OGH 3Ob281/00w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Das Erstgericht hatte der betreibenden Partei antragsgemäß sowohl die Zwangsverwaltung als auch die Zwangsversteigerung von Liegenschaften und Liegenschaftsanteilen der späteren Gemeinschuldner bewilligt. Am 14. 4. 1997 wurden dem Zwangsverwalter die zu verwaltenden Liegenschaften übergeben.

Mit Beschluss vom 27. 10. 1998 (ON 91) bewilligte das Erstgericht über Antrag des Zwangsverwalters die saisonbedingte Schließung des Hotels und die Abmeldung sämtlicher Mitarbeiter bei der Gebietskrankenkasse.

Mit dem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren ging die Zwangsverwaltung mit Wirkung vom 6. 11. 1998 in eine einstweilige Verwaltung zu Gunsten der Ersteherin über (3 Ob 94/99s = ON 138 im E-Akt).

Am 9. 12. 1998 wurde über das Vermögen der verpflichteten Parteien des Exekutionsverfahrens der Konkurs eröffnet und der Rechtsanwalt Dr. Joachim Wilhelm Leupold zum Masseverwalter bestellt. Dieser wurde damit (auch) zu deren gesetzlichen Vertreter, was im Kopf der Entscheidung entsprechend zum Ausdruck zu bringen war (3 Ob 251/99d; 3 Ob 134/00b ua).

In der Folge wurden am 14. 1. 1999 die Liegenschaften der Ersteherin übergeben. Mit Beschluss ON 122 beendete das Erstgericht die Zwangsverwaltung und trug dem Zwangsverwalter die Legung der Schlussrechnung auf.

Dieser legte getrennt Abrechnungen für die Zeit vom 1. 7. bis zum 6. 11. 1998 (ON 145) und für die Zeit vom 7. 11. 1998 bis zum 13. 1. 1999 (ON 146) vor. Gegen diese Rechnungen brachte der Masseverwalter Erinnerungen an. Darin brachte er vor, der Zwangsverwalter habe am 16. 11. und 30. 11. 1998 im Eigentum der Gemeinschuldner stehende Vorsorgefondsanteile im Wert von S 235.996,40 verwertet, und so die Erträgnisse der Zwangsverwaltung erhöht bzw den von der betreibenden Partei abzudeckenden Abgang verringert. Die Vorsorgefondsanteile seien nicht Liegenschaftszubehör gewesen und nicht in die Zwangsverwaltungsmasse gefallen. Der Zwangsverwalter habe der Ersteherin auch Umlaufvermögen im Wert von S 562.403,26 übereignet, obwohl dieses nicht Zubehör der Liegenschaft gewesen sei. Aus dem Titel des Schadenersatzes und der ungerechtfertigten Bereicherung beantrage er, die Ersatzforderungen "der verpflichteten Partei" dem Zwangsverwalter bzw der Zwangsverwaltungsmasse gegenüber mit S

831.298 festzustellen und dem Zwangsverwalter die Überweisung dieses Betrages samt Zinsen an "die verpflichtete Partei" binnen 14 Tagen aufzutragen (ON 149).

Das Erstgericht bewilligte mit seinem Beschluss vom 10. 4. 2000 (ON 151) die Abrechnung des Zwangsverwalters für die Zeit vom 1. 7. bis zum 6. 11. 1998 (Punkt I.). Der Ersteherin trug es darin auf, einen Betrag von S 71.830,45 auf das Zwangsverwaltungskonto zu bezahlen (Punkt II.), ferner "bemaß" es die Belohnung des Zwangsverwalters für den gesamten Zwangsverwaltungszeitraum mit S 1,320.000 (Punkt III.) und bestimmte Kosten für die Teilnahme der betreibenden Partei an der Tagsatzung zur Legung der Verwaltungsrechnung (Punkt V.).

Im Punkt IV. dieses Beschlusses wies das Erstgericht die Einwendungen des Masseverwalters und dessen Antrag auf Feststellung einer Ersatzforderung in der Höhe von S 831.298 und im Punkt VI. wies es schließlich dessen Kostenersatzbegehren ab.

In der Begründung führte das Erstgericht aus, dass die verpflichteten Parteien auf den Liegenschaften ein gewerbliches Unternehmen betrieben hätten, wobei diese Liegenschaften zur Gänze dem Betrieb gewidmet seien. In diesem Fall sollten die Zwangsverwaltung der Liegenschaft und die Exekution auf das Unternehmen zusammenfallen, sodass die Erträgnisse einheitlich zu verteilen seien. Es sei nur eine Zwangsverwaltung, und zwar der Liegenschaft nach § 97 EO, zu führen (Heller/Berger/Stix 950 ff). Die Zwangsverwaltung des Unternehmens erfolge daher als Zubehör zur Liegenschaft, wobei auch Zubehör zum Unternehmen mitumfasst sei.

