VwGH 2013/17/0841

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er die Festsetzung einer Kriegsopferabgabe für ein Wettterminal am Standort Achsiedlungsstraße 53 im Zeitraum Mai 2011 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Im übrigen Umfang der Anfechtung (Festsetzung einer Kriegsopferabgabe für drei weitere Standorte im Zeitraum Mai bis Juli 2011) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Bregenz als Abgabenbehörde erster Instanz setzte mit Bescheid vom 5. September 2011 auf Grundlage der §§ 1, 2 Abs 4, 3 Abs 4, 6 Abs 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz (im Folgenden: KriegsopferabgabeG) die vom Beschwerdeführer zu entrichtende Kriegsopferabgabe für das Aufstellen oder den Betrieb von je einem Wettterminal an den Standorten A 53 im Zeitraum Mai 2011 sowie

M 29, R 70a und R 88 jeweils im Zeitraum Mai bis Juli 2011 mit je EUR 700,-- pro Monat zuzüglich 2 % Säumniszuschlag fest.

2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge.

2.2. Sie ging dabei von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Mit Bescheid vom 25. Februar 2010 erteilte die Vorarlberger Landesregierung dem Beschwerdeführer eine Bewilligung nach den §§ 2 Abs 1 und Abs 2 lit b, 3 Abs 1 und Abs 5 Vorarlberger Wettengesetz (im Folgenden: WettenG) zur Ausübung der Tätigkeit als Buchmacher oder Totalisateur an den Standorten Ma 29, N 2, N 5, Q 4, Q 17, Q 21, R 70a und R 88, befristet bis 28. Februar 2015. Der Beschwerdeführer legte gemäß § 6 WettenG auch eine auf ihn lautende Bankgarantie über EUR 125.000,-- vor.

Der Beschwerdeführer schien im relevanten Zeitraum als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der K GmbH (im Folgenden nur: GmbH) im Firmenbuch auf, als deren Geschäftszweig der Spielautomatenbetrieb angegeben ist. Laut dem Zentralen Gewerberegister hat die GmbH seit 1994 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Automatenverleih"; seit 5. April 2011 verfügte sie über eine - mit 27. Oktober 2011 wieder beendete - Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Wettannahme" an einem Standort in L. Weiters hat sie seit 20. April 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" an einem Standort in M sowie seit 3. November 2011 eine ebensolche Berechtigung an einem Standort in S.

Die bescheidmäßige Festsetzung der Kriegsopferabgabe erfolgte gegenüber dem Beschwerdeführer, weil dieser über die Buchmacherbewilligung "für die Standorte" verfügte.

Der Beschwerdeführer brachte in der Berufung nicht vor, dass er nicht der Abgabepflichtige sei; selbst auf Anfrage der belangten Behörde zur Klärung der Betreiberkonstellation erhob er keine diesbezüglichen Einwände. Erst nachdem in anderen Verfahren die Berufungsbehörde im Frühjahr 2012 auf Grund der Gewerbeberechtigung der GmbH und der nicht ausreichend geklärten Betreiberkonstellation Rechtsmitteln Folge gegeben hatte, erhob er am 13. August 2012 (erstmals) derartige Einwände.

2.3. In der - mit weiteren Feststellungen und mit der Beweiswürdigung verbundenen - rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

2.3.1. Der Einwand der fehlenden Abgabenschuldnereigenschaft wegen mangelnder Klärung der Betreiberkonstellation und ausschließlicher Vermittlung der Wettkunden durch die GmbH sei nicht begründet:

Nach § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG sei für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals jene Person abgabepflichtig, die hierfür eine Bewilligung nach dem WettenG habe oder haben müsste.

Vorliegend habe der Beschwerdeführer, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (gewesen) sei, über eine entsprechende Buchmacherbewilligung "für die bescheidmäßig genannten Standorte" verfügt; die dafür notwendige Bankgarantie habe auf ihn gelautet. Er habe auch die fehlende Abgabepflicht im Berufungsverfahren nicht behauptet, erst im August 2012 habe er die fehlende Klärung der Betreiberkonstellation eingewendet.

Die GmbH habe zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, dem Beschwerdeführer sei es aber nicht gelungen, sein Vorbringen zur angeblich fehlenden Betreibereigenschaft nachzuweisen, habe er doch trotz Aufforderung keine entsprechenden Informationen und Unterlagen beigebracht. Die belangte Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass nicht die GmbH als Wettvermittlerin aufgetreten sei, sondern der Beschwerdeführer als Buchmacher im Rahmen seiner Bewilligung die Wettabschlüsse allein (ohne Dazwischentreten einer anderen Person als Vermittler) mit den Wettkunden getätigt und auf diese Weise die Wettterminals betrieben habe.

