehung zum Kläger offenbarte sich das Ausmaß dieser Behinderung auch in der Unfähigkeit zur körperlichen Sexualität, insbesondere dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs.

Beide Parteien führten diese Blockade der Beklagten auf deren streng katholische Erziehung zurück, sodass die Erwartung bestand, die Blockade würde mit der Eheschließung wegfallen. Auch zur Überraschung der Beklagten erfüllte sich diese Erwartung aber nicht. Für sie sind Situationen intimer körperlicher Nähe und der damit einhergehende Verlust der Selbstkontrolle sowie die Notwendigkeit, sich dem Partner anzuvertrauen, mit unerträglichen existenziellen Ängsten und der Gefahr psychischer Dekompensation verbunden. Das Ausleben intimer Sexualität ist ihr nicht möglich.

Bei der Beklagten bestehen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer auch nur teilweisen „Geschäftsunfähigkeit“ im Zeitpunkt der Eheschließung oder gar danach.

Mit der am 21. 6. 2012 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Nichtigerklärung der Ehe. Die Beklagte habe schon als junge Erwachsene, jedenfalls auch im Zeitpunkt der Eheschließung, an erheblichen seelischen Störungen gelitten, die es ihr unmöglich gemacht hätten, sich angemessen auf geschlechtliche Beziehungen einzulassen. Demnach sei es ihr bei der Eheschließung unmöglich gewesen, die wesentlichen Voraussetzungen eines Ehevertrags nach § 44 ABGB zu erfüllen, der unter anderem eine geschlechtliche Beziehung und die Zeugung von Kindern beinhalte. Die Ehe sei analog § 22 EheG nichtig. Die ursprüngliche Unmöglichkeit der Vertragserfüllung führe auch zur Nichtigkeit nach § 878 ABGB.

Die Beklagte wendete ein, dass die Parteien zum Zeitpunkt der Eheschließung willens und entschlossen gewesen seien, eine Ehe zu leben, und sie sich gerade durch die Eheschließung und das eheliche Leben zumindest die Besserung ihres Zustands psychischer Eingeschränktheit erhofft haben. Ein Ehenichtigkeitsgrund sei nicht gegeben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Ehenichtigkeitsgrund liege nicht vor. Es bestehe auch keine planwidrige Gesetzeslücke, die durch Analogie zu schließen wäre. Die Beklagte sei bei der Eheschließung Pflichten eingegangen, von denen sie selbst nicht gewusst habe, dass sie zu deren Erfüllung nicht fähig sei. Zwar liege damit eine Parallele zum Wurzelmangel der ursprünglichen Unmöglichkeit nach § 878 ABGB vor, welche allerdings im Bereich der fehlerhaften Ehe durch detaillierte Spezialnormen verdrängt werde.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. § 22 EheG regle den Nichtigkeitsgrund des Mangels der Geschäfts‑ oder Urteilsfähigkeit. Dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Eheschließung nicht fähig gewesen wäre, die Bedeutung und die Rechtsfolgen einer Eheschließung einzusehen, werde vom Kläger nicht behauptet; dafür existierten auch keine Hinweise. Die Unfähigkeit aus psychischen Gründen zur Erfüllung einzelner ehelicher Verpflichtungen (hier: Vollzug des Geschlechtsverkehrs) sei aber nicht mit der Geschäftsunfähigkeit gleichzusetzen.

Zwar liege ein mit § 878 ABGB vergleichbarer Fall vor, weil es der Beklagten auf Grund ihres psychischen Zustands schon zum Zeitpunkt der Eheschließung ‑ ursprünglich ‑ unmöglich gewesen sei, alle Verpflichtungen aus dem Ehevertrag (§ 44 ABGB) zu erfüllen, was allerdings beiden Ehegatten damals nicht bewusst gewesen sei. Ein mit § 878 ABGB vergleichbarer Nichtigkeitsgrund sei im Eherecht nicht vorgesehen. Die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über die Nichtigkeit, Ungültigkeit oder sonstige Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften seien auf Eheverträge nicht anwendbar, weil sowohl Ehenichtigkeitsgründe (§ 20 EheG) als auch Eheaufhebungsgründe (§ 33 EheG) und Ehescheidungsgründe (§ 46 EheG) jeweils taxativ im EheG geregelt seien. Eine „echte“ Gesetzeslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes liege nicht vor. Dem Kläger stehe die Möglichkeit offen, sein Ehescheidungsbegehren etwa auf § 55 EheG zu stützen (,den er ausdrücklich nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen habe).

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO für nicht zulässig, weil zwar zu dieser speziellen Fallkonstellation noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung existiere, es sich jedoch um einen extremen Einzelfall handle und das Klagebegehren im Widerspruch zur klaren Rechtslage stehe.

Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in der freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage im Hinblick auf die unterschiedliche Staatsangehörigkeit der Ehegatten zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Die Vorinstanzen haben sich mit kollisionsrechtlichen Fragen nicht befasst und sind ‑ ebenso wie die Parteien ‑ von der Anwendung österreichischen Sachrechts ausgegangen.

Nach dem unstrittigen Vorbringen des Klägers ist er österreichischer Staatsangehöriger und die Beklagte deutsche Staatsbürgerin. Beide Parteien wohnten zuletzt gemeinsam in Wien, von wo die Beklagte im September 2006 nach Deutschland zog. Bei dieser Sachlage liegt jedenfalls ein Hinweis auf einen Auslandsbezug vor (zur daraus resultierenden Prüfpflicht siehe RIS‑Justiz RS0009230; RS0045126).

Die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. 12. 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (ABl L 343 vom 29. 12. 2010 S 10 bis 16; „Rom III‑VO“) gilt für gerichtliche Verfahren, die ‑ wie hier ‑ ab dem 21. 6. 2012 eingeleitet wurden (Art 18 Abs 1 leg cit). Die Verordnung ist nur in den Mitgliedstaaten anzuwenden, die sich an der Verstärkten Zusammenarbeit beteiligen (Art 20 Abs 4 EUV; Erwägungsgründe 8 und 11 der Verordnung), wozu auch Österreich zählt. Gemäß Art 1 Abs 1 leg cit gilt diese Verordnung für die Ehescheidung und die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in Fällen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen.

Die Ungültigerklärung einer Ehe wird nicht vom sachlichen Anwendungsbereich der „Rom III‑VO“ erfasst (Art 1 Abs 2 lit c, Erwägungsgrund 10 der Verordnung; vgl den weiteren Anwendungsbereich in Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa‑VO). Darunter fallen sämtliche Verfahren, die die Ehe infolge von Mängeln bei ihrer Eingehung aufheben, wobei die Frage, ob die Ungültigerklärung ex tunc oder ex nunc wirkt, nicht maßgeblich ist ( Simotta in Fasching/Konecny ² Art 1 EuEheKindVO Rz 4). Dazu gehören insbesondere ex tunc wirkende Verfahren wie die Nichtigerklärung der Ehe (vgl Rauscher/Rauscher , EuZPR/EuIPR [2010] Art 1 Brüssel IIa‑VO Rn 3). Das für die Nichtigkeit der Ehe maßgebende Recht ist daher weiterhin nach §§ 16, 17 IPRG zu bestimmen ( Traar , Rom III‑EU‑Verordnung zum Kollisionsrecht für Ehescheidungen, ÖJZ 2011/86, 805 [807]; ders , Neues Kollisionsrecht für Ehescheidungen, iFamZ 2012, 158; Verschraegen , Internationales Privatrecht [2012] Rz 121; Nademleinsky , Neues Scheidungskollisionsrecht für Österreich durch die Rom III‑VO, Zak 2012/288, 146 [147]).

