VwGH 2008/12/0217

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Beamter der Verwendungsgruppe PT 3 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Der Beschwerdeführer hatte vom 1. Mai 2001 bis 4. Dezember 2006 die Funktion eines stellvertretenden Vorsitzenden im Personalausschuss Salzburg inne.

In den Verwaltungsakten findet sich eine an die "Direktion Salzburg" gerichtete Erledigung der "Unternehmenszentrale" der Österreichischen Post AG vom 22. März 2001, in welcher erstere einem Ersuchen des Zentralausschusses entsprechend ermächtigt wurde, den Beschwerdeführer ab 1. Mai 2001 für die Dauer der Ausübung der Funktion des stellvertretenden Vorsitzenden dieses Personalausschusses unter Fortzahlung der Bezüge dienstfrei zu stellen.

In den Akten findet sich weiters eine an die Direktion Salzburg gerichtete Erledigung der Unternehmenszentrale der Österreichischen Post AG vom 29. März 2001, welche wie folgt lautet (Anonymisierungen, auch im Folgenden, durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der Beschwerdeführer wird ein Mandat im Personalausschuss Salzburg mit 1. Mai 2001 übernehmen.

Auf Grund der Funktion des Beamten ist ab 1. Mai 2001 die Dienstzulage der Dienstzulagengruppe 2 der Verwendungsgruppe PT 2 und die Verwendungszulage im Ausmaß von 50 vH des Unterschiedsbetrages der Gehaltsansätze der Verwendungsgruppen PT 2 und PT 3 anzuweisen.

Die Ernennung des Beamten in die Dienstzulagengruppe 1 der Verwendungsgruppe PT 3 wird von hier aus beantragt werden."

Am 5. April 2001 verfügte die erstinstanzliche Dienstbehörde die Eintragung der Dienstfreistellung in das "PIS".

Weiters erging durch diese an die Personalverrechnung am gleichen Tag folgende Erledigung:

"Zufolge DA vom 29.03.2001, GZ ..., wird der Beschwerdeführer mit 1. Mai 2001 ein Mandat im Personalausschuss Salzburg übernehmen.

Auf Grund dieser Funktion ist ihm ab 1. Mai 2001 die Dienstzulage der Dienstzulagengruppe 2 der Verwendungsgruppe PT 2 und eine Verwendungszulage im Ausmaß von 50 vH des Unterschiedsbetrages der Gehaltsansätze der Verwendungsgruppen PT 2 und PT 3 anzuweisen."

Die Verständigung des Beschwerdeführers über diese Anweisung (im Wege eines näher genannten Mitarbeiters) wurde unter einem verfügt.

Nach Ende seiner Funktionsperiode im Personalausschuss und der ab 1. Jänner 2007 erfolgten Einstellung der oben erwähnten Zulagen ersuchte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Februar 2007 um Zuweisung eines seinem bisherigen Karriereverlauf entsprechenden Arbeitsplatzes in PT 2/2 sowie "bescheidmäßige Ernennung".

Mit einer Eingabe an die erstinstanzliche Dienstbehörde vom 30. März 2007 beantragte der Beschwerdeführer u.a. Folgendes:

"5. bescheidmäßige Feststellung, dass mir ab 1. Jänner 2007 die Verwendungszulage auf die VGr PT 2 und die Dienstzulage DZGr 2b der VGr PT 2 samt Sonderzahlungen weiterhin laufend gebührt,

6. bescheidmäßige Feststellung, dass auf Grund der besoldungsrechtlichen Änderung lt. P. 5. die Beitragsgrundlagen im Sinn der pensionsrechtlichen Bestimmungen richtig gestellt werden;

7. bescheidmäßige Feststellung, ob und ab wann die Ernennungsvoraussetzungen für die VGr PT 2 DZ 2b von mir erfüllt wurden bzw. weshalb eine Ernennung bis jetzt unterblieben ist."

Mit einem Devolutionsantrag vom 9. Oktober 2007 machte der Beschwerdeführer in Ansehung dieser Anträge den Übergang der Entscheidungspflicht auf die belangte Behörde geltend.

Der Beschwerdeführer, welcher im Zuge des Verwaltungsverfahrens auch noch eine weitere Eingabe erstattete, stützte seine Anträge insbesondere auf das in § 65 Abs. 3 des Post-Betriebsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 326/1996 (im Folgenden: PBVG), verankerte Diskriminierungsverbot und brachte insbesondere vor, ein Laufbahnvergleich mit einem nicht in der Personalvertretung tätigen Beamten gleicher Befähigung hätte ergeben, dass ein solcher zwischenzeitig in die Verwendungsgruppe PT 2 ernannt und dort in der Dienstzulagengruppe 2b verwendet worden wäre.