2.3.2. Der Einwand der fehlenden Qualifikation der technischen Einrichtungen als Wettterminals nach dem WettenG sei ebenso nicht berechtigt:

Gemäß § 1 Abs 5 WettenG sei ein Wettterminal eine technische Einrichtung, die geeignet sei, einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Maßgebliches Kriterium sei, dass der Kunde den Wettgegenstand und den Wetteinsatz am Gerät selbst bestimmen könne. Auf die - davon losgelöste, allenfalls auch nachträgliche - Entrichtung des Wetteinsatzes komme es nicht an. Kein Wettterminal liege indessen vor, wenn die Einrichtung ausschließlich vom Personal des Wettunternehmers bedient werde und in einem für den Kunden nicht bestimmten oder nicht zugänglichen Bereich aufgestellt sei. Das Abstellen auf die abstrakte Eignung zur unmittelbaren Wettteilnahme sei geboten, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.

Soweit der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur unmittelbaren Wettteilnahme bestreite, weil das Hinzutreten einer dritten Person notwendig sei (auf dem Gerät erscheine der Hinweis, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle), handle es sich dabei um ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person. Im Ergebnis werde über diese Zwischenschaltung des Lokalbetreibers bloß der Wetteinsatz im Vorhinein bezahlt, die Festlegung der Wette und die Auswahl des Wetteinsatzes erfolge bereits davor. Demnach sei eine unmittelbare Wettteilnahme gegeben.

Im Übrigen habe der Beschwerdeführer in seinen Meldungen an die Abgabenbehörde ausdrücklich zwischen bloßen Wettannahmestellen und (der Abgabepflicht unterliegenden) Wettterminals unterschieden. Nicht zuletzt seien allenfalls verbleibende Zweifel an der Qualifikation der Wettterminals dem Beschwerdeführer selbst anzulasten, habe er doch die eingeforderte Bedienungsanleitung nicht vorgelegt.

2.3.3. Dem Einwand der verfassungswidrigen Besteuerung der Wettterminals auf Grund von Verstößen gegen das Finanz-Verfassungsgesetz und den Gleichheitsgrundsatz komme ebenso keine Berechtigung zu:

Der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 13. Juni 2012, G 6/12, ausgesprochen, dass die §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 5 Abs 1 Satz 2 und 6 Abs 6 KriegsopferabgabeG, in der Fassung LGBl Nr 9/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben würden, eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht vorliege und der Betrag von EUR 700,-- monatlich unbedenklich sei (so auch das Erkenntnis des VfGH vom 5. Dezember 2011, B 533/11). Weiters sei klargestellt worden, dass die Länder bzw Gemeinden Abgaben im Zusammenhang mit Wetten erheben dürften, wenn die übrigen finanzverfassungs- bzw finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt seien. Steuergegenstand sei dabei das aufgestellte bzw betriebene Wettterminal, also die technische Einrichtung, die den Wettabschluss in einer bestimmten Form ermögliche.

2.4. Insgesamt sei daher der Beschwerdeführer als Abgabepflichtiger zu erachten. Die Behörde habe ihm zu Recht für die an den genannten Standorten unstrittig aufgestellten Wettterminals eine Kriegsopferabgabe von je EUR 700,-- monatlich vorgeschrieben.

3.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst eine Beschwerde gemäß Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof.

3.2. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 21. November 2013, B 1101/2013, die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Soweit der Beschwerdeführer eine Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des KriegsopferabgabeG und des WettenG behaupte, lasse das Vorbringen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl VfSlg 19.638/2012 (= G 6/12); B 1316/2012 vom 2. Oktober 2013) eine Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

3.3. In der über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs ergänzten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheids.

3.4. Das in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erstattete eine Replik.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof noch vor dem 31. Dezember 2013 dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, sodass gemäß § 8 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des B-VG und des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

5.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, bei den gegenständlichen Wettgeräten habe es sich um keine Wettterminals gehandelt, weil sie nicht geeignet gewesen seien, unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Die Wette habe nicht ohne Dazwischentreten eines Dritten platziert werden können, sei doch am Bildschirm angezeigt worden: "Bitte Aufsicht rufen, um die Wette abzuschließen".

5.2. Der Beschwerdefall gleicht hinsichtlich des Sachverhalts als auch hinsichtlich der anzuwendenden Rechtslage jenem Beschwerdefall, der mit dem hg Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/17/0847, entschieden wurde, sodass gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Gründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden kann.

Auch im vorliegenden Beschwerdefall konnten nach den Feststellungen der belangten Behörde die Kunden sowohl den Wettgegenstand als auch den Wetteinsatz selbständig wählen. Soweit auf dem Bildschirm der Hinweis erschien, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle, handelte es sich um eine technisch nicht erforderliche Zwischenschaltung des Lokalbetreibers zur Bezahlung des Wetteinsatzes im Vorhinein, die dem Zahlungsvorgang vorangehende Festlegung des Wettgegenstands und die Auswahl des Wetteinsatzes waren davon nicht betroffen.

