OGH 4Ob80/07d

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in seinem Ausspruch über das Unterlassungsbegehren dahin abgeändert, dass es als Teilurteil wie folgt lautet:

„Die Beklagte ist schuldig, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die Zeitung 'R*****' unter Hinweis auf eine Reichweitenerhebung eine Spitzenstellung zu behaupten, dies insbesondere durch die Behauptung, die R***** sei aufgrund der Media-Analyse 2005 'OÖ`s erfolgreichste Wochenzeitung' und/oder 'spitze', wenn die Erhebung nicht alle Konkurrenzzeitungen erfasst und die Beklagte nicht auf diesen Umstand hinweist.

Das Mehrbegehren, diese Behauptungen ganz allgemein sowie die weiteren Behauptungen, die R***** habe 625.000 Leser und/oder eine Reichweite von 54,3 %, und/oder die R***** sei 'meistgelesenes Printmedium und wichtigster Partner der Werbewirtschaft in Oberösterreich', als irreführend zu verbieten, und die Eventualbegehren werden abgewiesen."

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen wird der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen, also im Ausspruch über das Veröffentlichungs- und das Zahlungsbegehren, wird das angefochtene Urteil aufgehoben, und die Rechtssache wird insofern zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Parteien stehen im Wettbewerb auf dem Oberösterreichischen Zeitungsmarkt. Die Zeitschrift „T*****" der Klägerin erscheint einmal in der Woche als Gratiszeitung, die „R*****" der Beklagten erscheint unter der Woche in 14 Regionalausgaben als kombinierte Gratis- und Kaufzeitung (R***** Wochentagsausgabe) und am Wochenende als Gratiszeitung (Sonntags-R*****).

Die Wochentagsausgabe der R***** hat nach der Media-Analyse 2005 eine Reichweite von 625.000 Lesern (54,3 %). Die Sonntags-R***** und die Zeitschrift „T*****" sind in der Media-Analyse 2005 nicht enthalten, da diese Erhebung auf Kaufzeitungen beschränkt ist. Nach der Regioprint 2005 liegen die Reichweiten von Sonntags-R*****, R***** Wochentagsausgabe und T***** einzeln genommen innerhalb der Schwankungsbreite.

Die Beklagte warb für die R***** mehrfach unter Bezugnahme auf die Media-Analyse 2005 mit Aussagen wie „OÖ' erfolgreichste Wochenzeitung" und „Die R***** ist spitze". Dabei nannte sie - unter korrekter Angabe der Schwankungsbreiten - die in der Media-Analyse 2005 ermittelte Reichweite der Wochentagsausgabe. Weiters führte sie in einer Stellenanzeige für freie Mitarbeiter aus: „Mit ihren 14 Regionalausgaben der wochentags erscheinenden R***** und der gratis verteilten Sonntags-R***** sowie dem korrekt-Kleinanzeiger zählen wir zu den größten Medienhäusern Österreichs. Damit ist die R***** meistgelesenes Printmedium und wichtigster Partner der Werbewirtschaft in Oberösterreich."

Die Klägerin beantragt, der Beklagten diese und sinngleiche Werbeaussagen als irreführend zu verbieten. Mehrere „Eventualbegehren" richten sich auf die Untersagung derselben Äußerungen mit anderer rechtlicher Qualifikation (§§ 1 und 7 UWG, § 1330 ABGB). Weiters begehrt die Klägerin „vorerst" Schadenersatz von 1.000 EUR und die Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteils in verschiedenen Medien. Die Beklagte habe unter Hinweis auf die Media-Analyse 2005 eine Spitzenstellung behauptet. Dabei habe sie aber nicht darauf hingewiesen, dass diese Erhebung nur Kaufzeitungen erfasse. Weiters sei „ein Kombivergleich von T***** + O***** mit den R*****-Medien [..] nicht zulässig." Aus der Regioprint ergebe sich kein (eindeutiger) Vorsprung einer der beiden Zeitungen der Beklagten gegenüber jener der Klägerin. Auch insofern sei die Spitzenstellungsbehauptung daher unrichtig. Das Schadenersatzbegehren sei durch die von der Klägerin geleistete „Aufklärungsarbeit" und den Verlust potenzieller Anzeigenkunden begründet; die Höhe könne nach § 273 ZPO festgesetzt werden. Da die Werbung einem größeren Personenkreis bekannt geworden sei, bestehe ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagte wendet ein, die angesprochenen Kreise würden die beanstandeten Aussagen als marktschreierische Übertreibungen erkennen, die keinen überprüfbaren Tatsachenkern hätten. Zudem handle es sich dabei um „Werturteile", die schon deswegen einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung entzogen seien. Die Aussagen zur Reichweite der Wochentagsausgabe beruhten auf der Media-Analyse 2005, seien sachlich richtig und könnten daher nicht untersagt werden. Das gelte auch für die Spitzenstellungsbehauptungen, wenn man ihnen einen überprüfbaren Tatsachenkern unterstellen wollte. Unter den von der Media-Analyse 2005 erfassten (Kauf-)Wochenzeitungen liege die Wochentagsausgabe der R***** an der Spitze. Auch nach der Regioprint liege die Kombination von Wochentags- und Sonntagsausgabe, die „zulässig in der Mediendatenerhebung gebildet wurde", weit vor den Zeitungen der Klägerin.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Media-Analyse 2005 habe Gratiszeitungen nicht erfasst, weswegen die damit begründete Spitzenstellungsbehauptung unzulässig gewesen sei. Die Beklagte könne sich für ihre Aussagen auch nicht auf die Regioprint stützen, da dort keine der drei Zeitungen eine Spitzenstellung aufweise. Der Schadenersatz sei nach § 273 ZPO ohne weiteres Beweisverfahren mit 1.000 EUR festzusetzen. Das Veröffentlichungsbegehren sei zur Gänze berechtigt, da die Beklagte die beanstandeten Werbeaussagen in allen darin genannten Medien getätigt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Angaben zur Leserzahl und zum Marktanteil der Wochentagsausgabe seien objektiv richtig. Die Formulierung „spitze" sei eine reklamehafte Übertreibung und daher nicht zur Irreführung geeignet. In den Formulierungen „Oberösterreichs erfolgreichste Wochenzeitung" und „das meistgelesene Printmedium und der wichtigste Partner der Werbewirtschaft in Oberösterreich" liege zwar eine Spitzenstellungsbehauptung. Deren Unrichtigkeit leite die Klägerin aber nur daraus ab, dass die Reichweiten der Wochentags- und der Sonntagsausgabe nicht zusammengerechnet werden dürften. Die Beklagte habe sich aber in der Anzeige, die die letztgenannte Aussage enthalten habe, hinreichend deutlich auf eine Kombination der beiden Ausgaben bezogen. Die Werbebehauptung sei daher nicht dahin aufzufassen, dass schon eine der beiden Ausgaben eine Spitzenstellung aufweise. Dass die Spitzenstellung auch bei Zusammenrechnung nicht vorliege, habe die Klägerin nicht behauptet.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung zur Werbung mit Reichweitenerhebungen abgewichen ist; sie ist auch teilweise berechtigt.

1. Anders als vom Berufungsgericht angenommen besteht das Unterlassungsbegehren teilweise zu Recht.

1.1. Die Beklagte hat mehrfach unter Hinweis auf die Media-Analyse 2005 eine Spitzenstellung behauptet. Dabei handelte es sich um keine reklamehaften Übertreibungen, die nach stRsp (RIS-Justiz RS0078301) mangels Eignung zur Irreführung nicht gegen § 2 UWG verstoßen. Vielmehr bezogen sich sowohl die Aussage „OÖ's erfolgreichste Wochenzeitung" als auch die Formulierung „Die R***** ist spitze" eindeutig auf die in der Media-Analyse 2005 ermittelten Reichweiten. Damit mussten die angesprochenen Kreise beide Aussagen ohne jeden Zweifel als überprüfbare Tatsachenbehauptungen ansehen. Auf die wettbewerbsrechtliche Unklarheitenregel (RIS-Justiz RS0078428), die grundsätzlich auch für die Abgrenzung zwischen marktschreierischen Anpreisungen und ernstzunehmenden Spitzenstellungsbehauptungen gilt (RIS-Justiz RS0078274), muss daher gar nicht zurückgegriffen werden.

1.2. Werbung mit einer Spitzenstellung ist nur zulässig, wenn sie nicht zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.

Betrifft sie eine bereits verlegte Zeitschrift, muss unter

Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite ein stetiger und

erheblicher Vorsprung vor allen Mitbewerbern vorliegen (4 Ob 76/95 =

MR 1995, 233 - meistzitierte Tageszeitung; 4 Ob 331/99a = ÖBl-LS

2000/62 = ÖBl-LS 2000/65 - Nr. 1 im Bezirk; 4 Ob 290/00a = ÖBl 2001,

262 - net@line; zuletzt etwa 4 Ob 96/06f). Wenn eine als Quelle

angeführte Studie nicht alle in Frage kommenden Medien erfasst, muss

auf diesen Umstand hingewiesen werden (4 Ob 75/04i = ÖBl-LS 2004/142

- Regionalmarkt; 4 Ob 94/05k = wbl 2005, 538 - Regioprint; 4 Ob

96/06f = MR 2006, 329 - zukünftige Spitzenstellung).

1.3. Die Beklagte hat aufgrund der Media-Analyse 2005 eine Spitzenstellung behauptet, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Erhebung nur Kaufzeitungen und damit nicht alle Konkurrenzprodukte erfasst. Darin liegt nach der oben dargestellten Rsp ein Verstoß gegen § 2 UWG. Insofern ist der Unterlassungsanspruch daher berechtigt, und zwar insbesondere für die Aussagen, die R***** sei „OÖ's erfolgreichste Wochenzeitung" bzw „spitze". Bei der Formulierung des Verbots ist allerdings klarzustellen, dass diese Aussagen nicht generell unzulässig sind, sondern nur unter der Voraussetzung, dass die Beklagte damit eine Spitzenstellung aufgrund einer bestimmten Reichweitenerhebung behauptet und nicht gleichzeitig auf deren Unvollständigkeit hinweist. Der Spruch ist daher insofern - im Sinn des von der Klägerin ohnehin (auch) Gewollten - deutlicher zu fassen.

2. Im Übrigen ist das Unterlassungsbegehren aber nicht berechtigt.

2.1. Die von der Klägerin beanstandeten Angaben über die Reichweite der R*****-Wochentagsausgabe sind - auch im Zusammenhang betrachtet - sachlich richtig. Ausführungen des Erstgerichts, die bei isolierter Betrachtung als Feststellung der Unrichtigkeit gewertet werden könnten und die die Beklagte daher in ihrer Berufung bekämpft hatte, sind offenkundig ein missverständlich formulierter Teil der rechtlichen Beurteilung. Auch die Klägerin gesteht die Richtigkeit der Reichweitenangaben zu (ON 3 S 5), hält aber dennoch an diesem Teil des Unterlassungsbegehrens fest. Eine Begründung dafür enthält auch die Revision nicht.

2.2. Die in einer Stellenanzeige enthaltene Formulierung „Damit ist die R***** meistgelesenes Printmedium und wichtigster Partner der Werbewirtschaft in Oberösterreich" wäre zwar ebenfalls irreführend, wenn sie sich allein auf die Wochentagsausgabe der R***** bezöge. Das ist aber nicht der Fall. Denn aus dem Zusammenhang ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin die Spitzenstellung für eine Kombination von Sonntags- und Wochentagsausgabe behauptete. Dafür stützte sie sich nicht auf die Media-Analyse 2005.