Auch sei ihm seine bisherige Verwendung, für welche er eine erhöhte Dienstzulage und eine Verwendungszulage bezogen habe, nicht wirksam gemäß §§ 38 und 40 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), entzogen worden.

Schließlich sei die Anweisung der Verwendungszulage bzw. der erhöhten Dienstzulage "mit als Bescheid zu wertender schriftlicher Erledigung" erfolgt. Schon deshalb ergebe sich die Notwendigkeit, die Einstellung dieser Zulagen ebenfalls mit Bescheid zu verfügen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom

9. Oktober 2008 wurde "der Devolutionsantrag" des Beschwerdeführers

"bezüglich der

1) Zuweisung eines Arbeitsplatzes der

Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2 bzw. 2b, Ernennung

auf eine dieser Einstufung entsprechende Planstelle und der

Feststellung, ob und wann Sie die Ernennungsvoraussetzungen für

die Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2b, erfüllt haben

bzw. weshalb eine Ernennung bis jetzt unterblieben ist,

zurückgewiesen,

2) Nachzahlung und laufende Weiterzahlung der

Verwendungszulage und Dienstzulage im Differenzausmaß von PT 3/2

auf PT 2/2 bzw. PT 2/2b ab 1. Jänner 2007

und

3) Richtigstellung der pensionsrechtlichen

Beitragsgrundlagen gem den in. Pkt.2 Spruchs angeführten besoldungsrechtlichen Änderungen als unbegründet abgewiesen."

Die belangte Behörde ging in diesem Bescheid von folgendem Sachverhalt aus:

"Mit Wirksamkeit 1.4.1997 wurden Sie gem. §§ 3 und 8 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 3 mit der Dienstzulagengruppe 2 der Verwendungsgruppe PT 3 ernannt (im Folgenden kurz: PT 3/2). Unmittelbar vor Ihrer Dienstfreistellung als Mitglied des Personalauschusses Salzburg waren Sie entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung PT 3/2 im Postamt 5020 Salzburg als Kontrollbeamter, Code 247, im Umleitedienst tätig.

Vom 1.5.2001 bis 4.12.2006 hatten Sie die Funktion des stellvertretenden Vorsitzenden im Personalausschuss Salzburg inne und waren für die Dauer der Ausübung dieser Funktion in Übereinstimmung mit § 67 Abs. 1 Z. 1 lit a PBVG unter Fortzahlung der Bezüge dienstfreigestellt. Befristet für die Dauer der Ausübung der Funktion im Personalausschuss Salzburg und die damit einhergehende Dienstfreistellung wurde Ihnen darüberhinaus eine Dienstzulage der Dienstzulagengruppe 2 der Verwendungsgruppe PT 2 und die Verwendungszulage im Ausmaß von 50 vH des Unterschiedsbetrages der Gehaltsansätze der Verwendungsgruppen PT 2 und PT 3 angewiesen (im Folgenden kurz: Dienst- und Verwendungszulage auf PT 2/2). Diese besoldungsrechtliche Maßnahme erfolgte in Anwendung der zu diesem Zeitpunkt noch geltenden, vom Bundeskanzleramt und in weiterer Folge vom Bundesministerium für Finanzen mit Note vom 21. November 1994, GZ ..., bzw. mit Note vom 31. Juli 1997, GZ ..., erlassenen Beförderungsrichtlinien für dienstfreigestellte Beamte der seinerzeitigen Post- u. Telegraphenverwaltung bzw. Post und Telekom Austria AG.

Auf Grund des Wahlergebnisses bei den Personalvertretungswahlen im Herbst 2006 verloren Sie Ihr Mandat im Personalauschuss Salzburg. Seit der Konstituierung des neu gewählten Personalauschusses Salzburg sind Sie auf Grund der Reihung auf dem Wahlvorschlag Ersatzmitglied des Personalauschusses Salzburg

Nach Ihrem Ausscheiden aus dem Personalausschuss Salzburg am 4.12.2006 wurden Sie entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung PT 3/2 infolge zwischenzeitlicher Umorganisation des Postamts 5020 Salzburg während Ihrer Dienstfreistellung dem Personalstand der aus dieser Diensstelle hervorgegangen Nachfolgeorganisation Zustellbasis 5020 Salzburg zugeordnet. Seit 8.5.2007 werden Sie mit Ihrer Zustimmung auf einem Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz als Mitarbeiter Distribution, Code 0334, in der Regionalleitung Distribution Salzburg verwendet. Mit Ablauf des 31.12.2006 wurde infolge geänderter Tatsachen die vorzitierte Dienst- und Verwendungszulage auf PT 2/2 eingestellt und erfolgt Ihre Entlohnung seit 1.1.2007 wieder entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung PT 3/2."