Der Zwangsverwalter habe der Ersteherin ein mit S 557.394,95 errechnetes Umlaufvermögen zur Verfügung gestellt, worin unter anderem Kunden- und Kreditkartenforderungen sowie Warenbestände enthalten seien. Am 14. 1. 1999 habe der Zwangsverwalter der Ersteherin den gesamten Bestand an Waren sowie Hilfs- und Betriebsstoffen im Wert von S 207.894 übergeben.

Den Einwendungen der verpflichteten Parteien sei entgegenzuhalten, dass die Ersteherin das Umlaufvermögen in der Höhe von S 562.403,26 ersetzt habe. Jeder etwaige Vermögensbestandteil zum Stichtag 6. 11. 1999 (gemeint offenbar: 1998) habe überdies nur dadurch entstehen können, dass die betreibende Partei die Zwangsverwaltungskosten bevorschusst habe. Er wäre auch zur Abdeckung des Gesamtabganges aufzuwenden gewesen. Dies beziehe sich auch auf den Erlös aus den Vorsorgefondsanteilen, auch wenn diese erst nach Ende der Zwangsverwaltung im Zeitraum der einstweiligen Verwaltung zu Gunsten des Erstehers erzielt worden sei. Wäre nämlich eine Veräußerung nicht erfolgt, wären diese Anteile, die ebenfalls von der Zwangsverwaltung als Zubehör zum Unternehmen umfasst seien, auszufolgen gewesen. In diesem Fall wäre allerdings der Kontostand um den Erlös geringer gewesen, weshalb ein höherer Fehlbetrag seitens des Erstehers zu leisten wäre. Dieser wäre in beiden Fällen gleich gestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht über Rekurs der verpflichteten Parteien den in den Punkten III. und V. unbekämpften Beschluss des Erstgerichtes in seinen Punkten I. und II. Ferner hob es aus Anlass des Rekurses das Exekutionsverfahren, soweit es die Verhandlung und die Beschlussfassung (Punkte IV. und VI. der angefochtenen Entscheidung) über die "Einwendungen" und Anträge des Masseverwalters betraf, als nichtig auf und wies den in eine Klage umgedeuteten Schriftsatz ON 149 zurück.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs, den bestätigenden Teil betreffend, jedenfalls unzulässig und im Übrigen der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Zum aufhebenden Teil seiner Entscheidung führte das Rekursgericht aus, dass bereits aus Anlass des zulässigen und fristgerechten Rekurses zu prüfen sei, ob die vom Masseverwalter erhobenen Ansprüche einer Regelung im Exekutionsverfahren zugänglich seien.

Im Rahmen der Prüfung der Verwaltungsrechnung und der Tätigkeit des Zwangsverwalters nach § 117 Abs 1 EO habe der Exekutionsrichter auch die Frage zu beantworten, ob es der Zwangsverwalter bei der Führung der ihm überantworteten Geschäfte an der erforderlichen Sorgfalt oder an dem gebotenen Fleiß habe fehlen lassen und inwieweit dadurch eine Schmälerung der Erträgnisse bewirkt worden sei. Ob und in welchem Umfang den Zwangsverwalter eine Ersatzpflicht treffe, habe der Exekutionsrichter bei der Prüfung der Verwaltungsrechnung von Amts wegen festzustellen und eine dem Zwangsverwalter aufgetragene Ersatzleistung von Amts wegen einzutreiben. Die Geltendmachung derartiger Ansprüche im streitigen Rechtsweg sei grundsätzlich ausgeschlossen, was sich aus § 118 EO ergebe. Diese Vorschrift ziele darauf ab, eine rasche und endgültige Erledigung des Rechnungslegungsverfahrens im Interesse aller an der Zwangsverwaltung Beteiligten herbeizuführen (RIS-Justiz RS0002681: SZ 20/197; RZ 1970/62; EvBl 1972/124; RZ 1994/6 = RS0002543; RS0002545: SZ 44/154 ua; Heller/Berger/Stix 1018 f; Schreiber in Purgstaller/Deixler/Hübner § 117 Rz 4; Ballon in Fasching2 I Rz 255).

Der Sinn des § 118 EO liege vornehmlich darin, dem Exekutionsgericht ein Vorgehen gegen einen Zwangsverwalter zu ermöglichen, der durch Mängel und Unregelmäßigkeiten in seiner Geschäftsgebarung Ausfälle an Erträgnissen oder Abgänge aus der Zwangsverwaltungsmasse verschuldet habe. Bejahendenfalls solle er zugleich, losgelöst von einem Rechtsstreit, im Zug des Rechnungslegungsverfahrens zum Ersatz verhalten werden können. Tatsächlich lägen sämtlichen höchstgerichtlichen Entscheidungen, die eine Auseinandersetzung mit dem gegen den Zwangsverwalter erhobenen Ansprüchen im Exekutionsverfahren für geboten erachten, nur solche Sachverhalte zu Grunde, bei denen die mangelhafte Geschäftsführung des Zwangsverwalters zu einer Schmälerung der Zwangsverwaltungsmasse geführt habe. Gerade das Gegenteil werde hier dem Zwangsverwalter vorgeworfen. Er habe durch die Vewertung von Vorsorgefondsanteilen, die gar nicht der Zwangsverwaltung unterlegen seien, und die Veräußerung des Umlaufvermögens an die Ersteherin die Erträgnisse der Zwangsverwaltung unzulässig erhöht. Wenn dies nach dem Dafürhalten des Masseverwalters rechtswidrig und schuldhaft zum Nachteil der Gemeinschuldner geschehen sei, so stelle sein auf Schadenersatz oder ungerechtfertigte Bereicherung gestütztes Leistungsbegehren keinen im Zug der Genehmigung der Verwaltungsrechnung zu klärenden Anspruch dar. Nach Auffassung des Rekursgerichtes sei hiefür der außerstreitige Rechtsweg unzulässig. Es sei daher das Verfahren, soweit es über die "Einwendungen" geführt wurde, und die sich darauf beziehenden Teile des angefochtenen Beschlusses als nichtig aufzuheben und in eine Klage umzudeutende (§ 40a JN) Antrag (wegen sachlicher Unzuständigkeit des Exekutionsgerichtes) zurückzuweisen (Mayr in Rechberger2 § 40a JN Rz 3, 4, § 42 JN Rz 8; 3 Ob 330/98h).

Der ordentliche Revisionsrekurs hinsichtlich des von der Aufhebung als nichtig betroffenen Teiles der Entscheidung sei zuzulassen gewesen, da es an einer Judikatur des Höchstgerichtes zur Anwendbarkeit des entwickelten Grundsatzes der Unzulässigkeit des Rechtswegs für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Zwangsverwalter auf Sachverhalte wie dem vorliegenden mangle.

Rechtliche Beurteilung​

Der allein gegen den aufhebenden Teil dieser Entscheidung erhobene Revisionsrekurs des Masseverwalters, mit dem sie die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinn des vom Masseverwalter in erster Instanz gestellten Antrags sowie die Verpflichtung der betreibenden Partei zum Kostenersatz anstrebt, hilfsweise aber Aufhebungsanträge stellt, ist nicht berechtigt.

Wie sich aus den Abrechnungen des Zwangsverwalters und den sie erledigenden Beschlüssen des Erstgerichts ergibt, haben sowohl der Zwangsverwalter als auch das Erstgericht die Auffassung vertreten,

dass sich (entgegen der Entscheidung ecolex 1994, 811 = JBl 1995, 123

= JUSZ 1631 = ZIK 1995, 63) die Zwangsverwaltung der Liegenschaft

auch auf das darauf von den verpflichteten Parteien bisher betriebene Hotelunternehmen erstreckte, obwohl nicht gleichzeitig nach §§ 331 ff auf das Unternehmen Exekution geführt wurde. Nach dieser (inzwischen durch die Entscheidung ecolex 1998, 840 = ÖBA 1999, 62 bestätigten und von Angst in Angst, EO Rz 3 zu § 97 gebilligten [abw allerdings Oberhammer in Angst, EO Rz 90 f zu § 331]) Entscheidung kann zugleich Exekution durch Zwangsverwaltung der Betriebsliegenschaft und Exekution durch Zwangsverwaltung des auf dieser betriebenen Unternehmens geführt werden, was bedeutet, dass die allein auf die Liegenschaft geführte Exekution durch Zwangsverwaltung nicht auch das darauf betriebene Unternehmen erfasst.

Der Masseverwalter macht, wie auch aus dem Revisionsrekurs deutlich wird, geltend, dass der Zwangsverwalter schuldhaft nicht zur Zwangsverwaltungsmasse gehörende Vermögensbestandteile unwiederbringlich verwertet und zu Unrecht den Erlös dem Ersteher bzw der Zwangsverwaltungsmasse zukommen lassen habe.

Der Abschnitt der Exekutionsordnung über die Zwangsverwaltung (§§ 97 ff) enthält zwar Regelungen des Geschäftskreises des Zwangsverwalters (§ 109 EO) sowie über dessen Befugnisse (§§ 111 f EO). Im § 114 EO wird dem Exekutionsgericht die Überwachung der Geschäftsführung des Verwalters aufgetragen. Eine Regelung der Frage, in welcher Weise Ansprüche gegen den Zwangsverwalter geltend zu machen sind, also im Exekutionsverfahren oder auf dem streitigen Rechtsweg, enthält die Exekutionsordnung nicht. Nur im § 118 Abs 2 EO wird die Frage geregelt, wie dem Verwalter rechtskräftig auferlegte Ersätze hereinzubringen sind. Dies geschieht entweder durch Einrechnung auf die dem Zwangsverwalter zugesprochene Belohnung oder den ihm gebührenden Aufwandsersatz oder durch eine von Amts wegen einzuleitende Exekution in sein Vermögen.

Bereits im Jahr 1918 hatte der Oberste Gerichtshof die Zurückweisung einer Klage gegen einen Zwangsverwalter durch das Berufungsgericht vollkommen gebilligt (s ZBl 1918/250). Dem Exekutionsrichter stehe im Sinn des § 78 EO die Möglichkeit offen, bezüglich strittiger Umstände Beweise aufzunehmen und genau festzustellen, ob und inwieweit die in den vorgebrachten Einwendungen gegen die Zwangsverwalterrechnung gerügten Mängel und Unregelmäßigkeiten der Geschäftsführung des Zwangsverwalters vorlägen und in welchem Umfang der Verwalter etwa zum Ersatz hiezu verhalten sei. Die Geltendmachung solcher Ersatzansprüche im Rechtsweg sei im Sinne des § 118 EO ausgeschlossen. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes im damaligen Verfahren entscheidet das Exekutionsgericht bei Erledigung der Rechnung unter anderem, ob und in welchem Maße der Verwalter deshalb zum Ersatz zu verhalten ist (§ 118 Abs 2 EO), weil von ihm gemachte Ausgaben als nicht gerechtfertigt erklärt wurden, weil er wider die Vorschrift des § 112 EO Verfügungen traf, die zum Nachteile ausschlugen, oder weil durch die Mängel und Unregelmäßigkeiten seiner Geschäftsführung Ausfälle an den Erträgnissen oder Schäden an der verwalteten Liegenschaft entstanden sind. Das den Beteiligten im § 123 der Regierungsvorlage gewährte Recht, derartige Ersätze durch Erhebung der Klage zu verfolgen, sei von der gemeinsamen Konferenz abgelehnt worden, die Realisierung solcher Ersatzansprüche im Rechtswege ausgeschlossen und durch das unmittelbare amtswegige Exekutionsrecht des gegenwärtigen § 118 EO ersetzt.

Den Materialien (vgl Materialien zu den neuen österreichischen Civilprozessgesetzen I 508 und II 648) ist jedoch in keiner Weise zu entnehmen, was unter "rechtskräftig auferlegte Ersätze" im § 118 Abs 2 EO zu verstehen ist.

In der Entscheidung SZ 20/197 hatte sich der Oberste Gerichtshof mit einer Klage des Verpflichteten gegen den Zwangsverwalter auf Schadenersatz wegen Unterlassung der Einhebung von Mietzinsen zu befassen. Im Anschluss an die Entscheidung ZBl 1918/250 wird wiederum ausgeführt, dass bei Erledigung der Rechnung des Zwangsverwalters der Exekutionsrichter insbesondere auch darüber entscheide, ob und in welchem Maße der Verwalter zum Ersatze zu verhalten sei, weil durch Mängel in seiner Geschäftsführung Ausfälle an den Erträgnissen der verwalteten Liegenschaft entstanden sind. Die Geltendmachung solcher Ersatzansprüche im Rechtswege sei im Sinne des § 118 EO ausgeschlossen; dieser verfolge die Absicht, eine rasche und endgültige Erledigung des "Rechnungsverfahrens" im Interesse aller an der Zwangsverwaltung Beteiligten herbeizuführen. Das Exekutionsgericht habe mit Rücksicht auf die ihm obliegende amtswegige Prüfung der Verwaltungsrechnung auch ohne darauf abzielenden Antrag gegebenenfalls von Amts wegen dem Zwangsverwalter die Ersatzleistung aufzutragen und von ihm einzutreiben.

Die Entscheidung RZ 1970, 62 betrifft die Klage eines Gläubigers des Verpflichteten gegen den Zwangsverwalter. Dieser habe, ohne die Bonität des Vertragspartners zu prüfen, Wechsel eines Unternehmens an Zahlungs Statt angenommen, die in der Folge nicht eingelöst worden seien. Der Oberste Gerichtshof nahm von Amts wegen auch die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges wahr. Dem Exekutionsgericht obliege es, bei der Erledigung der vom Zwangsverwalter gemäß §§ 115 Abs 1, 334 Abs 2 EO zu legenden Verwaltungsrechnung auch darüber zu entscheiden, ob und in welchem Maß der Verwalter deshalb zum Ersatz zu verhalten sei, weil durch Mängel seiner Geschäftsführung Ausfälle an den Erträgnissen des zwangsverwalteten Objektes entstanden sind. Die Entscheidung über die Genehmigung der Verwaltungsrechnung erstrecke sich, wie sich aus dem Zusammenhang mit der Regelung des § 118 EO ergebe, auf alle vom Exekutionsrichter bei der Überprüfung der Tätigkeit des Zwangsverwalters zu berücksichtigenden Umstände. Dabei habe der Exekutionsrichter auch zu prüfen, ob es der Zwangsverwalter bei der Führung der ihm überantworteteten Geschäfte an der erforderlichen Sorgfalt oder an dem gebotenen Fleiß habe fehlen lassen und inwieweit dadurch eine Schmälerung der Erträgnisse des zwangsverwalteten Objekts bewirkt wurde. Ob und in welchem Umfange den Zwangsverwalter eine Ersatzpflicht treffe, habe also der Exekutionsrichter bei der Prüfung der Verwaltungsrechnung von Amts wegen festzustellen und eine dem Zwangsverwalter aufgetragene Ersatzleistung von Amts wegen einzutreiben. Die Geltendmachung derartiger Ersatzansprüche im streitigen Rechtswege sei hingegen grundsätzlich ausgeschlossen. Dies ergebe sich aus der Vorschrift des § 118 EO, die darauf abziele, eine rasche und endgültige Erledigung des Rechnungslegungsverfahrens im Interesse aller an der Zwangsverwaltung Beteiligten herbeizuführen. An der Entscheidungskompetenz des Exekutionsrichters hielt auch die Entscheidung SZ 44/154 festgehalten.

In der Entscheidung RZ 1994/6, 19 berief sich der Oberste Gerichtshof ebenfalls auf die dargestellte Rechtsprechung, stellte aber klar, dass der Rechtsweg nur für solche gegen den Zwangsverwalter erhobenen Schadenersatzansprüche ausgeschlossen sei, die die Erledigung der von ihm gelegten Rechnung betreffen. Da sich die vorliegende Klage nicht auf eine fehlerhafte Rechnungslegung oder Geschäftsführung vor der Rechnungslegung stützte, sondern auf die Missachtung eines den Zwangsverwalter bindenden Auszahlungsauftrag nach rechtskräftiger Erledigung der Rechnung, liege kein Fall des § 118 EO vor.

Während Fasching (Komm1, 126) und Heller/Berger/Stix (EO4, 1021) die Auffassung der Rechtsprechung teilten, wurde sie jüngst von Angst (in Angst, EO Rz 2 zu § 117) als zu weit und ohne hinreichende Stütze im Gesetz kritisiert. Wie er zutreffend hervorhebt, wird der Inhalt der nach § 118 Abs 2 EO dem Verwalter rechtskräftig auferlegten Ersätze weder dort noch an anderer Stelle umschrieben. Aus dem Zusammenhang der §§ 117, 118 EO sei abzuleiten, dass das Exekutionsgericht nur über solche Ersatzleistungen des Verwalters entscheiden dürfe, die sich unmittelbar aus der genehmigten Verwaltungsrechnung ergeben. Dies sei der Fall, wenn Ausgaben des Verwalters aus formellen Gründen nicht genehmigt werden, also etwa weil sie auf von ihm vorgenommene Rechtshandlungen zurückgehen, für welche die gemäß § 112 EO erforderliche Zustimmung des Exekutionsgerichts nicht vorlag, oder weil es sich um Auslagen handelt, die nicht gemäß § 120 EO unmittelbar aus den Verwaltungserträgnissen berichtigt werden hätten dürfen. Gehe es dagegen um Schäden, die durch Säumigkeit des Verwalters oder durch eine aus anderen Gründen nicht ordnungsgemäße Führung der Verwaltung verursacht wurden, so bestehe kein Grund, hiefür den streitigen Rechtsweg zu versagen.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an. Zutreffend wird darin hervorgehoben, dass sich aus der Entstehungsgeschichte für die Auffassung der Judikatur nichts gewinnen lässt. Gerade die Ermöglichung der sofortigen Exekution auf das Vermögen des Verwalters spricht nicht für die Privilegierung der allenfalls geschädigten Parteien oder sonstigen Beteiligten. Vielmehr wäre etwa der Fall des § 115 Abs 3 EO, dass die Rechnung auf Kosten und Gefahr des säumigen Verwalters durch einen Gerichtsabgeordneten oder sonstigen Rechnungsverständigen abgefasst wird, einer der näher liegenden Fälle, in denen, soweit eine Aufrechnung mit Belohnungsansprüchen nicht möglich ist, der Republik Österreich die Hereinbringung der schon rechtskräftig mit Beschluss auferlegten Kostenersätze erleichtert wird. Weiters verweist Angst (aaO Rz 3) zu Recht darauf, dass sich Schäden wegen materieller Mängel der Zwangsverwaltung oft erst nach Genehmigung der Verwaltungsrechnung herausstellen.

Gerade dann, wenn wie im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet werden kann, das Vorgehen des Zwangsverwalters habe die Zwangsverwaltungsmasse geschmälert, vielmehr eine direkte Schädigung von Personen, die keinen Anspruch auf Befriedigung aus der Zwangsverwaltungsmasse haben, geltend gemacht wird, treffen die Erwägungen von Angst (aaO Rz 3) besonders zu, dass eine Erleichterung der Durchsetzung der Ansprüche im Sinn des § 118 Abs 2 EO sachlich nicht gerechtfertigt wäre.

Somit hat das Rekursgericht zu Recht entschieden, dass die vom Masseverwalter geltend gemachten Ansprüche auf den Rechtsweg gehören. Dementsprechend hat es nach dem (zumindest analog) auch auf das Verhältnis zwischen Exekutionsverfahren und streitigem Verfahren anzuwendenden § 40a JN (Mayr in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 40a JN) seine "Einwendungen" in eine Klage umgedeutet.

Zu Unrecht wendet sich der Revisionsrekurswerber auch dagegen, dass das Rekursgericht die Klage sofort zurückgewiesen hat. Wie auch Ballon (in Fasching, Kommentar2 I Rz 7 zu § 40a JN) beruft er sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung 10 Ob 260/98a = GesRZ 1999, 121 = RdW 1999, 473. Wie im Fall der Entscheidung SZ 70/237, die Ballon ebenfalls anführt, handelt es sich aber jeweils um die Umdeutung einer Klage in einen außerstreitigen Antrag. Auch der Entscheidung 1 Ob 2/95 kann keine für den Standpunkt von Ballon sprechende Stellungnahme entnommen werden. Dagegen hat sich der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 5 Ob 330/98k = immolex 1999/135 = MietSlg 51.617/5 = RdW 1999, 476 = WoBl 2000/43 (zust Oberhammer) ausführlich mit den Gegenmeinungen von Ballon in seinem Zivilprozessrechtslehrbuch9 (Rz 50) und von Fasching (Lehrbuch2 Rz 114) auseinandergesetzt und ist der überwiegenden Meinung (Nachweise bei Ballon in Fasching, Kommentar2 I Rz 7 zu § 40a JN; nunmehr auch Mayr in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu § 40a JN und Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht5 Rz 96) gefolgt, dass im Fall der Umdeutung eines Antrags in eine Klage für eine Überweisung bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts eine gesetzliche Grundlage fehlt. Von dieser auch in immolex 1998/103 = MietSlg 49.582 bereits vertretenen Auffassung abzugehen, besteht kein Anlass. Dass das Erstgericht sachlich (aber auch örtlich) nicht zuständig ist, wird im Revisionsrekurs ohnehin nicht bezweifelt. War demnach die Klage zurückzuweisen, bestand auch für das Rekursgericht keinerlei Veranlassung, ein Verbesserungsverfahren einzuleiten.

Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.