Da der Kläger ausschließlich die Nichtigerklärung der Ehe (wegen fehlenden Vollzugs des Geschlechtsverkehrs ab der Eheschließung) begehrt, kommt hierauf § 17 IPRG zur Anwendung. Nach § 17 Abs 1 IPRG sind die Voraussetzungen der Eheschließung, der Ehenichtigkeit und der Aufhebung für jeden der Verlobten nach seinem Personalstatut, also gemäß § 9 IPRG nach dem Recht des Staats, dem die Person angehört, zu beurteilen. § 17 IPRG regelt unter anderem auch die Rechtsfolgen der Verletzung von sachlichen (nicht zur Form zählenden) Ehevoraussetzungen, und zwar alle Rechtsfolgen des maßgeblichen Rechts, die an die Missachtung sachlicher Voraussetzungen geknüpft sind. Von der Wirkung einer derartigen Verletzung wird freilich immer das gesamte Eheverhältnis erfasst, unabhängig davon, ob die Verletzung beide Personalstatute ‑ wenn auch aus verschiedenen Gründen ‑ oder nur eines von ihnen betrifft (RIS‑Justiz RS0077152; 3 Ob 91/08s; 2 Ob 267/98y; 4 Ob 554/94). Deshalb sind zunächst die in Frage kommenden Bestimmungen des österreichischen und des für die Beklagte maßgeblichen deutschen Rechts einander gegenüberzustellen und zu beurteilen.

Ähnlich wie nach § 17 Abs 1 IPRG unterliegen nach Art 13 Abs 1 EGBGB die Voraussetzungen der Eheschließung für jeden Verlobten dem Recht des Staats, dem er angehört. Das von Art 13 Abs 1 EGBGB berufene Recht entscheidet auch über die Verbotswirkung von körperlichen oder geistigen Mängeln (zB Impotenz, geistige Gebrechen, Erbkrankheiten, ansteckende Krankheiten) auf die Eheschließung ( Coester in Münchener Kommentar zum BGB ⁵ [2010], Art 13 EGBGB Rn 85; Mörsdorf‑Schulte in BeckOK [Stand 1. 11. 2011], Art 13 EGBGB Rn 35). Nach dem für die Beklagte maßgebenden deutschen Recht gibt es das Institut der Ehenichtigkeit im Sinn einer rückwirkenden Vernichtbarkeit der Ehe, die der Kläger anstrebt, nicht mehr ( Wellenhofer in Münchener Kommentar zum BGB ⁶ [2013], § 1313 BGB Rn 1), sondern bei Vorliegen von Aufhebungsgründen nur mehr die Aufhebung der Ehe, die mit Rechtskraft der richterlichen Entscheidung aufgelöst wird (§ 1313 BGB; Beendigung mit Wirkung für die Zukunft [ex nunc]; dazu Wellenhofer aaO § 1313 BGB Rn 1 und 9; Henrich in Johannsen/Henrich , Familienrecht ⁵ [2010], § 1313 BGB Rn 3 und 11). Da nach deutschem Recht ein Nichtigkeitsgrund fehlt, der dem vom Kläger geltend gemachten entspricht, besteht zwischen österreichischem und deutschem Recht insofern keine Konkurrenz (siehe in diesem Zusammenhang 7 Ob 312/04i).

Zu prüfen ist daher, ob nach dem für das Personalstatut des Klägers maßgeblichen österreichischen Recht eine Verletzung materieller Ehevoraussetzungen vorliegt.

2. Der Kläger begehrt die Nichtigerklärung der 1989 geschlossenen Ehe, weil die Beklagte an erheblichen seelischen Störungen leide, die es ihr unmöglich machten, sich auf eine geschlechtliche Beziehung mit ihm einzulassen. Darin liegt auch nach österreichischem Recht kein Nichtigkeitsgrund, der mit Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils die Ehe rückwirkend beseitigen könnte (vgl § 27 EheG).

Der Kläger bestreitet nicht, dass die Beklagte ‑ im entscheidenden Zeitpunkt der Eheschließung (7 Ob 261/64 = EFSlg 2144; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth , EuPR [2011] § 22 EheG Rz 1) ‑ geschäftsfähig war, eine Ehe einzugehen, sodass ein Fall des § 22 Abs 1 EheG nicht vorliegt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass die Unfähigkeit zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs nicht mit der Geschäftsunfähigkeit (vgl §§ 2, 102 Abs 1 EheG) gleichzusetzen ist und daher dieser Nichtigkeitsgrund auch nicht analog zur Anwendung gelangt.

Der Kläger argumentiert, dass entsprechend dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ der Sachverhalt unter den Tatbestand der ursprünglichen Unmöglichkeit gemäß § 878 ABGB zu subsumieren und die Ehe aus diesem Grund für nichtig zu erklären sei. Das trifft nicht zu.

Gemäß § 20 EheG ist eine Ehe nur in den Fällen nichtig, in denen dies in den §§ 21 bis 25 EheG bestimmt ist. § 20 EheG verbietet grundsätzlich die Erweiterung der Nichtigkeitsgründe um im Gesetz nicht angelegte Fälle. Eine taxative Aufzählung schließt aber Analogie zur Lückenfüllung nicht aus (4 Ob 554/94; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht ¹³ I [2006] 455; Höllwerth aaO § 20 EheG Rz 2; aA 6 Ob 564/92; Stabentheiner in Rummel ³ § 20 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein , Eherecht² § 20 EheG Anm 2; Weitzenböck in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ § 20 EheG Rz 2).

Zwar verlangt § 44 ABGB von den Ehegatten den Willen, Kinder zu zeugen, jedoch stellt dieses Erfordernis nach herrschender Lehre kein unabdingbares Wesenselement der Ehe mehr dar, nachdem in § 90 ABGB eine solche Verpflichtung nicht mehr enthalten ist ( Hopf/Kathrein aaO § 44 ABGB Anm 7; Stabentheiner aaO § 44 ABGB Rz 5; Höllwerth aaO § 44 ABGB Rz 21; Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang ³ § 44 ABGB Rz 8; Koch in KBB³ § 44 ABGB Rz 1; Smutny in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 44 Rz 41; vgl Schwimann/Ferrari in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ § 44 Rz 2; aA Clavora , Das Wesen der Ehe und der eingetragenen Partnerschaft - Teil I: Ehe, Zak 2013/206, 107 [109 f: „wesentliches, wenngleich nicht absolut zwingendes Merkmal der Ehe“]). Die geschlechtliche (sexuelle) Gemeinschaft wird zwar gesetzlich nirgends erwähnt, ergibt sich aber aus dem Begriff der im § 90 Abs 1 ABGB genannten umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft (3 Ob 508, 509/86 = EFSlg 50.151; 5 Ob 623/88 = EFSlg 55.889; Koziol/Welser aaO 465; Stabentheiner aaO § 90 ABGB Rz 4; Schwimann/Ferrari aaO § 90 ABGB Rz 6; Höllwerth aaO § 90 ABGB Rz 1; Clavora aaO 110; gegen eine Pflicht zur Geschlechtsgemeinschaft und für sexuelle Selbstbestimmung: Hinteregger aaO § 90 ABGB Rz 11; Koch aaO § 90 ABGB Rz 4).

Die schon zu Beginn der Ehe bestehende Unfähigkeit der Beklagten zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs mit dem Kläger ist kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund. Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht vor. Mangels jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Beischlafunfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gewertet wissen wollte (vgl zur Bedeutsamkeit dieses Umstands nach § 37 Abs 1 EheG 2 Ob 451/38 = SZ 20/230; 3 Ob 91/08s; Höllwerth aaO § 37 EheG Rz 12; Koziol/Welser aaO 460; Weitzenböck aaO § 37 EheG Rz 3; Stabentheiner aaO §§ 36‑38 EheG Rz 5), ist das allein auf Nichtigerklärung der Ehe gerichtete Klagebegehren unberechtigt.

3. Der Revision des Klägers ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Der Rechenfehler beim verzeichneten Einheitssatz von 60 % war zu korrigieren.