Demnach war aber die Wettteilnahme ohne Dazwischentreten einer anderen Person (vor allem fand keine ausschließliche Bedienung durch das Personal und keine Beschränkung des Zutritts statt) durch selbständige Bestimmung des Wettgegenstands und des Wetteinsatzes durch den Kunden möglich. Das zwischenzeitige Einschalten des Lokalbetreibers diente bloß der Entrichtung des Entgelts und war dem Vorliegen eines Wettterminals nicht abträglich.

6.1. Der Beschwerdeführer releviert, nicht er, sondern die GmbH sei Veranstalter gewesen, die Abgabe sei daher gegenüber der falschen Person vorgeschrieben worden. Wie aus seinen Stellungnahmen und den vorgelegten Urkunden zweifelsfrei hervorgehe, sei die GmbH Betreiber der Wettterminals gewesen.

6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem bereits angeführten Erkenntnis vom 30. Juni 2015 dargelegt, dass es bei der Bestimmung des Steuerpflichtigen nicht darauf ankommt, ob dieser der Betreiber der Geräte ist. § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG stellt nämlich ausschließlich auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder auf die Erforderlichkeit einer solchen ab.

Wie aus den Feststellungen hervorgeht und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wurde, hatte dieser im Abgabenzeitraum für die Standorte M 29, R 70a und R 88 eine Bewilligung nach dem WettenG. Er wurde daher in Ansehung dieser Standorte im Ergebnis zu Recht als Abgabepflichtiger in Anspruch genommen.

6.3. Was den weiteren Standort A 53 betrifft, so wurde im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch insofern eine Bewilligung nach dem WettenG gehabt habe. Es wurde bloß festgehalten, dass der Behörde die Aufstellung eines Wettterminals an jenem Standort gemeldet und dieser Umstand auch bei Lokalaugenscheinen ermittelt wurde. Soweit es heißt, der Beschwerdeführer habe über eine Bewilligung "für die Standorte" verfügt, ist diese Feststellung in Verbindung mit der weiteren Konstatierung zu sehen, dass die Buchmacherbewilligung (lediglich) "für die bescheidmäßig" - mithin im Bescheid der belangten Behörde vom 25. Februar 2010 - "genannten Standorte", worunter sich eben nicht der Standort A 53 befand, erteilt wurde.

Demnach geht aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor, dass der Beschwerdeführer Inhaber einer Bewilligung nach dem WettenG auch für den konkreten Standort A 53 im Zeitraum Mai 2011 war. Die Erteilung einer Bewilligung an den Beschwerdeführer kann - mangels jeglicher diesbezüglicher Anhaltspunkte im Verfahren - auch nicht als unstrittig erachtet werden.

Wie aufgezeigt wurde, kommt es für die Abgabepflicht auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder auf die Erforderlichkeit einer solchen an. Folglich sind entsprechende Feststellungen zu treffen, um den Inhaber einer erteilten Bewilligung nach dem WettenG oder - bei deren Fehlen - den Aufsteller oder Betreiber eines Wettterminals, der einer solchen Bewilligung bedarf, als Abgabepflichtigen ermitteln zu können.

Das Fehlen der diesbezüglich notwendigen Feststellungen begründet einen Inhaltsmangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids - im Umfang der Abgabenfestsetzung für den Standort A 53 im Zeitraum Mai 2011 - führt.

7.1. Der Beschwerdeführer rügt - wie in seiner Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof - unter dem Gesichtspunkt einer Verfassungswidrigkeit infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, dass zwar der Aufsteller oder Betreiber eines Wettterminals auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabepflichtig sei, ein Aufsteller oder Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" jedoch von der Abgabepflicht befreit sei.

7.2. In Ansehung dieses Vorbringens kann auf die - eine Behandlung der Beschwerden ablehnende - Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 21. November 2013, B 1101/2013, verwiesen werden (vgl bereits Punkt 3.2.).

8. Insgesamt war daher die Beschwerde in Ansehung der Abgabepflicht für die Wettterminals an den Standorten M 29, R 70a und R 88 als unbegründet abzuweisen (§ 42 Abs 1 VwGG). In Ansehung der Abgabepflicht für den Wettterminal am Standort A 53 war der angefochtene Bescheid hingegen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben (§ 42 Abs 2 Z 1 VwGG).

8.1. Soweit der angefochtene Bescheid bestätigt wurde, konnte von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nach § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In der Beschwerde wurden insofern keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl VwGH vom 8. Oktober 2013, 2012/08/0197).

Soweit der angefochtene Bescheid aufgehoben wurde, konnte von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

8.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455, die gemäß § 3 VwGH Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwenden ist.

Wien, am 29. Juli 2015