In Ansehung der zurückweisenden Entscheidung vertrat die belangte Behörde die Auffassung, einem Beamten komme kein Antragsrecht und keine Parteistellung in Ansehung einer Ernennung im Dienstverhältnis (Überstellung) zu. Nichts anderes gelte in Ansehung der Zuweisung eines (verwendungsgruppenhöherwertigen) Arbeitsplatzes. Auch § 65 Abs. 3 PBVG stehe dieser Beurteilung nicht entgegen.

Auch sei ein rechtliches Interesse auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zum Vorliegen von Ernennungsvoraussetzungen bzw. zur Frage, weshalb keine Ernennung erfolgt sei nicht zu erkennen.

In Ansehung der Frage der Gebührlichkeit einer Verwendungszulage bzw. einer erhöhten Dienstzulage führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 105 Abs. 1 und des § 106 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), auszugsweise Folgendes aus:

"Unstrittig ist jedenfalls, dass Ihnen im Sinne der vom Bundeskanzleramt und in weiterer Folge vom Bundesministerium für Finanzen mit Note vom 21. November 1994, GZ ..., bzw. mit Note vom 31. Juli 1997, GZ ..., erlassenen Beförderungsrichtlinien für gänzlich dienstfreigestellte Beamte der seinerzeitigen Post- u. Telegraphenverwaltung bzw. Post und Telekom Austria AG, in denen der Anspruch auf Dienst- und Verwendungszulagen, gegliedert nach der Dauer der Zugehörigkeit des dienstfreigestellten Beamten zum jeweiligen Personalvertretungskörper und nach der dienstrechtlichen Stellung des Beamten normiert ist, gewährt worden ist.

Als dauernd dienstfreigestelltes Mitglied des Personalauschusses Salzburg ist Ihnen bis einschließlich Dezember 2006 eine Verwendungs- und Dienstzulage nach der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 3 (richtig wohl: 2) der Verwendungsgruppe PT 2, angewiesen worden.

Schon nach dem klaren Wortlaut dieser Beförderungsrichtlinien für dienstfreigestellte Beamte, ist Ihre Anwartschaft auf die Dienst- und Verwendungszulage auf Grund der nunmehr nicht mehr gegebenen Dienstfreistellung jedenfalls erloschen.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass diese Beförderungsrichtlinien lediglich im Erlassweg verlautbart wurden und deshalb mangels Kundmachung als Gesetz bzw. Verordnung in dieser Form (auch) bei vom Dienst freigestellten Personalvertretern keine Rechtsgrundlage für die Anweisung von Verwendungs- bzw. Dienstzulagen darstellen (VwGH, Zln. 2003/12/0086; 2005/12/0145, 2005/12/0261 und 2006/12/0003).

Den Ausführungen in Ihren Stellungnahmen kann nicht entnommen werden, dass Sie seit 1. Jänner 2007 mit einer Verwendung betraut worden wären, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder nach der Post-Zuordnungsverordnung 2002 der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2 bzw. 2b der Verwendungsgruppe PT 2, zugeordnet gewesen wäre.

Nur in besonderen Fällen - wie z.B. eine Freistellung gemäß § 67 Abs. 1 Z. 1 lit. b PBVG, die Ihnen bis zum 4. Dezember 2006 zugekommen ist - ist ein Personalvertreter auf seinen Antrag ex lege von seinen Berufspflichten zur Ausübung des ihm auf Grund der Personalvertretungswahlen zugekommenen Ehrenamtes befreit.

Daraus ist auch abzuleiten, dass die Wahrnehmung der Personalvertretung keinesfalls zu 'Aufgaben' zählt, die auf einem Arbeitsplatz im Verständnis des § 36 BDG 1979 zusammengefasst werden kann.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat inzwischen den zu § 25 Abs. 4 PVG ausgesprochenen Grundsatz auch auf Beamte des PT-Schemas übertragen, wonach durch die Tätigkeit als Personalvertreter für den betreffenden Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung, noch eine Bevorzugung gegeben sein soll (VwGH 30. Mai 2005, Zl. 2005/12/0261).

In diesem Zusammenhang geht auch Ihr Vorbringen ins Leere, dass durch den Wegfall der Dienst- und Verwendungszulage eine qualifizierte Verwendungsänderung bzw. verschlechternde Versetzung eingetreten ist, die zur Wirksamkeit Ihre ausdrückliche Zustimmung als Ersatzmitglied des Personalauschusses gem. § 65 Abs. 3 PBVG sowie gem. § 101 ArbVG des zuständigen Personalvertretungsorganes benötigen würde.