Der Inhalt dieser Anzeige wurde von den Vorinstanzen durch einen Verweis auf Beilage ./F festgestellt. Die diesbezügliche Aktenwidrigkeitsrüge der Revision geht fehl, da die Anzeige tatsächlich in dieser Urkunde aufscheint (Seite 2 der L***** R***** vom 24. Mai 2005). Angesichts dieser eindeutigen Sachverhaltsgrundlage ist es aber auch unerheblich, dass das Erstgericht missverständlich festhielt, die Beklagte habe (auch) diese Formulierung „ausgehend" von der Media-Analyse 2005 getroffen. Damit hat das Erstgericht offenkundig gemeint, dass die Media-Analyse 2005 der Anlass (auch) für diese Werbung war. Das ist aber unerheblich, da es für die Beurteilung der Irreführungseignung nur auf den tatsächlichen Inhalt der Anzeige ankommt.

Die von der Beklagten beworbene Kombination ist - ebenso wie eine Kombination von mehreren Medien der Klägerin - in den Regioprint-Erhebungen enthalten. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Spitzenstellungsbehauptung für diese Kombination - etwa im Hinblick auf Schwankungsbreiten - unrichtig wäre. Die Klägerin hat sich in erster Instanz auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte ihre Quelle (die Regioprint) in der Anzeige nicht genannt hatte; sie hat ihr Begehren auch nicht in diesem Sinn formuliert. Auf die Frage, ob eine ernstzunehmende Spitzenstellungsbehauptung ohne Angabe der Quelle zulässig ist (vgl RIS-Justiz RS0113320), kommt es daher nicht an (zur Maßgeblichkeit des Antragsvorbringens 4 Ob 56/06y = MR 2006, 398 [Korn] - Salzburger Medien).

Ebenso wenig von erstinstanzlichem Vorbringen gedeckt ist das Argument in der Revision, die in den Regioprint-Erhebungen vorgenommene „Zusammenrechnung" sei jedenfalls irreführend, und zwar wegen der grundsätzlichen Nichtvergleichbarkeit von Kauf- und Gratiszeitungen (vgl aber 4 Ob 2066/96v = MR 1996, 160 - Kombinationsnachlass) und wegen eines unterschiedlichen Erscheinungsbilds der beiden Ausgaben (das den angesprochen Kreisen aber wohl ohnehin bekannt sein müsste). Auch diese Erwägungen können den Unterlassungsanspruch daher nicht begründen.

2.3. Nach den „Eventualbegehren" sollen die schon vom Hauptbegehren erfassten Äußerungen mit anderer Begründung (§§ 1, 7 UWG, § 1330 ABGB) untersagt werden. Auch die Revision führt aber nicht aus, weshalb diese Äußerungen, soweit sie nicht zur Irreführung geeignet sind, sittenwidrig, herabsetzend, kreditschädigend oder sonst rechtswidrig sein sollten. Daher scheitern auch die Eventualbegehren.

3. Aufgrund der bisherigen Erwägungen kann das Unterlassungsbegehren mit einem Teilurteil erledigt werden. Demgegenüber sind die Begehren auf Urteilsveröffentlichung und Schadenersatz noch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner vom Senat nicht geteilten Rechtsansicht, die Beklagte habe nicht rechtswidrig gehandelt, weder die Verfahrensrüge zum Schadenersatzbegehren noch die Beweisrüge zum Veröffentlichungsbegehren erledigt (Zulässigkeit der Anwendung von § 273 ZPO [RIS-Justiz RS0040282]; konkrete Erscheinungsorte der beanstandeten Äußerungen). Insofern ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich für das Teilurteil auf § 52 Abs 2 ZPO und für den Aufhebungsbeschluss auf § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO.