Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die vom Rekurswerber behauptete Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz - angebliche nicht gegebene Möglichkeit, zum Gutachten eines Sachverständigen Stellung zu nehmen - wurde bereits vom Rekursgericht verneint; eine vom Gericht zweiter Instanz verneinte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann auch im Außerstreitverfahren nicht nochmals mit Revisionsrekurs geltend gemacht werden (1 Ob 264/01g mwN; SZ 65/84 uva). Im Übrigen hat das Erstgericht dem Vater die Möglichkeit, sich zum Sachverständigengutachten schriftlich zu äußern, ohnehin eingeräumt (ON 49).
Nur dort, wo das Gesetz eine mündliche Verhandlung zwingend vorschreibt, bedeutet die gesetzwidrige Hinderung einer Partei, daran teilzunehmen, bzw die Nichtdurchführung einer solchen Verhandlung den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO2 § 477 Rz 7 mwN). Eine mündliche Verhandlung ist im Obsorgeverfahren nicht (zwingend) vorgesehen; das rechtliche Gehör des Vaters wurde auf andere Weise ausreichend gewahrt. Er hat ohnehin Gelegenheit bekommen, auch zum Gutachten Stellung zu beziehen.
Insoweit in dem Umstand, dass das Erstgericht trotz des Antrags des unehelichen Vaters, das Gutachten des Sachverständigen in einer mündlichen Verhandlung zu erörtern, eine mündliche Verhandlung nicht anberaumte, ein Verfahrensmangel erblickt werden könnte, hat das Rekursgericht auch diesen verneint. Ein vom Rekursgericht verneinter Verfahrensmangel erster Instanz kann in einem Revisionsrekurs aber nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, sofern eine Durchbrechung dieses Grundsatzes aus Gründen des Kindeswohls nicht erforderlich ist (6 Ob 172/02s; 3 Ob 103/02x; 7 Ob 65/03i; RIS-Justiz RS0050037). Letzteres ist jedoch hier zu verneinen. In der Ansicht des Rekursgerichtes das die umfangreiche Sachverhaltsermittlung keiner Ergänzung mehr bedarf, um über den Obsorgeantrag des Vaters entscheiden zu können, ist eine aufzugreifende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken.
Die uneheliche Mutter ist gemäß § 166 Satz 1 ABGB allein obsorgeberechtigt. Die vom Vater angestrebte alleinige Obsorge setzt voraus, dass § 176 Abs 1 ABGB Platz greift. Die Entziehung der Obsorge darf grundsätzlich nur als äußerste Notmaßnahme unter Anlegung eines strengen Maßstabs angeordnet werden (4 Ob 186/01h mwN). Unter dem Begriff der Gefährdung des Kindeswohls im Sinn des § 176 ABGB ist nach den Gesetzesmaterialien nicht geradezu ein Missbrauch der elterlichen Befugnisse zu verstehen. Es genügt, dass die elterlichen Pflichten (objektiv) nicht erfüllt oder (subjektiv) gröblich vernachlässigt worden sind oder die Eltern (der Obsorgeberechtigte) durch ihr (sein) Gesamtverhalten das Wohl des Kindes gefährden. Nach dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt ist nicht zu erkennen, dass die Mutter durch ihr Verhalten das Wohl des Minderjährigen gefährden würde. Allein der Umstand, dass es dem Kind beim anderen Elternteil besser ginge oder der andere Elternteil ebenso gut oder besser zur Obsorge geeignet sei, ist kein Anlass für eine Maßnahme nach § 176 ABGB (SZ 65/84; EFSlg 78.177; JBl 1996, 714; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 §§ 176 bis 176b Rz 1a mwN).
Ein Abweichen von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist in diesem Einzelfall nicht zu erkennen. Der Oberste Gerichtshof ist an der Beweiswürdigung der Vorinstanzen und an deren Feststellungen gebunden. Dazu gehört auch die Frage, ob die vorliegenden Sachverständigengutachten die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen (RIS-Justiz RS0040592).
Es liegt insgesamt keine über diesen Anlassfall hinausgehende Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG vor. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO).