OGH 4Ob76/95

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagten Parteien sind schuldig, beim Vertrieb der Tageszeitung "Der Standard" die Werbebehauptung "Österreichs meistzitierte Tageszeitung" oder Behauptungen ähnlichen Inhalts zu unterlassen, wenn der behauptete Vorsprung einen angemessenen Zeitraum vor der Aufstellung der Werbebehauptung nicht oder nicht mehr in ausreichendem Maße gegeben war. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren, den beklagten Parteien die genannte Werbebehauptung ohne Einschränkungen zu untersagen, wird abgewiesen."

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Verlegerin der Tageszeitung "Die Presse", die Erstbeklagte Medieninhaberin der Tageszeitung "Der Standard"; die Zweitbeklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

Die Beklagten warben ua mit einem am 21.12.1991 im österreichischen Rundfunk ausgestrahlten Hörfunkspot mit der Behauptung, daß "Der Standard" Österreichs meistzitierte (Tages-)Zeitung sei.

Im Auftrag der Beklagten durchgeführte Untersuchungen ergaben folgende Ergebnisse über die Anzahl der Zitierungen:

Im Zeitraum vom 10.8. bis 10.10.1991 wurden (außer den Streitteilen) fünf weitere österreichische Tageszeitungen in die Zählung einbezogen; in diesem Zeitraum wurde "Der Standard" 707 mal von anderen Medien zitiert, davon 151 mal von inländischen Zeitungen und vom ORF und 556 mal von ausländischen Medien. Die zweitplazierte Tageszeitung "Die Presse" wurde hingegen in diesem Zeitraum insgesamt 180 mal von anderen Medien zitiert, wovon 41 Zitierungen auf inländische Zeitungen und den ORF, 139 Zitierungen auf ausländische Medien fallen.

Im Zeitraum vom 3.12. bis 20.12.1991 wurde "Die Presse" 160 mal von anderen Medien zitiert, davon 49 mal im Inland und 111 mal im Ausland. Die Tageszeitung "Der Standard" kam in diesem Zeitraum auf 163 Zitierungen, davon 74 im Inland und 89 im Ausland.

Für den Zeitraum vom 21.12. bis 31.12.1991 ergab die Zählung für "Die Presse" 76 Zitierungen, davon 13 im Inland und 63 im Ausland, für die Tageszeitung "Der Standard" 47 Zitierungen, davon 13 im Inland und 34 im Ausland.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten, beim Vertrieb der Tageszeitung "Der Standard" die Werbebehauptung "Österreichs meistzitierte Tageszeitung" oder Behauptungen ähnlichen Inhalts zu unterlassen;

in eventu:

Die Werbebehauptung "Österreichs meistzitierte Tageszeitung" oder Behauptungen ähnlichen Inhalts ohne Anführung, von wem und in welchem Zeitraum die Zeitung "Der Standard" am häufigsten von allen österreichischen Tageszeitungen zitiert wird, und/oder ohne Anführung der demoskopischen Untersuchung, auf die sich die Werbebehauptung bezieht, zu unterlassen.

Weiters erhob die Klägerin ein nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens bildendes Urteilsveröffentlichungsbegehren.

Die Beklagten hätten mit der beanstandeten Werbebehauptung nicht nur in den Ausgaben ihrer Tageszeitung vom 27.9. bis 29.9. und 11.10.1991, sowie in einer Vielzahl von Zeitungen, zuletzt in der Zeitschrift "Extradienst" Nr.18/91 vom September 1991, sondern auch in Rundfunkspots am 14.10., 26.10. und 21.12.1991 geworben. Sie nähme damit eine Spitzenstellung auf dem für Qualitätszeitungen maßgebenden Sektor des Zitiertwerdens in Anspruch. Die Aussage, daß "Der Standard" Österreichs meistzitierte Tageszeitung sei, bleibe ohne Hinweis auf ihren räumlichen oder zeitlichen Geltungsbereich irreführend; auch lasse sich aus den Werbeankündigungen nicht entnehmen, in welchen Medien oder bei welchen Personen "Der Standard" die am häufigsten zitierte österreichische Tageszeitung gewesen sei und auf welche Untersuchung sich diese Aussage bezogen habe. Selbst wenn die Angabe in einem Teilbereich richtig sei, vermittle sie dem Publikum wegen der Vielzahl von Deutungsmöglichkeiten einen unrichtigen Gesamteindruck. Eine Untersuchung für den Zeitraum vom 4.12. bis 31.12.1991 habe einen Vorsprung der Zitate "Der Presse" in in- und ausländischen Printmedien, inländischen Radio- und Fernsehsendungen sowie in inländischen elektronischen Medien ergeben. Für diesen Zeitraum sei die Werbebehauptung der Beklagten demnach unrichtig.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Bis zum 16.12.1991, dem Zeitpunkt der (innerbetrieblichen) Veranlassung des am 21.12.1991 ausgestrahlten Hörfunkspots, sei die in der beanstandeten Werbung behauptete Spitzenstellung tatsächlich vorgelegen. In dem für die Beurteilung maßgebenden Beobachtungszeitraum sei die behauptete Spitzenstellung eindeutig gegeben gewesen.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungshauptbegehren mit dem Zusatz "wenn die Behauptungen unrichtig sind" statt, dem Veröffentlichungsbegehren jedoch nur teilweise. Die Beklagten hätten mit der Behauptung, daß "Der Standard" die meistzitierte österreichische Tageszeitung sei, ohne Einschränkung geworben. Die angesprochenen Verkehrskreise müßten daher annehmen, daß die behauptete Spitzenstellung durch längere Zeit hindurch, so auch noch im Zeitpunkt der Sendung des Werbespots im Hörfunk in und außerhalb Österreichs bestanden habe. Kurz vor der Ausstrahlung des Hörfunkspots habe "Der Standard" aber nicht mehr die behauptete Spitzenstellung beim Zitiertwerden erreicht.

Das Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil die Entscheidung des Erstgerichts über den Unterlassungsanspruch und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Im übrigen hob es das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen (allfälligen) Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, sprach das Berufungsgericht nicht aus.

Entgegen der Ansicht der Beklagten reiche ein geringer Vorsprung in der Anzahl der Zitierungen zum Zeitpunkt der Produktion des Hörfunkspots nicht aus, um die behauptete Spitzenstellung zu rechtfertigen. Eine Superlativwerbung setze eine erhebliche Sonderstellung des Werbenden voraus. Ein nur geringfügiger Vorsprung genüge dafür in der Regel nicht. Die Spitzenstellung müsse vielmehr so offenkundig und so beträchtlich sein, daß sie für einen längeren Zeitraum von allen voraussehbaren wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig erscheine. Ohne Belang sei, daß der behauptete Vorsprung im Sommer 1991 vorhanden war. Daß "Der Standard" seit Jänner 1992 wiederum mit großem Vorsprung am häufigsten zitiert werde, besage ebenfalls nichts.

Rechtliche Beurteilung​

Die von den Beklagten gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig, weil das Gebot, die Werbebehauptung "Österreichs meistgelesene Tageszeitung" zu unterlassen, wenn diese unrichtig ist, zu weit gefaßt ist und nicht berücksichtigt, daß der behauptete Vorsprung längere Zeit vor der zuletzt beanstandeten Ausstrahlung des Hörfunkspots bestanden hat; sie ist daher auch teilweise berechtigt.

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die Werbung mit einer Spitzenstellung primär nach § 2 UWG zu beurteilen und daher wettbewerbsrechtlich (nur) dann zu beanstanden ist, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (ÖBl 1981, 102 - Ersatzteillager; ÖBl 1989, 42 - 7 von 10 Vorarlbergern; MR 1989, 30 - Österreichs Textilzeitung; MR 1990, 195 - Tanzstudio; ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich uva). Sie ist also grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 858 Rz 75 zu § 3 dUWG; ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich uva). Dafür genügt es aber in aller Regel nicht, daß der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat; der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muß deutlich und stetig sein (Baumbach-Hefermehl aaO 859; ÖBl 1981, 102 - Ersatzteillager; ÖBl 1982, 124 - Thermoservice; ÖBl 1993, 238 - Reichweitenvergleich uva).

In der Zeit vom 10.8. bis 10.10.1991 hatte "Der Standard" vor allen anderen österreichischen Tageszeitungen einen beachtlichen Vorsprung (707 Zitierungen im In- und Ausland gegenüber 180 der zweitplazierten Klägerin. Der Gebrauch des Werbeslogans "Österreichs meistzitierte Tageszeitung" im September und Oktober 1991 ist daher nicht zu beanstanden. Die Beklagten verwendeten den Werbespruch aber auch noch in einem am 21.12.1991 gesendeten Hörfunkspot. In der Zeit vom 3.12. bis 20.12.1991 waren die Zitierungen der Tageszeitungen "Die Presse" und "Der Standard" im In- und Ausland jedoch annähernd gleich (160 gegenüber 163). In der Zeit vom 21.12. bis 31.12. hatte die Klägerin mit der Zitierung der Tageszeitung "Die Presse" im In- und Ausland gegenüber der Erstbeklagten sogar einen Vorsprung (76 gegenüber 47), so daß die Zitierungen der Tageszeitung "Die Presse" gegenüber der Tageszeitung "Der Standard" auch bei Zugrundelegung des gesamten Dezember 1991 als Beobachtungszeitraum überwogen (236 gegenüber 210). In diesen beiden Zeiträumen (Behauptungen und Feststellungen über den Zeitraum vom 11.10.1991 bis 2.12.1991 liegen nicht vor) hatte die Erstbeklagte somit insgesamt gegenüber der Klägerin einen Vorsprung.

Bei der Beurteilung, ob der Werbende im Rahmen der von ihm behaupteten Spitzenstellung einen deutlichen und dauerhaften Vorsprung hat, dürfen Schwankungen nicht außer Betracht bleiben, die eine gewisse Dauer haben und so stark sind, daß der Vorsprung nicht mehr die für die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung ausreicht oder überhaupt verlorengeht. Der Vorsprung muß zwar nicht "jede Sekunde" aber doch einen überschaubaren Zeitraum vor der Werbung gegeben sein. Geht ein eindeutiger Vorsprung in dem maßgebenden Zeitraum verloren, dann darf mit der Spitzenstellung auch dann nicht mehr geworben werden, wenn sie unter Einbeziehung des Vorsprunges in einem weiter davorliegenden Zeitraum rein rechnerisch noch gegeben wäre. Die Dauer dieses maßgebenden Zeitraums hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab und kann daher nicht generell festgelegt werden. Wird mit einem besonders großen Vorsprung geworben, dann muß auch dieser Zeitraum länger angesetzt werden. Wird der Vorsprung in der Werbung aber nicht näher dargelegt, dann kann dieser Zeitraum kürzer bemessen werden. Bei einer Werbung für Tageszeitungen mit einer nicht näher beschriebenen Spitzenstellung auf dem Gebiet des Zitiertwerdens nimmt der Senat diesen Zeitraum mit drei Wochen an. War der behauptete Vorsprung demnach in den letzten drei Wochen vor der Werbung vom 21.12.1991 nicht mehr gegeben, dann ist die damals aufgestellte Behauptung einer Spitzenstellung selbst dann irreführend, wenn der Vorsprung insgesamt in einem längeren Zeitraum davor gegeben war. Damit, daß sich der behauptete Vorsprung rechnerisch nur dann ergibt, wenn man den Beobachtungszeitraum auf Monate erstreckt, rechnen die angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung nicht.

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß der für die Beurteilung der Richtigkeit einer Werbeankündigung maßgebende Zeitpunkt jener ist, in dem sie gemacht wurde. Bei der Ausstrahlung eines Werbespots ist das der Tag der Sendung. Aus der besonderen Fallgestaltung, die der Entscheidung ÖBl 1994, 129 - Testleserangebot zugrundelag, ist für den Standpunkt der Beklagten, daß es vielmehr auf den Tag der innerbetrieblichen Veranlassung ankomme, nichts zu gewinnen. Dort hatte ein Zeitungsunternehmen in einem an sogenannte "Testleser" gerichteten Schreiben eine Zugabe zu einem Zeitungsabonnement angeboten: Im Zeitpunkt des Absendens dieses Anbots war § 9a Abs 1 Z 1 UWG idF der UWG-Novelle 1993 BGBl 1993/227 noch nicht in Kraft, das Anbieten unentgeltlicher Zugaben neben periodischen Druckwerken nicht verboten; wohl war das aber im Zeitpunkt des Zugehens dieses Angebots durch die "Testleser" der Fall. Ein (erstmaliges) Zuwiderhandeln gegen das neue Zugabenverbot nach dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 1993 lag nicht vor. Der OGH sprach damals aus, daß im Versenden der beanstandeten Werbeankündigung noch kein Zuwiderhandeln gegen das in diesem Zeitpunkt noch nicht geltende Verbot erblickt werden könne und keine Veranlassung für die Vermutung bestehe, daß das beklagte Zeitungsunternehmen geneigt sei, gegen die neue Bestimmung zu verstoßen. Die in den Rechtssatz der Veröffentlichung dieser Entscheidung in MR 1994 aufgenommene Passage, daß die Rechtswidrigkeit einer Ankündigung nach dem Zeitpunkt ihrer Veranlassung zu beurteilen sei, ist der Entscheidung nicht so zu entnehmen. Keinesfalls wurde darin ausgesprochen, daß die Unrichtigkeit von Werbeangaben nicht nach den im Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung, sondern nach den im Zeitpunkt ihrer (innerbetrieblichen) Veranlassung bestehenden Verhältnissen zu beurteilen sei. Damit würde ein in § 2 UWG für Unterlassungsansprüche nicht vorgesehenes subjektives Element in die Entscheidung getragen.

Das Berufungsgericht hat sich auch nicht von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts entfernt. Von einer erheblichen Sonderstellung der Beklagten auf dem Gebiet des Zitiertwerdens konnte ab dem 1.(3.)12.1991 nicht mehr die Rede sein. Darauf, ob dieses "Kippen" des bisher gegebenen Vorsprungs vorhersehbar war, kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die am 21.12.1991 verbreitete Ankündigung, jedenfalls objektiv unrichtig war, nicht an. Allerdings bedarf das beantragte Unterlassungsgebot im Hinblick auf die festgestellte Spitzenstellung der Beklagten einige Zeit vor der letzten beanstandeten Werbung einer Einschränkung dahin, daß die Beklagten die Werbebehauptung, der Standard sei die meistzitierte Österreichische Tageszeitung, nur dann zu unterlassen haben, wenn der behauptete Vorsprung einen angemessenen Zeitraum vor der Aufstellung der Werbebehauptung nicht oder nicht mehr in ausreichendem Maße gegeben war.

Der Unterlassungstitel war nicht auf Zitierungen in österreichischen Medien abzustellen, weil auch die beanstandeten Werbeankündigungen nicht auf Zitierungen in Österreich beschränkt waren und dem angesprochenen Leserpublikum von Qualitätszeitungen durchaus geläufig ist, daß das Zitieren ausländischer Tageszeitungen im Pressewesen durchaus üblich ist. Daß die Tageszeitung "Der Standard" vom 3.12. bis 20.12.1991 mit den Zitierungen in inländischen Medien vor der Tageszeitung "Die Presse" führte (74 gegenüber 49), kann daher zu keinem anderen Ergebnis führen.

Die außerordentliche Revision hatte daher nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.