VwGH Ro 2014/17/0066

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Zum bisherigen Verfahrensgang wird auf das hg Erkenntnis vom 25. September 2012, 2012/17/0250, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurden die Bescheide der belangten Behörde jeweils vom 14. Juli 2009, womit die Anträge der revisionswerbenden Parteien auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 56 Abs 2 Glücksspielgesetz (GSpG) abgewiesen wurden, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Diesem Erkenntnis lag das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 12. Juli 2012, Rs C-176/11 , zugrunde, worin die Vorlagefrage des Verwaltungsgerichtshofes, ob eine Regelung des Mitgliedstaates, die die Werbung für im Ausland gelegene Betriebsstätten von Spielbanken in diesem Mitgliedstaat nur dann erlaubt, wenn die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen an diesen Standorten den inländischen entsprechen, mit der Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren ist, wie folgt beantwortet wurde: "Art 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung des Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die die Werbung in diesem Mitgliedstaat für in einem anderen Mitgliedstaat gelegene Betriebsstätten von Spielbanken nur dann erlaubt, wenn die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen dieses anderen Mitgliedstaats im Wesentlichen gleichwertige Garantien bieten wie die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen des ersten Mitgliedstaats."

Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde neuerlich die Anträge der revisionswerbenden Parteien auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 56 Abs 2 GSpG ab. Begründend führte die belangte Behörde aus, die revisionswerbenden Parteien würden über die notwendigen, mit entsprechenden österreichischen Konzessionen vergleichbaren Konzessionen für Spielbanken bzw Automatensalons verfügen und diese auch ausüben. Die daran anknüpfende Prüfung der in Slowenien vorgesehenen Schutzstandards ergebe, dass diese den österreichischen Standards nicht entsprächen, sondern hinter diesen zurückblieben.

Betreffend die Spielerschutzbestimmungen für Spielbanken erscheine vor allem das System der Spielersperre insgesamt wenig effektiv und nicht geeignet, den Schutz der Spieler tatsächlich zu gewährleisten. Die Konzessionäre in Slowenien treffe überhaupt keine Verpflichtung spielsuchtgefährdete Spieler tatsächlich vom Spiel auszuschließen. Im Gegensatz zum GSpG fehlten jegliche gesetzliche Regelungen betreffend Werbung für konzessioniertes Glücksspiel in Slowenien. Ebenso entspreche das System der Informations-/Warnpflichten der Konzessionäre (sanktionslose Hinweispflicht auf die Gefahr der Spielsucht) nicht dem umfassend geregelten System der Informations- und Warnpflicht der Spieler und der daraus resultierenden Schadenersatzpflicht der Konzessionäre im Falle der Sorgfaltspflichtverletzung in Österreich. Bei den Mitarbeiterschulungen weise die slowenische Regelung Mängel dahin auf, als sie keine Pflicht zur Zusammenarbeit der Konzessionäre mit mindestens einer Spielerschutzorganisation im Bereich der Mitarbeiterschulung vorschreibe. Überdies entspreche die Möglichkeit eines 24-Stunden-Betriebes nicht dem österreichischen Spielerschutzsystem.

Hinsichtlich der Spielerschutzbestimmungen für Automatensalons bestehe gegenüber der slowenischen Regelung in Österreich wegen der Festlegung von spielerschutzbegleitenden Rahmenbedingungen und spielerschutzorientiertem Spielverlauf ein erhöhter Spielerschutz. Selbst wenn die Ausgestaltung einzelner Punkte unterschiedlich erfolgen könne, liege im Ergebnis kein dem nationalen Spielerschutz zumindest entsprechendes Spielerschutzsystem vor. Neben den bereits zu den Spielerschutzbestimmungen für Spielbanken dargestellten Defiziten aufgrund der mangelnden Verpflichtung zur Zusammenarbeit der Konzessionäre mit mindestens einer Spielerschutzorganisation bei der Mitarbeiterschulung und im Hinblick auf das nicht wie in Österreich umfassend geregelte System der Informations- und Warnpflicht der Spieler durch die Konzessionäre gebe es kein Verbot von Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen und überhaupt keine Regelungen betreffend Mindestabstände des Automatensalons zu anderen Spielbanken oder Automatensalons. Überdies enthalte das slowenische Glücksspielgesetz keine Regelungen betreffend einen spielerschutzorientierten Spielverlauf, insbesondere in Bezug auf Höchsteinsätze und Höchstgewinne, Abkühlphasen während des Spielens sowie eine Mindestspieldauer eines Spieles.

