VwGH 2013/04/0078

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem am 18. November 2011 bei der erstinstanzlichen Behörde eingelangten Schreiben meldete die Beschwerdeführerin das freie Gewerbe mit der Bezeichnung "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" an. Unter einem wurde eine namentlich genannte Person (DI P) als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. In eventu wurde die Erteilung einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe mit dem Wortlaut "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen unter Ausschluss reglementierter Tätigkeiten" beantragt.

2. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 24. Mai 2012 wurde gemäß § 340 Abs. 1 und 3 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des durch die Beschwerdeführerin angemeldeten Gewerbes "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" nicht vorliegen, und die Ausübung des Gewerbes daher untersagt. Weiters wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung des DI P zum Geschäftsführer für das genannte Gewerbe nicht vorliegen.

3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien (im Folgenden: Behörde) wurde - auf Grund der Berufung der Beschwerdeführerin - der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch (in hier nicht entscheidender Weise) umformuliert wurde.

3.1. Im Zuge ihrer Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes verwies die Behörde (unter Bezugnahme auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) auf § 339 Abs. 2 GewO 1994, wonach die Anmeldung (unter anderem) die genaue Bezeichnung des Gewerbes zu enthalten habe. Diesem Erfordernis sei nur dann entsprochen, wenn die gewählte Bezeichnung die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung eindeutig erkennen und keinen Zweifel über den damit umschriebenen Inhalt und Gegenstand aufkommen lasse. Insbesondere müsse die gewählte Bezeichnung eine eindeutige Abgrenzung gegenüber nicht freien Gewerben und gegenüber nicht der GewO 1994 unterliegenden Tätigkeiten ermöglichen.

3.2. Im vorliegenden Fall impliziere der Wortlaut der gewählten Bezeichnung "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" überwiegend Tätigkeiten, die verschiedenen reglementierten Gewerben nach § 94 GewO 1994 vorbehalten seien, wobei die Behörde u.a. auf die Gewerbe "Baumeister", "Elektrotechnik", "Gas- und Sanitärtechnik", "Mechatroniker" und "Ingenieurbüros" verwies. Die gewählte Bezeichnung lasse nicht erkennen, auf welche Tätigkeiten sich das angemeldete Gewerbe beziehen solle, bzw. sei ein allenfalls in Betracht kommender, den freien Gewerben zuordenbarer Tätigkeitsbereich von jenem der reglementierten Gewerbe nicht abgrenzbar.

3.3. Hinsichtlich des Eventualantrags auf Anmeldung des Gewerbes "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen unter Ausschluss reglementierter Tätigkeiten" merkte die Behörde (wiederum unter Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) an, dass die Beifügung einer derartigen Wortfolge bloß als eine subjektive rechtliche Beurteilung durch den Anmelder ohne Aussagekraft für den Umfang des angemeldeten Gewerbes anzusehen sei. Ein Abspruch über den Eventualantrag sei nicht geboten.

3.4. Weiters wies die Behörde darauf hin, dass bei der Prüfung nach § 340 Abs. 1 GewO 1994 ausschließlich der Wortlaut der Gewerbeanmeldung - nicht hingegen eine daneben ergangene Erläuterung - entscheidend sei. Somit habe auch keine Veranlassung für eine Anleitung des Anmelders nach § 13a AVG bestanden.

3.5. Im Ergebnis sei die Ausübung des angemeldeten Gewerbes mangels genauer Bezeichnung iSd § 339 Abs. 2 GewO 1994 zu untersagen gewesen. Damit komme aber auch eine positive Erledigung der Anzeige der Geschäftsführerbestellung nicht in Betracht.

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

4.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Behörde hätte zunächst als Vorfrage feststellen müssen, ob es sich bei dem angemeldeten Gewerbe um ein reglementiertes Gewerbe, ein freies Gewerbe oder um kein Gewerbe nach der GewO 1994 handle, wobei alle Gewerbe, die sich nicht ausdrücklich unter die abschließend aufgezählten reglementierten Gewerbe nach § 94 GewO 1994 subsumieren ließen, als freie Gewerbe anzusehen seien. Dadurch, dass die Behörde das angemeldete Gewerbe weder als reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 GewO 1994 noch als freies Gewerbe eingestuft und auch nicht ausgesprochen habe, dass kein Gewerbe iSd GewO 1994 vorliege, habe sie ihr Ermessen überschritten. Der Umstand, dass der Gewerbewortlaut möglicherweise vereinzelt Tätigkeiten enthalte, die sich auch bei reglementierten Gewerben fänden, berechtige die Behörde nicht, das "eigenständige" Gewerbe "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" unter keinen in der GewO 1994 enthaltenen Gewerbebegriffe einzuordnen.

4.2. Weiters verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass ein thermisches Kraftwerk Wärme in elektrische Energie umwandle, weshalb die Bedeutung der Gewerbebezeichnung klar sei; dies auch vor dem Hintergrund, dass sich die Leistungen des gegenständlichen Gewerbes an fachkundige Energieversorger richteten und die gewählte Bezeichnung für diese verständlich sei. Für das angemeldete Gewerbe seien besondere Kenntnisse über Funktionsweise und Optimierung von solchen Kraftwerksanlagen erforderlich, um verschiedenste maschinelle Einrichtungen zu einer einheitlichen Anlage zu kombinieren. Eine Subsumtion unter die Gewerbe "Baumeister", Elektrotechniker", Gas- und Sanitärtechniker" bzw. "Ingenieurbüro" sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin aus jeweils näher dargelegten Gründen nicht möglich.

4.3. Die Beschwerdeführerin erachtet den angefochtenen Bescheid auch deshalb als rechtswidrig, weil die Behörde nicht über das "in eventu angemeldete Gewerbe" abgesprochen habe. Die diesbezügliche Argumentation, wonach die Wortfolge "unter Ausschluss reglementierter Tätigkeiten" keine Aussagekraft habe, sei nicht nachvollziehbar, zumal die Liste der freien Gewerbe derartige Wortfolgen kenne. Die Berücksichtigung dieser Wortfolge hätte in jedem Fall zu einer anderen Entscheidung der Behörde geführt.

4.4. Schließlich moniert die Beschwerdeführerin noch, dass die Behörde - angesichts der ihrer Ansicht nach nicht hinreichenden Abgrenzung der Gewerbebezeichnung zu reglementierten Gewerben - weitere Erhebungen hätte durchführen müssen. Die Behörde habe es unterlassen, sich ausreichend über die Kerntätigkeiten bei der "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" zu informieren und sie sei ihrer Manuduktionspflicht gemäß § 13a AVG nicht nachgekommen.

5. Die Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie dem Beschwerdevorbringen betreffend den fehlenden Abspruch über das in eventu angemeldete Gewerbe entgegenhält, dass Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides - und damit auch des Berufungsverfahrens - nur die Entscheidung über die Anmeldung des Gewerbes mit dem Wortlaut "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" gewesen sei. Ein Abspruch über die Eventualanmeldung komme erst nach rechtskräftiger negativer Entscheidung über die primär angestrebte Gewerbeanmeldung in Betracht. Zudem sei die der Eventualanmeldung beigefügte Einschränkung ("unter Ausschluss reglementierter Tätigkeiten") schon deshalb nicht als Präzisierung geeignet, weil der Grundwortlaut ("Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen") keinen Teilbereich erkennen lasse, der als Gegenstand eines nichtreglementierten Gewerbes in Frage komme. Weder Grundwortlaut noch Einschränkung seien hinreichend präzise.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe die Gewerbebehörde nicht darüber abzusprechen, unter welche Art von Gewerbe die angemeldete Tätigkeit falle (auch im vorliegenden Fall habe die Behörde nicht festgestellt, dass das angemeldete Gewerbe nicht unter § 94 GewO 1994 falle), sondern darüber zu entscheiden, ob auf Grund des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen das angestrebte Recht auf Gewerbeausübung mit der Anmeldung entstanden sei. Wenn die genaue Bezeichnung des Gewerbes fehle, sei nach § 340 Abs. 3 GewO 1994 vorzugehen und die Ausübung des Gewerbes mit Bescheid zu untersagen. Nach Auffassung der Behörde handle es sich bei der "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" um einen komplexen Tätigkeitsbereich, der die Anmeldung verschiedener reglementierter Gewerbe mit entsprechenden Befähigungsnachweisen erfordere. Der von der Beschwerdeführerin gewählte Gewerbewortlaut sei für ein freies Gewerbe ungeeignet.

Zur geltend gemachten Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt die Behörde vor, dass die Manuduktionspflicht gemäß § 13a AVG nicht dazu führe, dass die Behörde die Partei anleiten müsse, wie das Begehren inhaltlich zu gestalten sei.

6. Die Beschwerdeführerin erstattete darauf hin eine weitere Stellungnahme, in der sie insbesondere Ausführungen zur Freiheit der Erwerbstätigkeit gemäß Art. 6 Abs. 1 StGG vornimmt und eine Änderung ihres Firmenwortlautes mitteilt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend nicht um einen Übergangsfall nach dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, handelt und somit gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

2. Die relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 85/2012, lauten auszugsweise wie folgt:

"2. Einteilung der Gewerbe

§ 5. (1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

(2) Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, sind freie Gewerbe. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen."

"6. Umfang der Gewerbeberechtigung

§ 29. Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen."

"1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

5. Baumeister, Brunnenmeister

...

49. Mechatroniker für Maschinen- und

Fertigungstechnik; Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-

Systemtechnik; Mechatroniker für Elektromaschinenbau und

Automatisierung; Mechatroniker für Medizingerätetechnik

(verbundenes Handwerk)

...

69. Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)

..."

"a) Anmeldungsverfahren

§ 339. (1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. ...

...

§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

...

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen."

3. Festzuhalten ist zunächst, dass in einem Anmeldungsverfahren nach den §§ 339 f GewO 1994 nicht über die (positive) Zuordnung einer gewerblichen Tätigkeit zu einem bestimmten Gewerbe zu entscheiden ist, sondern dass die Behörde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder zu prüfen hat. Soweit in der Beschwerde gerügt wird, die Behörde habe das angemeldete Gewerbe weder als reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 GewO 1994 noch als freies Gewerbe eingestuft und auch nicht ausgesprochen, dass kein Gewerbe iSd GewO 1994 vorliege, vermag sie daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

4. Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 340 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde bei der ihr nach dieser Gesetzesstelle obliegenden Prüfung der Anmeldungsvoraussetzungen wegen des konstitutiven Charakters der Gewerbeanmeldung von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung auszugehen. Entscheidend ist daher ausschließlich der Wortlaut der Gewerbeanmeldung, so wie sie erstattet wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 2011, 2011/04/0033, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dem in § 339 Abs. 2 GewO 1994 normierten Erfordernis der genauen Bezeichnung des Gewerbes (nur) dann entsprochen wird, wenn die gewählte Bezeichnung die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung eindeutig erkennen und keinen Zweifel über den damit umschriebenen Gegenstand aufkommen lässt (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis 2011/04/0033, mwN). Entscheidend dafür, ob ein in der Gewerbeanmeldung verwendeter Begriff "genau" iSd § 339 Abs. 2 GewO 1994 ist, ist die Frage, ob der Begriffsinhalt eindeutig abgrenzbar ist. Die bei der Anmeldung eines freien Gewerbes gewählte Gewerbebezeichnung muss eine eindeutige Abgrenzung gegenüber nicht freien Gewerben und gegenüber nicht der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Tätigkeiten ermöglichen (siehe dazu das Erkenntnis vom 6. November 1995, 94/04/0103, mwN).

5. Ausgehend von der dargestellten Rechtsprechung vermag der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsansicht der Behörde, wonach die gegenständliche Anmeldung keine genaue Bezeichnung iSd § 339 Abs. 2 GewO 1994 enthielt, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Zwar hat die Behörde lediglich eine Reihe von reglementierten Gewerben angeführt, denen Tätigkeiten vorbehalten sind, die von der gewählten Gewerbebezeichnung umfasst zu sein scheinen, ohne die damit angesprochenen vorbehaltenen Tätigkeiten im Einzelnen näher darzustellen. Im Ergebnis ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass die Behörde den mit "Herstellung von thermischen Kraftwerksanlagen" bezeichneten Gegenstand als gegenüber dem Tätigkeitsbereich reglementierter Gewerbe nicht klar abgrenzbar erachtete. Insbesondere ist nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, ob und inwieweit die gewählte Bezeichnung u.a. nicht auch Tätigkeiten erfasst, die den Gewerben "Ingenieurbüros" (wozu gemäß § 134 Abs. 1 GewO 1994 auch das Verfassen von Plänen und die Ausarbeitung von Projekten gehört), "Mechatroniker" (etwa für Elektromaschinenbau und Automatisierung bzw. für Maschinen- und Fertigungstechnik; zum Berufsumfang dieser Handwerke siehe zB Gruber/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung7, Anm. 304 und 315 zu § 94) sowie "Baumeister" unterliegen.

6. Soweit die Beschwerdeführerin den fehlenden Abspruch über ihre "Eventualanmeldung" moniert, kann es fallbezogen dahingestellt bleiben, ob die darin enthaltene Einschränkung "unter Ausschluss reglementierter Tätigkeiten" der Bezeichnung einen eindeutigen Inhalt verleiht, weil - worauf die Behörde in ihrer Gegenschrift hinweist - weder im erstinstanzlichen noch im hier angefochtenen Bescheid über diese "Eventualanmeldung" abgesprochen worden ist. Daran können auch die in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthaltenen Ausführungen, wonach diese Wortfolge ohne Aussagekraft für den Umfang des angemeldeten Gewerbes sei, nichts ändern. Dieser fehlende Abspruch bewirkt aber für sich genommen nicht die Rechtswidrigkeit des die "Primäranmeldung" erledigenden Bescheides (vgl. das Erkenntnis vom 12. August 2014, Ro 2014/10/0087; siehe zur Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Eventualantrag durch die Berufungsbehörde das Erkenntnis vom 10. Oktober 2012, 2009/18/0504).

7. Wenn die Beschwerdeführerin schließlich eine Verletzung der Manuduktionspflicht gemäß § 13a AVG rügt, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine materiell-rechtliche Beratung von Verfahrensparteien nicht zu den Pflichten einer Behörde zählt und dass im Hinblick auf die alleinige Maßgeblichkeit der konstitutiven Gewerbeanmeldung ein Vorgehen nach § 13a AVG in einem Prüfungsverfahren nach § 340 GewO 1994 nicht in Betracht kommt (vgl. das Erkenntnis vom 27. März 1990, 89/04/0170).

8. Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

9. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, weil es im vorliegenden Fall nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen geht, sondern Verfahrensgegenstand nur die Lösung von Rechtsfragen ist, weshalb Art. 6 EMRK dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2014, 2013/04/0157, mit Verweis auf das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein, mwN).

10. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht - gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Novelle BGBl. II Nr. 8/2014 - auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Dezember 2014