OGH 10Ob69/11m

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Kläger kauften am 13. 2. 2007 bei der V***** AG (deren Rechtsnachfolger die erstbeklagte Partei ist) H***** Wertpapiere mit einem Nominale von 60.000 EUR. Das Investment wurde ihnen vom damaligen Mitarbeiter und Vermittler der V***** AG, dem Zweitbeklagten, angeboten und empfohlen. Für die Abwicklung des Investments wurde bei der Rechtsvorgängerin der drittbeklagten Partei, der Bank A***** AG, (im Folgenden: nur „Bank“) ein Wertpapierdepot eröffnet.

Die Kläger beantragen das Urteil, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, ihnen 60.000 EUR sA binnen 14 Tagen zu bezahlen, hilfsweise ihnen 60.000 EUR sA Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere mit einem Nominale von 60.000 EUR zu bezahlen. In eventu begehren sie die Feststellung, die beklagten Parteien haften zur ungeteilten Hand für die Schäden aus dem Erwerb der Wertpapiere.

Das gegen den Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 10. 2. 2010 rechtskräftig wegen sachlicher Unzuständigkeit des Handelsgerichts Wien zurückgewiesen.

Die Kläger bringen zusammengefasst vor, sie hätten über keine besonderen Erfahrungen im Bereich der Geldanlage auf dem Wertpapiersektor verfügt und zuvor Gelder stets festverzinslich oder in als festverzinslich bescheinigten Immobilienfonds angelegt. Der hier investierte Betrag sei für den Ankauf einer Wohnung für ihre Tochter gedacht gewesen. Der Zweitbeklagte habe das Wertpapier als gute Wertanlage mit jahrelang stabiler Rendite von 6 bis 7 % beworben und sinngemäß zugesagt, es handle sich um eine relativ sichere Anlage mit einer breiten Risikostreuung. Wäre ihnen erklärt worden, dass es zu größeren Kursschwankungen oder gar zu einem Totalverlust kommen könne, hätten sie die Wertpapiere niemals gekauft. Als sie am 13. 11. 2008 der erstbeklagten Partei den Auftrag erteilten, die Anteile zu veräußern, das Depot zu schließen und den Verkaufserlös auf ein Konto zu überweisen, habe sich herausgestellt, dass die Wertpapiere offenbar bereits im Zeitpunkt des Kaufabschlusses mangelhaft gewesen seien und nicht über die bedungenen Eigenschaften verfügt hätten. Eine breite Streuung und eine effektive Kontrolle sei nicht vorhanden gewesen. Nach Medienberichten solle das gesamte Investment, jedenfalls aber ein Großteil davon, von Bernhard M*****s Unternehmen verwaltet worden sein. Bernhard M***** werde vorgeworfen, Investoren mit einem „Schneeballsystem“ betrogen zu haben; die Bestandskunden hätten die versprochene Rendite ihrer Investments nur aus den Einlagen „neuer M*****-Klienten“ erhalten. Die drittbeklagte Bank bzw deren Rechtsvorgängerin habe für die in ihrem Depot verwahrten Werte Depotgebühren und Kontoführungskosten berechnet und sei als Depotbank bzw Verwahrstelle für den Werterhalt des Vermögens mitverantwortlich. Sie hafte auch als Repräsentantin und Prospektkontrollorin, in welcher Eigenschaft sie dafür Sorge tragen hätte müssen, dass die Anlagekriterien eingehalten werden. Aus den zur Verfügung gestellten Prospektunterlagen ergebe sich gerade nicht, dass ein Teil oder gar das gesamte Investment einem einzelnen Investmentmanager anvertraut hätte werden dürfen. Zusammenfassend hätten es alle drei beklagten Parteien unterlassen, darüber aufzuklären, dass Kursschwankungen bis zum Totalverlust des Kapitals theoretisch und auch praktisch möglich seien, derartige Investitionen riskant seien, der Emittent seinen Sitz außerhalb des europäischen Raums habe, die getätigten Investitionen für den beabsichtigten Zeitraum ungeeignet und keineswegs sicher, ertragreich oder wertbeständig seien, eine Risikostreuung notwendig sei, es aufgrund von Verflechtungen zwischen H*****, Bank M***** und Bernhard M***** zu zusätzlichen Risiken kommen könne und hohe Abschlussprovisionen für die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds bestünden. In Anbetracht des Anlageziels hätten die streitgegenständlichen Wertpapiere von vornherein niemals empfohlen werden dürfen. Die Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten sei zugleich eine Schutzgesetzverletzung iSd § 871 ABGB, welche einen wesentlichen Geschäftsirrtum begründe. Die beklagten Parteien sowie deren Rechtsvorgänger hätten die Kläger in Irrtum geführt und zu einer Anlage überredet, die sie bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht gewählt hätten. Die Beratung erfülle keineswegs die strengen Anforderungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes noch jene des Investmentfondsgesetzes. Der Klageanspruch werde auf den Titel des Schadenersatzes, vor allem wegen Verletzung von Beratungs-, Aufklärungs- und Kontrollpflichten, Prospekthaftung und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, aber auch Verkürzung über die Hälfte, hilfsweise Irrtum und im Hinblick auf die versteckten Mängel auch auf Gewährleistung gestützt. Im Übrigen werde jede erdenkliche Anspruchsgrundlage herangezogen. Da die Höhe der Schadenersatzansprüche bislang noch nicht bezifferbar sei, bestehe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadenersatzpflicht der beklagten Parteien für künftige Schäden.

Die drittbeklagte Partei bestritt das Klagebegehren und führte aus, sie habe als depotführende Bank im Zuge des Investitionsvorgangs keinerlei Beratungen getätigt, keine Empfehlungen ausgesprochen und insbesondere keine Eigenschaften der Wertpapiere zugesagt. Welche Zusagen gegenüber den Klägern abgegeben worden seien, sei ihr nicht bekannt. Die Kläger hätten die erstbeklagte Vermögensverwaltungsgesellschaft bzw deren Rechtsvorgängerin ermächtigt, über das bei ihr (der drittbeklagten Bank) eröffnete Wertpapierdepot zu verfügen. In der Ermächtigungserklärung sei ausdrücklich festgehalten, dass den Klägern gegenüber keine Benachrichtigungs- und Beratungspflichten bestünden. Sollte - aus welchem Grund auch immer - dennoch eine Beratungspflicht bestanden haben, so hätten die Kläger in der Ermächtigungserklärung ausdrücklich auf eine Beratung verzichtet. Richtig sei, dass die drittbeklagte Partei in Österreich Repräsentant des H***** iSd § 29 InvFG gewesen sei. Damit komme ihr ex lege auch die Rolle als Prospektkontrollor zu. Sie habe daher den von der Emittentin der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft erstellten Emissionsprospekt einer Überprüfung zu unterziehen gehabt. Aufgrund des Gesetzes würden jene Unterlagen, die der Emittent bei Wertpapieren dem Repräsentanten (Prospektkontrollor) zur Verfügung stellt, die Grundlage einer derartigen Überprüfung darstellen. Der Prospektkontrollor müsse einerseits die formale Vollständigkeit des Prospekts lückenlos überprüfen und andererseits die vorliegenden Unterlagen des Emittenten durch Stichproben auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit kontrollieren. Lediglich bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit müsse der Prospektkontrollor seine Überprüfung vertiefen und weiter nachforschen. Es sei daher die Pflicht der drittbeklagten Partei gewesen, die ihr von der H***** SPC. zur Verfügung gestellten Dokumente in diesem Sinn zu prüfen. Weitere Pflichten würden nicht existieren. Insbesondere sei die Bank nicht verpflichtet, zu kontrollieren, ob irgendwelche „Anlagekriterien“ eingehalten worden seien (AS 39). Im Übrigen sei das Klagebegehren unschlüssig und unsubstantiiert, indem es Rechtsgrundlagen, Personen und Fakten vermische. Die Klageerzählung beziehe sich auf „Prospektunterlagen“ und „Aussendungen“, was dafür spreche, dass die Kläger einen Emissionsprospekt erhalten und auf dessen Grundlage ihre Investitionsentscheidung getroffen hätten. Nur so wäre auch die erforderliche Kausalität für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch denkbar. Lediglich der Vollständigkeit halber werde der Emissionsprospekt nunmehr vorgelegt. Irrtumsrechtliche Anfechtungsansprüche seien nicht an die drittbeklagte Partei, sondern an den Vertragspartner, somit an jene Gesellschaft zu richten, deren Aktien erworben worden seien. Mängel im Sinne des Gewährleistungsrechts lägen nicht vor und seien außerdem verfristet.

Die Kläger entgegneten, richtig sei, dass sie die Ermächtigungserklärung (Blg ./1) selbst unterfertigt hätten (AS 111). Die darin angeführten Haftungs-, Benachrichtigungs- und Beratungsfreizeichnungen seien in dieser generellen Form schon per se sittenwidrig, grob benachteiligend und nichtig. Auf die behauptete Verzichtserklärung sei nicht in hinreichend deutlicher Form hingewiesen worden; es sei dem konsumentenschutzrechtlichen Transparenzgebot nicht entsprochen worden (Replik ON 7 AS 63). Nach den ihnen vom Zweitbeklagten vor Kaufabschluss zur Verfügung gestellten H*****-Werbebroschüren und Prospektunterlagen sollte der durchschnittliche return etwa bei 7 % bis 8 % liegen. Aus der in den Werbeunterlagen genannten Namensbezeichnung des Fonds sei ein Wertpapier mit europäischer Streuung, Aufsicht und Kontrolle zu erwarten gewesen. Aufgrund der inzwischen bekannt gewordenen Tatsachen sei aber davon auszugehen, dass die Prospekte und Werbeunterlagen diesbezüglich unrichtig seien, weil das gesamte Kapital offenbar nur einem einzigen Emittenten bzw Fondsverwalter zur Verfügung gestellt worden sei. Es sei deshalb nicht zu einer Risikostreuung, sondern zu einem extremen „Klumpenrisiko“ gekommen. Aufgrund der ihnen vorgelegten H***** Werbebroschüre und -unterlagen hätten sie das Risiko der Wertpapiere irrtümlich falsch eingeschätzt und seien über die Risikogeneigtheit, aber auch die Aufsichts- und Kontrollpflichten der drittbeklagten Partei als inländischer Abwicklungsbank in die Irre geführt worden. Auf die Existenz eines mehr als fünfzigseitigen, kompendienhaften Verkaufsprospekts über den ausländischen Kapitalanlagefonds seien sie bis zur Vorlage im vorliegenden Verfahren nie hingewiesen worden; dieser ihnen bis dahin unbekannte Prospekt wäre vor Vertragsabschluss aber vorzulegen gewesen. Ihr bisheriges Vorbringen habe sich auf die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellten Werbeunterlagen, insbesondere auf die H*****-Informationsblätter Blg ./G bezogen. Der Klageanspruch gegenüber der drittbeklagten Partei werde auch auf Prospekthaftung gestützt. Der Verkaufsprospekt wäre von der drittbeklagten Partei bzw deren Rechtsvorgängerin als Repräsentantin auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit zu kontrollieren gewesen. Diesen Prüfpflichten sei aber nicht ausreichend sorgfältig nachgekommen worden. Sämtliche Prospektangaben seien davon getragen, den Anlegern zu suggerieren, dass das Risiko des Verlusts aufgrund einer scheinbar möglichst breiten Diversifizierung minimiert werde. Unter anderem werde darauf hingewiesen, dass zur Risikoverminderung nicht mehr als 20 % des Vermögens des Fonds bei einem einzelnen Emittenten investiert werde. Die sich aus dem H*****-Informationsblatt Blg ./G ergebende europäische Streuung widerspreche den Angaben des nunmehr im Verfahren von der drittbeklagten Partei vorgelegten Verkaufsprospekts Blg ./2. Wäre den Klägern der Verkaufsprospekt zur Kenntnis gelangt und hätten sie Aufklärung, vor allem über die darin angeführten, fett markierten Risikohinweise (etwa auf das auf Seite 3 genannte Risiko des Sinkens des Werts der Anteile bis zum Totalverlust des investierten Betrags), die internationale Verflechtung mit den damals völlig unbekannten Cayman Islands als Inselgruppe in der Karibik und über den mehr als fünfzigseitigen kompendienhaften Umfang dieses Prospekts erhalten, hätten sie niemals ein derart risikoträchtiges Geschäft abgeschlossen. Dazu komme, dass in dem Verkaufsprospekt die drittbeklagte Partei die Rolle von Bernhard M***** als wahren Fondsmanager und dessen weitreichende Befugnisse offenbar bewusst verschwiegen und die gegenseitigen Kontrollen beinahe gänzlich ausgehoben habe. Wäre dies nicht geschehen, hätten sie das gegenständliche Produkt nicht angekauft. Aufgrund der Geschäftsunterlagen seien ihnen als Anleger aber offenkundig falsche Tatsachen vorgespiegelt und ein Sicherheitssystem im Wechselspiel von Aufgabe und Kontrolle suggeriert worden, welches niemals vorhanden gewesen sei. Als Repräsentantin, aber auch als Verwahrerin wäre die drittbeklagte Partei verpflichtet gewesen, auch die Werbe- und Informationsunterlagen auf Vollständigkeit und Richtigkeit hin zu prüfen und darüber eingehend zu informieren (AS 73 ff). Die Klageansprüche gegen die drittbeklagte Partei würden auf das Kapitalmarktgesetz, auf das Börsegesetz sowie auf das Bankwesengesetz, das ABGB (insbesondere auf die §§ 1295 ff ABGB sowie infolge der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung auf das Bereicherungsrecht) gestützt (AS 146 f). Die drittbeklagte Partei hätte aufgrund ihrer Prospektmitverantwortlichkeit als Repräsentantin entsprechende Aufklärungspflichten wahrzunehmen gehabt.

Die drittbeklagte Partei erwiderte, dass die Prospekthaftung schon daran scheitere, dass die Kläger den Emissionsprospekt nach ihrem eigenen Vorbringen nicht gelesen hätten, die Blg ./G kein Emissionsprospekt sei, diese Unterlage nicht von der drittbeklagten Partei stamme und die Kläger im Übrigen nicht aufzeigen hätten können, dass diese Unterlage inhaltlich unrichtig sei. Aus deren zweiter Zeile ergebe sich, dass der Fonds in ein Portfolio von hochliquiden US-Aktien investiere.

Das Erstgericht wies mittels Teilurteils das gegen die drittbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren ab. Es traf folgende Sachverhaltsfeststellung:

„Die Ermächtigungserklärung Beilage 1 bildet einen Bestandteil dieses Urteils.

Die Beilage 1 lautet wie folgt:

An B*****

Betrifft: Wertpapierdepot Nr: *****

Geldverrechnungskonto Nr: *****

lautend auf: K***** F***** und I*****

Sehr geehrte Damen und Herren!

Als Inhaber des oben angeführten Wertpapierdepots/Nummernkontos teile ich Ihnen mit, dass ich die V*****aktiengesellschaft (kurz V*****) ermächtigt habe, für das oben angeführte Wertpapierdepot/Nummernkonto sowie dem dazugehörigen Geldverrechnungskonto in meinem Namen und auf meine Rechnung Geschäfte und Transaktionen zu beauftragen und ersuche Sie um Durchführung dieser Geschäfte und Transaktionen. Diese Transaktionen inkludieren insbesondere auch den Abschluss von Termineinlagen und die dazu notwendigen Kontoeröffnungen(-Subkonten) in der jeweiligen Währung.

Gleichzeitig genehmige ich durch die Unterschrift auf dieser Mitteilung die künftighin von V***** getroffenen Verfügungen und erkläre ausdrücklich, dass ich aus der Durchführung der aufgrund dieser Ermächtigung von V***** erteilten Order keine wie immer gearteten Ansprüche gegenüber dem o.g. Institut stellen und selbst auch keine direkte Verfügung beim o.g. Institut treffen werde, welche im Widerspruch zu einer von V***** getroffenen Verfügung steht.

Benachrichtigungs- und Beratungspflichten mir gegenüber bestehen nicht.

Die V***** ist ausdrücklich nicht dazu berechtigt, vom gegenständlichen Wertpapierdepot-Nummernkonto Abhebungen oder Überweisungen durchzuführen, Wertpapiere auf fremde Institute zu übertragen bzw Verfügungen über das Konto selbst, wie zB Kontoschließungen oder Erteilung von Zeichnungsberechtigungen, zu treffen. Die Erteilung von Subvollmachten ist nicht möglich.

Das o.g. Institut ist ausdrücklich berechtigt, ohne Angaben von Gründen und ohne meine vorherige Verständigung eine Durchführung von o.g. Ordern jederzeit abzulehnen. Weiters erkläre ich meine ausdrückliche Zustimmung, dass sämtliche dieses Konto betreffenden Nachrichten, Unterlagen, Depot- bzw Kontoauszüge in Durchschrift direkt und unmittelbar der V***** zur Verfügung gestellt werden.

Die Auftragserteilung und deren Durchführung darf lediglich im Rahmen der geltenden österreichischen Gesetze zur Durchführung gelangen.

Soweit diese Bedingungen nichts anderes vorsehen, unterliegt dieses Rechtsverhältnis den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken.