Mit Beschluss vom 12. März 2014, B 50-51/2014, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde ab und trat diese unter einem an den Verwaltungsgerichtshof ab.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde beantragten die revisionswerbenden Parteien die Aufhebung der bekämpften Bescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit dem Antrag auf Abweisung der Revision vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In einem Fall wie dem gegenständlichen, in dem der Verfassungsgerichtshof die gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde gemäß Art 144 Abs 1 B-VG aF erhobene Beschwerde erst nach dem 31. Dezember 2013 gemäß Art 144 Abs 3 B-VG aF an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat, ist § 4 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes (VwGbk-ÜG) analog anzuwenden (vgl dazu VwGH vom 25. April 2014, Ro 2014/10/0029). Die abgetretene Beschwerde gilt daher als Revision, die gemäß § 4 Abs 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985, in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zu behandeln ist. Da sich die Revision gegen einen Bescheid einer anderen als der im zweiten Satz des § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG genannten Verwaltungsbehörde richtet, gelten nicht die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG (§ 4 Abs 5 sechster Satz VwGbk-ÜG).

§ 56 GspG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 73/2010

regelt die Zulässigkeit der Werbung wie folgt:

"Zulässige Werbung

§ 56. (1) Die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach diesem Bundesgesetz haben bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren. Die Einhaltung dieses verantwortungsvollen Maßstabes ist ausschließlich im Aufsichtswege zu überwachen und nicht dem Klagswege nach §§ 1 ff UWG zugänglich. Abs. 1 Satz 1 stellt kein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB dar.

(2) Spielbanken aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes dürfen im Inland den Besuch ihrer ausländischen, in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes gelegenen Betriebsstätten gemäß den Grundsätzen des Abs. 1 bewerben, wenn dem Betreiber der Spielbank dafür eine Bewilligung durch den Bundesminister für Finanzen erteilt wurde. Eine solche Bewilligung ist zu erteilen, wenn der Betreiber der Spielbank dem Bundesminister für Finanzen nachgewiesen hat, dass

1. die für den Betrieb der Spielbank erteilte Konzession § 21 entspricht und im Konzessionserteilungsland, das ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist, ausgeübt wird, und

2. die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen dieses Mitgliedstaates der Europäischen Union oder Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes den inländischen zumindest entsprechen.

Entsprechen die Werbemaßnahmen nicht den Anforderungen nach Abs. 1, kann dem Betreiber der ausländischen Spielbank die Werbung durch den Bundesminister für Finanzen untersagt werden."

Soweit die revisionswerbenden Parteien die Verfassungswidrigkeit des § 56 Abs 2 Z 2 GSpG wegen eines Verstoßes gegen das Determinierungsgebot des Art 18 B-VG und eine Verletzung des Rechts auf Gleichheit vor dem Gesetz, des Rechts auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK sowie des Rechts auf Freiheit der Erwerbsausübung behaupten, ist auf den, die Behandlung ihrer diesbezüglich inhaltsgleichen Beschwerde ablehnenden Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2014, B 50-51/2014, zu verweisen.

Die von der belangten Behörde dargelegten Unterschiede zwischen den Spielerschutzbestimmungen im österreichischen und slowenischen Glücksspielgesetz wurden von den revisionswerbenden Parteien nicht bestritten. Insbesondere aus dem Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung für Spielbankbetreiber zur Sperre spielsuchtgefährdeter Spieler, dem Fehlen jeglicher gesetzlicher Regelung betreffend Werbung für konzessioniertes Glücksspiel, der mangelnden Verpflichtung der Konzessionäre zur Zusammenarbeit mit zumindest einer Spielerschutzorganisation im Bereich der Mitarbeiterschulung und fehlender Regelungen betreffend einen spielerschutzorientierten Spielverlauf, vor allem im Hinblick auf Höchsteinsätze und Höchstgewinne, Abkühlphasen während des Spielens sowie einer Mindestspieldauer eines Spiels im slowenischen Glücksspielgesetz ergibt sich, dass dieses Gesetz keinen im Wesentlichen gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des Glücksspiels wie das österreichische Glücksspielgesetz in Bezug auf den Betrieb sowohl von Spielbanken als auch von Automatensalons gewährleistet.

Nach Ansicht der revisionswerbenden Parteien habe es die belangte Behörde verabsäumt, trotz entsprechendem Hinweis überdies die allgemeinen schadenersatzrechtlichen Normen des "slowenischen Obligationengesetzbuches" zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu § 25 Abs 3 GSpG sei die Haftung von Konzessionären für den Betrieb von Glücksspielen in Slowenien nicht materiellrechtlich beschränkt. Die Bestimmungen des slowenischen Glücksspielgesetzes seien als Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB zu verstehen, während in § 56 Abs 1 GSpG ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass es sich bei dieser Bestimmung um kein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB handle. In Slowenien stünden somit Spielern Klagsmöglichkeiten offen, die es in Österreich nicht gebe. Unter Berücksichtigung des gesamten slowenischen Schadenersatzrechts einschließlich der wichtigsten Bestimmungen des Obligationenrechts ergebe sich ein im Wesentlichen gleichwertiger Spielerschutz. Den revisionswerbenden Parteien sei in diesem Zusammenhang nicht zumutbar, neben der Beibringung einer übersetzten Version des slowenischen Glücksspielgesetzes eine gesamte Übersicht der einschlägigen Bestimmungen der jeweiligen Rechtsordnung und allenfalls der entsprechenden Kommentare insbesondere mit Übersetzung zu übermitteln. Dies wäre faktisch eine "unüberwindbare Hürde", um die Bewilligung zur Bewerbung im EU-Ausland gelegener Betriebsstätten zu erlangen. § 56 Abs 2 GSpG, wonach es Aufgabe der zuständigen Behörden sei, die anzuwendenden Bestimmungen des betroffenen Landes richtig und vollständig zu eruieren, sei daher einschränkend zu interpretieren. Dies sei konkret unterblieben.

Gemäß § 56 Abs 2 Z 2 GSpG hat der Betreiber einer Spielbank der belangten Behörde nachzuweisen, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes, in dem ihm die Konzession zum Betrieb der Spielbank erteilt wurde, den inländischen zumindest entsprechen. Demnach traf die revisionswerbenden Parteien die Pflicht, den von ihnen behaupteten Inhalt des slowenischen Schadenersatzrechts bzw der einschlägigen Normen des slowenischen Schuldrechts nachzuweisen. Daran, dass § 56 Abs 2 Z 2 GSpG für die Erteilung der Werbebewilligung den Nachweis fordert, dass die anwendbare Regelung in dem anderen Mitgliedstaat einen im Wesentlichen gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des Glücksspiels gewährleistet wie sie selbst, hat der EuGH in seinem Urteil vom 12. Juli 2012, Rs C-176/11 , keinen Anstoß genommen. Dieser von den revisionswerbenden Parteien zu erbringende Nachweis ist ihnen durchaus zumutbar, zumal davon auszugehen ist, dass sie als Betreiber von Spielbanken bzw Automatensalons in Slowenien nicht nur mit dem dortigen Glücksspielgesetz, sondern auch mit den für den Spielerschutz wesentlichen Bestimmungen des slowenischen Schuldrechts, insbesondere des Schadenersatzrechts vertraut sind bzw sein müssten. Die belangte Behörde war somit nicht verpflichtet, von sich aus die von den revisionswerbenden Parteien nicht näher dargelegten Bestimmungen des slowenischen Schadenersatzrechts zu erheben und festzustellen.

Aus dem bloßen Hinweis der revisionswerbenden Parteien, wonach die erstrevisionswerbende Partei in Slowenien mit einer schadenersatzrechtlichen Klage wegen schadensverursachender Verletzung von Spielerschutzbestimmungen konfrontiert sei, und in diesem Verfahren die Bestimmungen des slowenischen Glücksspielgesetzes ausdrücklich als Schutzgesetz geltend gemacht würden, kann jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf geschlossen werden, dass es sich bei den Spielerschutzbestimmungen des slowenischen Glücksspielgesetzes nach dem slowenischen Schuldrecht und Rechtsprechung tatsächlich um ein Schutzgesetz handelt.

Unabhängig von der Frage einer ausreichenden Darlegung der im gegebenen Zusammenhang allenfalls relevanten Bestimmungen des slowenischen Rechts durch die revisionswerbenden Parteien ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht nur die für den Spielerschutz in Österreich wesentliche Bestimmung des § 25 Abs 3 GSpG mit dem darin normierten verpflichtenden Warn- und Sperrsystem ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zugunsten des Spielbankbesuchers (vgl RIS-Justiz RS0111940, RS0117007), sondern auch das in § 3 GSpG normierte Glücksspielmonopol (OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i in Bezug auf Ausspielungen mittels Spielautomaten, die mangels Erfüllung der kumulativen Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 4 Abs 2 GSpG in der Fassung BGBl I Nr 59/2001 in das Glücksspielmonopol eingreifen). § 56 Abs 1 dritter Satz GSpG normiert lediglich, dass § 56 Abs 1 Satz 1 GSpG, wonach Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach diesem Bundesgesetz bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren haben, kein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB darstellt. Diese Einschränkung bezieht sich ausschließlich auf die in § 56 Abs 1 erster Satz GSpG normierte Pflicht zur Wahrung eines verantwortungsvollen Maßstabs bei den Werbeauftritten. Demgegenüber fehlen nach den Feststellungen der bekämpften Bescheide in Slowenien jegliche gesetzliche Regelungen betreffend Werbung für konzessioniertes Glücksspiel.