Mit freundlichen Grüßen

K***** F*****

K***** I*****

W*****, 13.2.07“

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass schon aufgrund des Vorbringens der Kläger eine Haftung der drittbeklagten Partei zu verneinen sei. Die Kläger hätten vorgebracht, den Emissionsprospekt vor der Veranlagung nicht gesehen und gelesen zu haben, sodass dessen Inhalt für eine allfällige Haftung der drittbeklagten Partei keinesfalls kausal gewesen sei. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob die Angaben des Prospekts richtig seien oder nicht. Da unbestritten geblieben sei, dass die Kläger auf Beratungs- und Benachrichtigungspflichten verzichtet hätten, könnten auch aus der Stellung der drittbeklagten Partei als Depotbank keine Aufklärungspflichten in der von den Klägern dargestellten allgemeinen Form abgeleitet werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger keine Folge. Rechtlich ging es davon aus, eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens infolge Nichtabführung eines Beweisverfahrens zur behaupteten Unwirksamkeit der Verzichtserklärung sei zu verneinen, weil es auf die Frage eines wirksamen Verzichts der Kläger auf Beratung nicht ankomme. Wenn sich die Berufungswerber in ihrer Tatsachen- und Beweisrüge gegen die Feststellung wenden, es sei unbestritten, dass die Kläger in Blg ./1 auf Benachrichtigungs- und Beratungspflichten verzichtet hätten, sei festzuhalten, dass das Erstgericht gar keine entsprechende Feststellung getroffen habe, sondern bloß eine Würdigung der inhaltlich unbestrittenen Blg ./1 vorgenommen habe. Soweit die Unwirksamkeit des Verzichts aus rechtlichen Erwägungen geltend gemacht werde, sei auszuführen, dass die Berufung auf die Stellung der Drittbeklagten als Repräsentantin iSd § 29 InvFG Bezug nehme sowie erkennbar darauf, dass dessen wichtigste Funktion in der Kontrolle des Verkaufsprospekts bestehe. Nach ihrem eigenen Prozessvorbringen sei den Klägern der Verkaufsprospekt bis zur Vorlage im Prozess unbekannt gewesen; sie hätten den Prospekt auch nicht verstanden (ON 9 S 6; AS 119). Die Prospekthaftung der drittbeklagten Partei als Repräsentantin für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben im Prospekt setze aber voraus, dass der Anleger die Anlageentscheidung im Vertrauen auf die Prospektangaben getroffen habe. Es fehle daher für eine Prospekthaftung der drittbeklagten Partei an der erforderlichen Kausalität. Darüber hinaus hätten sich die Kläger aber auch erkennbar auf allgemeine Informations- und Aufklärungspflichten berufen, insbesondere betreffend eine mangelnde Streuung und evidente Risikoträchtigkeit. Es stelle sich daher die Frage, ob die drittbeklagte Partei über diese Umstände aufgrund ihrer Rechtsstellung als Depotbank und zugleich Repräsentantin iSd § 29 InvFG aufklären hätte müssen. Mit dem in der Blg ./1 enthaltenen Verzicht auf Benachrichtigungs- und Beratungspflichten sei jedoch gegenüber der drittbeklagten Partei zum Ausdruck gebracht worden, dass das Kundenportefeuille vom Verwalter eigeninitiativ betreut werde. In einer solchen Konstellation bestünden Aufklärungs- und Warnpflichten gegenüber dem Kunden nur in - hier nicht vorliegenden - Sonderfällen. Die drittbeklagte Partei habe daher in ihrer Eigenschaft als Depotbank auf eine sachverständige Beratung durch einen Dritten vertrauen dürfen. Nur dann, wenn der Depotbank etwa ein missbräuchliches Verhalten des Vermögensverwalters erkennbar geworden wäre oder die Bank an der Gestion der Vermögensverwaltung teilnähme, hätte anderes zu gelten.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung dazu fehle, inwieweit eine nur als Depotbank fungierende Bank zur Wahrung von Anlegerinteressen zur Aufklärung und Warnung verpflichtet sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Kläger ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass sich die Kläger im Revisionsverfahren auf die Haftung der drittbeklagten Partei aus dem Depotvertrag infolge Verletzung von „vor-, haupt- und nachvertraglichen Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten“ und aus der Nichtübergabe des Verkaufsprospekts Blg ./2 berufen; weiters auf Prospekthaftung, die sie einerseits aus der Repräsentantenstellung der drittbeklagten Partei wegen mangelnder Kontrolle der zur Verfügung gestellten Informations- und Werbeunterlagen (insbesondere der Blg ./G) ableiten, andererseits nunmehr aus der Schaffung „eines Vertrauenstatbestands durch Schweigen zur Fonds-Informationsgestaltung“. Die weiteren, in erster Instanz geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sind daher nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens (Kodek in Rechberger, ZPO³ § 503 Rz 27 mwN). Soweit sich die Revisionsausführungen auf die Pflichten einer Depotbank eines ausländischen Investmentfonds beziehen, ist festzuhalten, dass sich weder aus dem Vorbringen noch aus der Aktenlage Anhaltspunkte dafür ableiten lassen, dass die drittbeklagte Partei nicht nur als Depotbank der Revisionswerber, sondern auch als Depotbank des H***** (§ 23 InvFG 1993) fungiert hätte. Auf dieses Vorbringen ist deshalb nicht näher einzugehen.

I. Zu den Pflichten der drittbeklagten Partei in ihrer Eigenschaft als Depotbank der Kläger:

I.1.1. Beim (reinen) Depotgeschäft übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (§ 1 Abs 1 Z 5 BWG). Es handelt sich um ein aus Verwahrungs- und Auftragsvertrag kombiniertes Geschäft. Hauptpflicht des Verwahrers ist die Obsorge für die anvertraute Sache (6 Ob 253/07k). Die Depotbank hat die mit den Wertpapieren verbundenen Rechte (Zinsen, Dividenden) geltend zu machen und jährliche Depotaufstellungen zu übermitteln (zum Depotvertrag s Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II² Rz 4/3; Butschek/Unger, Bankvertragsrecht [2010] 140). Das reine Depotgeschäft ist nach hM mangels Nennung in § 11 Abs 1 WAG keine Dienstleistung, die den Wohlverhaltenspflichten des WAG 1997 unterliegt (Knobl in Fröhlichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG [1998] § 11 Rz 28; Gumpoltsberger, Aufklärungspflicht der Bank über Spesenaufteilungsvereinbarung bei gestaffelter Einschaltung zweier WPDLU, ecolex 2005, 682).

I.1.2. Die Pflichten der Depotbank sind jedoch anders zu beurteilen, wenn ihre Aufgaben nicht (bloß) auf die Führung des Depots beschränkt sind, sondern sie auch die vom Anlageberater oder Vermittler übermittelten Orders (so zB Kauf- bzw Zeichnungsaufträge) ausführt (4 Ob 50/11y; Knobl/Grafenhofer, Haftung der Bank für allfälliges Fehlverhalten von externen Anlageberatern oder Vermittlern, GesRZ 2010, 27 [33]). Hat die Depotbank neben der Verwaltung und Verwahrung der Depots etwa auch den Kauf von Wertpapieren übernommen, haftet sie grundsätzlich gemäß § 11 Abs 1 Z 1 WAG 1997 iVm § 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG nach den Wohlverhaltensregeln des WAG 1997 (4 Ob 50/11y). Dessen Regelungen sind im vorliegenden Fall infolge Ankaufs der Wertpapiere vor Inkrafttreten des WAG 2007 am 1. 11. 2007 weiterhin anzuwenden.

I.1.3. In der Regel liegt eine „arbeitsteilige“ Vermögensberatung- und verwaltung vor, bei der ein externer Vertriebspartner, der als Anlageberater oder Anlagevermittler eigenständig am Markt agiert, mit einer depotführenden Bank zusammenarbeitet. In diesem Fall obliegt dem Kreditinstitut die Abwicklung eingehender Orders und die Depotführung (Baum, Pflichten und Haftung im arbeitsteiligen Vertrieb von Finanzprodukten, ÖBA 2010, 278 [285]). Führt eine Depotbank auch Orders aus und steht ein anderes Finanzdienstleistungsunternehmen im direkten Kontakt mit dem Kunden, können Beratungs- und Aufklärungspflichten der orderausführenden Depotbank entfallen. Dies setzt voraus, dass das „kundennähere“ Unternehmen - etwa der Anlagevermittler - verpflichtet ist, eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte oder sogar positives Wissen auf Seiten der Depotbank vorliegt, dass dieses Unternehmen seinen Pflichten nicht nachgekommen ist, ist die Depotbank subsidiär zur Aufklärung und Beratung verpflichtet (4 Ob 50/11y; Baum, Pflichten und Haftung im arbeitsteiligen Vertrieb von Finanzprodukten, ÖBA 2010, 284 [zur alten Rechtslage]; Gumpoltsberger, Aufklärungspflicht der Bank über Spesenaufteilungsvereinbarung bei gestaffelter Einschaltung zweier WPDLU, ecolex 2005, 682 [686]; Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 483 [485]). Dies entspricht dem Grundsatz, dass Aufklärungspflichten gegenüber einem Geschäftspartner grundsätzlich nur dann bestehen, wenn dieser aufklärungsbedürftig ist. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn der Partner ohnehin schon hinreichende Kenntnis hat oder sich die Kenntnis leicht beschaffen kann. Bei Existenz eines externen Vermögensverwalters sind Banken nach Auffassung von Kalss/Oppitz/Zollner (Kapitalmarktrecht [2005] § 6 Rz 39) nur in Sonderkonstellationen (wie etwa bei Vorliegen von Kick-back- Vereinbarungen, s dazu 6 Ob 110/07f) auch zur Aufklärung und Warnung des Kunden verpflichtet. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte oder sogar positives Wissen auf Seiten der Depotbank vorliegt, dass das kundennähere Unternehmen seinen Pflichten nicht nachgekommen ist, ist die von den Revisionswerbern angesprochene Mitverantwortlichkeit der Depotbank für die Werterhaltung des Vermögens des Depotkunden (dazu Oppitz, Haftung und Risiken bei Geschäften in [OTC-]Derivaten, ÖBA 1999, 949 [960] mwN) gegeben.

I.1.4. Steht fest, dass die drittbeklagte Partei Orders durchgeführt hat und ist als „kundennäheres“ Unternehmen (siehe oben Pkt I.1.2.) die erstbeklagte Partei anzusehen, ist demnach entscheidungwesentlich, ob die drittbeklagte Partei Anhaltspunkte oder ein positives Wissen über die von den Klägern behauptete, aber noch nicht festgestellte mangelnde Aufklärung und Beratung hatte. Überhaupt nur dann, wenn eine solche Feststellung (Anhaltspunkte für die Drittbeklagte oder deren positives Wissen) getroffen werden sollte, könnte das Thema der (mangelnden) Aufklärung und Beratung schlagend werden (s Pkt I.1.5.).

I.1.5. Die Kläger stellen zwar nicht in Abrede, den Depoteröffnungsauftrag Blg ./1 unterzeichnet zu haben, haben jedoch in erster Instanz die Rechtswirksamkeit des darin enthaltenen Verzichts auf Benachrichtigungs- und Beratungspflichten bestritten und unter Anbot entsprechender Beweismittel vorgebracht, die Verzichtserklärung sei in dieser generellen Form sittenwidrig, grob benachteiligend und nichtig, zumal sie auf diese nicht in ausreichend deutlicher Form hingewiesen worden seien. Weiters brachten sie vor, die Klausel widerspreche dem konsumentenschutzrechtlichen Transparenzgebot. Das Erstgericht ließ diese Einwände bisher unbeachtet und führte die dazu angebotenen Beweise nicht ab. Das Berufungsgericht vertrat ohne nähere Begründung die Rechtsansicht, die Frage der Rechtswirksamkeit des Verzichts sei nicht entscheidungsrelevant und erachtete deshalb die Rüge eines Verfahrensmangels wegen Abweisung der diesbezüglichen Beweisanträge als unberechtigt. Andererseits ging das Berufungsgericht aber von der Rechtswirksamkeit der in Blg ./1 enthaltenen Verzichtserklärung aus und vermeinte, mit dieser Verzichtserklärung sei gegenüber der drittbeklagten Partei zum Ausdruck gebracht worden, dass das Kundenportefeuille vom Verwalter eigeninitiativ betreut werde, sodass keine subsidiären Beratungspflichten der Depotbank bestünden. Ohne Prüfung des von den Klägern gegen die Geltung bzw die Wirksamkeit der Verzichtserklärung erhobenen Einwendung kann aber nicht von einem gänzlichen Entfall der die Depotbank treffenden Aufklärungs- und Beratungspflichten ausgegangen werden. Die Vorinstanzen werden sich daher im fortzusetzenden Verfahren vorerst mit den Einwänden der Kläger in Richtung § 864a, allenfalls § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG auseinanderzusetzen haben.

II. Die Kläger stützen ihre Ansprüche weiters auf die Unterlassung der Ausfolgung des Verkaufsprospekts Blg ./2. Hätten sie ihn erhalten, hätten sie bei entsprechender Aufklärung schon aufgrund der darin enthaltenen Risikohinweise und Angaben vom Anlageentschluss Abstand genommen.

II.1.1. Auf den gegenständlichen Fall ist noch das InvFG 1993 zur Anwendung zu bringen, weil das InvFG 2011 BGBl I 2011/77 erst mit 1. 9. 2011 in Kraft getreten ist. Nach § 26 Abs 1 InvFG 1993 BGBl I 1993/532 idF BGBl I 2003/80 ist dem Erwerber eines ausländischen Kapitalanlagefondsanteils vor Vertragsabschluss kostenlos ein Prospekt auszuhändigen. Der Verkaufsprospekt - hier die Blg ./2 - ist die zentrale Informationsunterlage mit umfassenden Angaben insbesondere zur Kapitalanlagegesellschaft, zum Kapitalanlagefonds, zur Depotbank (des Fonds), der Vertriebsgesellschaft, dem Repräsentanten und der Zahlstelle. Ausländischen Verkaufsprospekten wird üblicherweise ein „Österreich-Anhang“ hinzugefügt, der alle Spezifika des InvFG enthält (Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 26 Rz 27). § 26 Abs 1 InvFG 1993 ist § 17 Abs 3 WAG aF nachgebildet, wonach dem Anleger auf seinen Wunsch hin der Prospekt zur Verfügung zu stellen war, damit dieser eine fundierte Entscheidungsgrundlage habe; diese Regelung diente ganz klar dem Anlegerschutz (ErlRV 369 BlgNR 20. GP, 60; Kalss, Anlagestimmung - ein Instrument des österreichischen Kapitalmarktrechts, GesRZ 2010, 245 [250]). Die Aushändigungspflicht soll dem Anleger ermöglichen, die Information tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu übermitteln und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsabschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung des Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Aufklärungspflichten Genüge zu tun (BGH 8. 7. 2010, III ZR 249/09).