Der Hinweis der revisionswerbenden Parteien auf die Qualifikation der Spielerschutzbestimmungen im slowenischen Glücksspielgesetz als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB ist somit nicht nur in Bezug auf § 56 Abs 1 dritter Satz GSpG mangels entsprechender gesetzlicher Regelungen, sondern auch betreffend die übrigen Normen zum Schutz der Spieler im slowenischen Glücksspielgesetz, die in wesentlichen Punkten hinter den Spielerschutzbestimmungen des GSpG zurückbleiben, untauglich, einen im Wesentlichen gleichwertigen Spielerschutz darzulegen. Mangels gesetzlicher Verpflichtung für Konzessionäre in Slowenien, von Spielsucht gefährdete Spieler vom Spiel tatsächlich auszuschließen, gilt dies ebenso für den Hinweis der revisionswerbenden Parteien auf die in § 25 Abs 3 GSpG in der bis zum 28. Februar 2014 geltenden Fassung BGBl I Nr 126/2008 normierte Einschränkung der Haftung der Spielbankleitung auf das Existenzminimum gegenüber Spielern, die aufgrund der Verletzung der der Spielbankleitung nach Z 1 und 2 vorgeschriebenen Überprüfungs- und Nachforschungs- sowie Warn- und Sperrpflichten geschädigt wurden. Mittlerweile wurde mit der Novelle BGBl I Nr 13/2014 diese Haftungsbeschränkung mit Wirksamkeit vom 1. März 2014 beseitigt. Die Haftung der Spielbankleitung richtet sich nunmehr nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht. Die Novelle trug damit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. September 2011, G 34/10, Rechnung. Mit diesem Erkenntnis sprach der Verfassungsgerichtshof auf Antrag des Obersten Gerichtshofes gemäß Art 140 Abs 4 B-VG aus, dass die die Haftungsbeschränkung beinhaltende Wortfolge in § 25 Abs 3 GSpG in der in Bezug auf die dem Antrag des Obersten Gerichtshofes zugrunde liegenden Verfahren maßgeblichen Fassung des Ausspielungsbesteuerungsänderungsgesetzes - ABÄG, BGBl I Nr 105/2005, verfassungswidrig war. Zuvor wurde mit der mit 1. Jänner 2009 in Kraft getretenen Novelle BGBl I Nr 126/2008 § 25 Abs 3 GSpG neu gefasst, die Haftungsbeschränkung jedoch inhaltsgleich gelassen, weshalb die Haftungsbeschränkung bis zum 28. Februar 2014 in Geltung war.

Den Ausführungen der revisionswerbenden Parteien, wonach in Slowenien im Vergleich zu Österreich umfangreichere Klagsmöglichkeiten etwa in Bezug auf Schmerzensgeld bestünden, ist entgegen zu halten, dass selbst in einzelnen Punkten umfangreichere gesetzliche Regelungen des zustehenden Schadenersatzes die hinter der in Österreich geltenden Rechtslage zurückbleibenden Spielerschutzbestimmungen in Slowenien nicht auszugleichen vermögen, zumal ein Schadenersatzanspruch eines geschädigten Spielers die Verletzung von Spielerschutzbestimmungen voraussetzt. Vor allem ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des österreichischen Spielerschutzes den Eintritt eines Schadens vorweg verhindern sollen, sodass bei der Abwägung die Frage nach einem allfällig höheren Schadenersatz nach slowenischem Recht im Revisionsfall gar nicht ins Gewicht fällt.

Die revisionswerbenden Parteien konnten letztlich nicht dartun und nachweisen, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen in Slowenien im Wesentlichen gleichwertige Garantien bieten wie die entsprechenden Bestimmungen des GSpG.

Die Revision war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Abspruch über die Kosten konnte entfallen, weil ein diesbezüglicher Antrag der obsiegenden Partei unterblieb.

Wien, am 30. Juni 2015