II.1.2. Wen die Pflicht zur Aushändigung des Prospekts trifft, präzisiert § 26 InvFG nicht. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass diese Pflicht derjenige wahrzunehmen hat, der die Anteile vertreibt, dh die ausländische Kapitalanlagegesellschaft oder die Vertriebsgesellschaft, die aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft den Vertrieb der Anteile an dem ausländischen Fonds in Österreich übernommen hat (Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz [2005] § 26 Fn 15; Buchberger in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz [2008] § 26 Rn 9).

II.1.3. Im vorliegenden Fall wurden aber bisher noch keine Feststellungen dazu getroffen, wer Vertriebsgesellschaft in Österreich ist; insbesondere steht nicht fest, ob allenfalls der erstbeklagten Partei diese Funktion zukommt. Sollte diese in ihrer Eigenschaft als Vertriebsgesellschaft den Verkaufsprospekt entgegen § 26 Abs 1 InvFG den Klägern nicht ausgefolgt haben und stünde weiters fest, dass die Kläger (wie sie behaupten) bei Kenntnis des Inhalts des Verkaufsprospekts und der dort enthaltenen Risikohinweise ihren Anlageentschluss nicht getätigt hätten, könnten die „subsidiären“ Beratungs- und Aufklärungspflichten (s oben) der drittbeklagten Partei als orderausführende Depotbank zum Tragen kommen. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass Anhaltspunkte für die Nichtausfolgung des Prospekts und (oder) ein Informationsdefizit vorlagen. Auch zu diesen Themen fehlen aber (s oben) die Feststellungen.

III. Zur „Prospekthaftung“

Die Kläger legen ihren Revisionsausführungen zur Prospekthaftung zu Grunde, dass nach übereinstimmendem Vorbringen die drittbeklagte Partei Repräsentantin der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft und demnach Prospektkontrollorin des ausländischen Fondsprospekts sei.

Dazu ist auszuführen:

III.1.1. Der II. Abschnitt des InvFG 1993 (§§ 24 ff) enthält Vorschriften über den Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds. Gemäß § 25 Z 1 InvFG ist die Bestellung eines sogenannten „Repräsentanten“ notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit eines öffentlichen Angebots der Anteile an einem ausländischen Kapitalanlagefonds in Österreich. Erforderlich ist, dass es sich beim Repräsentanten um ein Kreditinstitut handelt (§ 25 Z 1 InvFG). Der Repräsentant stellt quasi ein Bindeglied zwischen der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft und den österreichischen Behörden dar (Sieberer, Das europäische Investmentrecht und das Investmentfondsgesetz 1993, 215). Er vertritt die ausländische Kapitalanlagegesellschaft gerichtlich und außergerichtlich und ist zum Empfang der für die Kapitalanlagegesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft, die Vertriebsgesellschaft und den öffentlichen Anbieter bestimmten Schriftstücke ermächtigt (§ 29 Abs 1 InvFG; Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 29 Fn 3). Den Repräsentanten trifft als gesetzlichen Vertreter der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft jedoch nicht die Verantwortung für die Erfüllung von Verpflichtungen, die die ausländische Kapitalanlagegesellschaft gemäß dem InvFG hat (Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 29 Fn 4).

III.1.2. Eine der wichtigsten Pflichten des Repräsentanten liegt in der Kontrolle des Verkaufsprospekts. § 26 Abs 2 InvFG 1993 normiert, dass (im Gegensatz zu inländischen Kapitalanlagefonds) der Prospekt des ausländischen Kapitalanlagefonds der Kontrolle durch einen unabhängigen Prospektkontrollor unterliegt. Der Prospekt ist vom Repräsentanten als Prospektkontrollor auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit zu kontrollieren, wobei hinsichtlich der Erstellung, Änderung, Kontrolle und Verantwortung für den Inhalt des Prospekts sowohl für den Emittenten als auch für den Prospektkontrollor die Vorschriften des KMG sinngemäß gelten (vgl §§ 6, 8 und insbesondere § 11 KMG). Der Prospektkontrollor hat gemäß § 8 KMG demnach die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts mit Angabe von Ort und Tag unter Beifügung „als Prospektkontrollor“ zu unterfertigen (Prüfvermerk). Die Unterfertigung begründet die unwiderlegbare Vermutung, der Unterfertigende habe den Prospekt kontrolliert (Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 26 Rz 63). Der nach § 26 Abs 2 InvFG 1993 sinngemäß anzuwendende § 11 KMG enthält eine besondere Prospekthaftungsregelung, die eine gesetzgeberische besondere Ausprägung der allgemeinen Grundsätze über die schadenersatzrechtliche Haftung für Vertrauensschäden wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung darstellt. Es geht um die Sanktionierung irreführender Anlegerinformationen. Gehaftet wird für die Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, die schon vor Geschäftsabschluss bestehen (3 Ob 75/06k). Trifft die Haftpflicht mehrere, so haften sie zur ungeteilten Hand (§ 11 Abs 3 KMG). Als Haftungsträger kommen ua der Emittent (§ 11 Abs 1 Z 1 KMG), aber auch der Prospektkontrollor (§ 11 Abs 1 Z 2 KMG) in Frage. Beide haften für durch eigenes Verschulden oder durch Verschulden ihrer Leute oder sonstiger Personen erfolgte unrichtige oder unvollständige Angaben, deren Tätigkeit zur Prospekterstellung (Prospektkontrolle) herangezogen wurde. Ihre Haftung ist allerdings auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Der Prospektkontrollor haftet demnach nicht für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts, sondern für erfolgte unrichtige oder unvollständige Kontrollen, sofern sie auf eigenem groben Verschulden bzw grobem Verschulden seiner Leute oder sonstiger Personen beruhen, die zur Prospektkontrolle herangezogen wurden (Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 [305]; Paul, Investmentgeschäft, Organisation und Vertrieb, Neue juristische Monographien, Bd 21, 135). Da das InvFG für ausländische Kapitalanlagefonds eine eigenständige Prospektpflicht und Prospektkontrolle kennt, ist der mit BGBl I 2005/78 seit 10. 8. 2005 in § 8 KMG eingeführte unterschiedliche Prüfungsmaßstab für Wertpapiere und Veranlagungen im vorliegenden Fall nicht maßgeblich.

III.1.3. In § 26 Abs 2 InvFG 1993 (idF BGBl I 2003/80) wird unter dem Titel „Publizitätsbestimmungen“ ua festgelegt, wie Prospekte ausländischer Kaptitalanlagefonds gestaltet sein müssen. Der Zweck des § 26 InvFG liegt darin, dem potentiellen Anleger durch das Vorsehen verpflichtender Prospektinhalte eine umfassende und objektive Grundlage für seine Erwerbsentscheidung zu bieten (Buchberger in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz [2008] § 26 Rn 1). § 26 Abs 2 Z 3 InvFG sowie Anlage A Abschnitt II Z 13 und 15 nehmen Bezug auf die Anlagestrategie. Gemäß Anlage A Abschnitt II Z 13 muss der Prospekt die Anlageziele des Kapitalanlagefonds, einschließlich der finanziellen Ziele, der Anlagepolitik, etwaige Beschränkungen bei dieser Anlagepolitik ... beschreiben; gemäß Z 15 sind die Techniken und Instrumente der Anlagepolitik anzugeben.

III.1.4. Unter Hinweis darauf, aufgrund des beiderseitigen Vorbringens sei davon auszugehen, dass die Kläger vor Erwerb der Anteile den Verkaufsprospekt Blg ./2 nicht erhalten haben, wiesen die Vorinstanzen das Klagebegehren, soweit es auf die fehlerhafte Prospektkontrolle der drittbeklagten Partei als Repräsentantin gestützt ist, mit der Begründung ab, ein daraus abgeleiteter (allfälliger) Schaden sei mangels Aushändigung des Verkaufsprospekts an die Kläger und mangels deren persönlicher Prospektlektüre nicht kausal.

Dabei übersehen die Vorinstanzen aber, dass die Kläger ihre Prospekthaftungsansprüche wegen angeblich mangelhafter Kontrolle auf das „Informationsblatt“ Blg ./G bzw die von ihnen erwähnten Werbeunterlagen beziehen und nach ihrem Vorbringen diese Unterlagen für ihre Anlageentscheidung maßgeblich war. Es werden daher vorerst Feststellungen zum Inhalt und dem Veröffentlichungscharakter - vgl 6 Ob 2100/96h, SZ 70/179 - der Blg ./G bzw der sonstigen von den Klägern angesprochenen Informationsmaterialien zu treffen sein. An Hand dieser Feststellungen wird aber auf den Einwand der drittbeklagten Partei einzugehen sein, diese Informationsmaterialien unterlägen nicht der Prospektkontrolle nach § 26 Abs 2 InvFG 1993. Gegebenenfalls wird weiters festzustellen sein, ob die Kläger ihre Anlageentscheidung tatsächlich im Vertrauen auf dieses Informationsmaterial getroffen und die darin enthaltenen (angeblich) unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Prospektangaben (die von der drittbeklagten Partei oder deren Leuten vorsätzlich oder grob fahrlässig gebilligt worden waren) zur Grundlage ihrer schadensauslösenden Disposition gemacht haben. Es wird auch zu berücksichtigen sein, ob die unvollständigen oder irreführenden Prospektangaben, die die Kläger zur Kapitalanlage bewogen haben, wesentlich sind, das heißt so beschaffen sind, dass sich ein durchschnittlicher, verständiger Anleger unter Anlegung eines objektiven Maßstabs von diesen Angaben bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Anlagemöglichkeiten beeinflussen lässt (6 Ob 2100/96h, SZ 70/179).

III.2. Die Kläger berufen sich weiters auf die allgemeine zivilrechtliche Haftung wegen mangelnder Prospektkontrolle:

Neben der Haftung nach § 11 KMG bleibt bei Verkaufsprospekten ausländischer Fonds kumulativ die allgemein anerkannte zivilrechtliche Haftung aus culpa in contrahendo aufrecht (Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 26 Rz 67; Zivny, Kapitalmarktgesetz, Kurzkommentar § 11 Rz 6, § 4 Rz 17; Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, Kommentar § 4 Rz 49, 50). Durch die Verbreitung fehlerhafter Prospekte werden die dem Publikum gegenüber bestehenden Informationspflichten, die den vorvertraglichen Aufklärungspflichten entsprechen und auf den selben Grundwertungen beruhen, verletzt, sodass der geschädigte Anleger etwa auch den Prospektkontrollor unabhängig von einem unmittelbaren geschäftlichen Kontakt belangen kann. Dieser fordert als Sachverständiger das Vertrauen Dritter heraus, sodass ihn Schutzpflichten gegenüber Dritten treffen, bei deren Verletzung er wie bei culpa in contrahendo haftet (Koziol, Die Konkurrenz zwischen allgemeinem Zivilrecht, KMG und BörseG bei der Prospekthaftung, ÖBA 10/92, 886 [886 f]; Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 [303 f, 306]). Es haben alle jene Personen für eine sachlich richtige und vollständige Information einzustehen, die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an der Prospektgestaltung einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (RIS-Justiz RS0107352).

Zum Verkaufsprospekt Blg ./2:

III.3.1. Wie sich aus § 11 Abs 1 KMG klar ergibt, muss im Bereich der Prospekthaftung die fehlerhafte Prospektangabe die Grundlage für die Disposition des Anlegers gewesen sein (7 Ob 77/10i). Hat der Verkaufsprospekt Blg ./2 unrichtige bzw unvollständige Angaben zur Anlagestrategie enthalten, wurden diese von der drittbeklagten Partei als Prospektkontrollorin schuldhaft nicht beanstandet und haben die Kläger im Vertrauen auf diese Angaben die Wertpapiere gekauft, wären Prospekthaftungsansprüche zu bejahen. War der Schaden hingegen nicht auf das Vertrauen auf die Angaben im Verkaufsprospekt Blg ./2 zurückzuführen, können die Kläger aus dessen (angeblicher) Unrichtigkeit bzw Unvollständigkeit keine Prospekthaftungsansprüche nach § 26 InvFG (§ 11 KMG) ableiten.

III.3.2. Nun bringen die Kläger zwar vor, die Wertpapiere im Vertrauen auf die Angaben in den ihnen zur Verfügung gestellten Werbeunterlagen - insbesondere dem Informationsblatt Blg ./G - sowie aufgrund persönlicher Beratung durch den Vertreter der erstbeklagten Partei erworben zu haben, nicht aber im Hinblick auf den Verkaufsprospekt Blg ./2, von dessen Existenz sie vor der Kaufentscheidung nicht in Kenntnis waren. Letzteres Vorbringen steht in Diskrepanz dazu, dass auch im Rahmen der Prospekthaftung der Geschädigte entsprechend den allgemeinen Regeln im Schadenersatzrecht ua die Kausalität der mangelhaften Prospektinformation für die Erwerbsentscheidung zu beweisen hat (Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 [304]; Lorenz in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, 220). Die Vorinstanzen vertraten die Rechtsauffassung, für den Kausalitätsnachweis sei die persönliche Prospektlektüre erforderlich. Nun wird von einem Teil (zB Welser aaO; Koziol in Apathy/Iro/Koziol Bankvertragsrecht VI² 1/100 ua; dagegen zB: Gruber/Zahradnik, Zum Kausalititätsbeweis bei der Prospekthaftung, RdW 2010, 619 f) zwar vertreten, dass bereits ein am Markt vorhandener fehlerhafter Prospekt zu einer „Anlagestimmung“ führen und derart einen prima-facie-Beweis zu Gunsten des Anlegers im Sinne einer anzunehmenden Beeinflussung bewirken kann, doch hat die österreichische Rechtsprechung einen solchen Anscheinsbeweis - zumindest außerhalb des Anwendungsbereichs des KMG - bisher abgelehnt (6 Ob 2100/96h, SZ 70/179).

III.3.3. Die Frage, ob die Figur der „Anlagestimmung“ auch im Anwendungsbereich des Investmentfondsgesetzes bzw des Kapitalmarktgesetzes anzuerkennen und ein Anscheinsbeweis zuzulassen ist, stellt sich im vorliegenden Fall aber schon deshalb nicht, weil das Vorbringen der Kläger zusammenfassend lediglich dahin zu verstehen ist, sie seien durch die ihnen zur Verfügung gestellten (mangelhaft kontrollierten und daher unrichtigen bzw unvollständigen) Werbe- bzw Informationsunterlagen (insbesondere das „Informationsblatt“ Blg ./G) - im Zusammenspiel mit der sorgfaltswidrigen Beratung - zu ihrer Kaufentscheidung veranlasst worden. Was den Verkaufsprospekt Blg ./2 betrifft, stützen die Kläger ihre Schadenersatzansprüche unter Hinweis auf § 26 Abs 1 InvFG 1993 hingegen auf die Unterlassung dessen Aushändigung. Um zusätzlich die Haftung wegen mangelhafter Kontrolle des Verkaufsprospekts nach § 26 Abs 2 InvFG geltend zu machen, ist ihr Vorbringen nicht ausreichend spezifiziert. Trotz Erörterung in der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz, hinsichtlich der drittbeklagten Partei mangle es an einem konkreten Tatsachenvorbringen (AS 144), brachten die Kläger nämlich wiederum nur vor, aufgrund des Gesamtbilds der vorgelegten Urkunden, insbesondere der Broschüre und dem „Prospekt im weiteren Sinn“, Blg ./G ergebe sich der Eindruck, es sei eine risikofreie Rendite von 6 % zu erwarten sowie eine Streuung und Veranlagung innerhalb des europäischen Raums (AS 145). Gemäß § 226 Abs 1 ZPO sind aber Tatsachen, auf welche sich der Anspruch des Klägers in Haupt- und Nebensachen gründet, im Einzelnen kurz und vollständig anzugeben. Alle rechtserheblichen Tatsachen müssen vollständig vorgetragen werden. Die Kläger behaupten - was den Verkaufsprospekt betrifft - jedoch trotz Erörterung bloß die Schadenszufügung durch die drittbeklagte Partei, ohne konkrete Passagen des über fünfzigseitigen Verkaufsprospekts zu benennen, die unrichtig, unvollständig oder irreführend sein sollen. Insbesondere im Hinblick auf das an anderer Stelle erstattete Vorbringen, die in den Informationsmaterialien zur Risikostreuung enthaltenen Angaben wichen von jenen im Verkaufsprospekt ab und bei Kenntnis der im Verkaufsprospekt enthaltenen Risikohinweise wäre die Kaufentscheidung unterblieben, bleibt unklar, in Bezug auf welche Angaben die drittbeklagte Partei ihrer Kontrollpflicht nicht nachgekommen sein soll. Zur Konkretisierung der aus der mangelhaften Kontrolle des Verkaufsprospekts abgeleiteten Ansprüche reicht auch die Wiedergabe der verba legalia des § 26 Abs 2 InvFG in Verbindung mit dem Anführen des Verkaufsprospekts als Beweismittel nicht aus, müsste doch das Gericht selbst herausfinden, welche im Verkaufsprospekt enthaltenen Angaben unrichtig oder unvollständig sind und inwiefern die drittbeklagte Partei ihren Kontrollpflichten sorgfaltswidrig nicht nachgekommen ist, sodass es zu der behaupteten rechtswidrigen Schädigung der Kläger kommen konnte. Ihr Vorbringen enthält zudem keine Hinweise darauf, dass sie sich in Bezug auf den Verkaufsprospekt auf das (Fort-)Bestehen einer „positiven Anlagestimmung“ berufen hätten wollen.

Soweit die Kläger Prospekthaftungsansprüche (auch) wegen mangelhafter Kontrolle des Verkaufsprospekts geltend machen sollten, ist ihrer Revision demnach der Erfolg zu versagen. Insofern liegt ein abschließend erledigter Streitpunkt vor, der im fortzusetzenden Verfahren nur mehr aufgrund von Tatsachen neu aufgerollt werden könnte, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind (RIS-Justiz RS0042458 [T8, T12]; RS0042493 [T2]; Kodek in Rechberger, ZPO³ § 496 Rz 5 mwN).

Aus den zu Pkt. I., II. und III.1. und III.2. angeführten Gründen ist die Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen aber unumgänglich.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.