Nachdem die Zuerkennung der Dienst- und Verwendungszulage nicht auf Grund der Zuweisung eines Arbeitsplatzes im Sinne des § 36 BDG 1979 zurückzuführen ist, ist auch nicht nach den Bestimmungen der §§ 38 und 40 leg. cit. vorzugehen.

So gesehen, kann Ihrem Argument nicht Folge geleistet werden, wonach mit der Ihnen gewährten Dienst- und Verwendungszulage nach PT 2/2 eine tatsächliche Verwendung und Beschäftigung verbunden gewesen wäre.

Auch die besondere Bestimmung für Personalvertretungsorgane des § 65 Abs. 3 PBVG räumt Ihnen keinen Anspruch auf Setzung eines Rechtsaktes - wie z.B. eine Überstellung in eine andere Verwendungs- und Dienstzulagengruppe oder die Anweisung von Verwendungs- oder Dienstzulagen - ein.

Ebenso wenig sieht das PBVG einen Anspruch auf Fortzahlung all jener Bezüge, die ein Personalvertreter aus welchem Grunde auch immer angewiesen erhalten hat, nach Beendigung der Personalvertretertätigkeit vor (VwGH 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0145).

Zum Einwand, dass Ihnen die Dienst- und Verwendungszulage im Sinne des Vertrauensschutzes nicht entzogen werden hätte dürfen, ist abermals auf den Wesenskern des öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses abzustellen.

Wie bereits vorher erörtert, können bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetze bzw. Verordnungen) geltend gemacht werden und ist es lediglich maßgeblich, ob die im Gesetz vorgesehenen Tatsachenerfordernisse erfüllt sind oder nicht.

Etwaige Zusicherungen und Versprechungen, aber auch nicht ordentlich kundgemachte Richtlinien, die im Gesetz keine Deckung finden, sind daher unbeachtlich und nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des Beamten auf die (dauernde) Einhaltung oder Rechtmäßigkeit zu begründen (vgl. VwGH 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0060).

Darüber hinaus kann auch keine stillschweigende Vertragsergänzung im Sinne des § 863 ABGB stattgefunden haben, da ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis nicht durch Vertrag, sondern nur durch Ernennung begründet und geändert werden kann.

Wenn Sie die Weiterzahlung der von Ihnen beantragten Verwendungs- u. Dienstzulage auf das Diskriminierungsverbot in Verbindung mit einem Berufslaufbahnvergleich stützen, verweisen wir nochmals auf die Ihnen mit Schreiben vom 11. März 2008 diesbezüglich bekannt gegebenen Personaldaten, aus denen sich eindeutig ergibt, dass in Ihrem Fall von keiner Beeinträchtigung der dienstlichen Laufbahn wegen Ihrer Personalvertretungstätigkeit gesprochen werden kann. Insoferne Sie für die Ermittlung eines Vergleichsbeamten das Personalverzeichnis gem. § 9 BDG 1979 ins Treffen führen, so wird dem entgegen gehalten, dass in diesem lediglich die in Abs. 3 leg.cit. angeführten Personaldaten jener Beamten angeführt sind, die zum Stichtag 1. Jänner eines Kalenderjahrs dem Dienststand der Dienstbehörde angehören. Eine historische Entwicklung der dienstrechtlichen Laufbahn über eine Zeitreihe ist darin nicht ersichtlich.

Im Übrigen wäre ein solcher auf den Titel der Benachteiligung begründeter finanzieller Anspruch vor den ordentlichen Gerichten zu klären.

Zusammenfassend kann von einer Beeinträchtigung der dienstlichen Laufbahn wegen Ihrer Personalvertretungstätigkeit nicht gesprochen und in Ihrem Fall wie in der Judikatur vorgesehen, von einem durchschnittlichen fiktiven Karriereverlauf im Sinne des § 65 PBVG 1996 ausgegangen werden.

Ihr Antrag auf Nachzahlung und Weiterzahlung der Verwendungs- und Dienstzulage auf PT 2/2 bzw. PT 2/2b war somit abzuweisen."

Entsprechend, so fügte die belangte Behörde hinzu, seien auch die pensionsrechtlichen Beitragsgrundlagen nicht zu verändern.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 105 Abs. 1 erster Satz GehG (die Paragraphenbezeichnung in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, der erste Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 110/1997) gebührt dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens eine ruhegenussfähige Dienstzulage, wenn er dauernd mit einer Verwendung betraut ist, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder durch Verordnung nach § 229 Abs. 3 leg. cit. einer der in dieser Bestimmung wiedergegebenen Dienstzulagengruppen zugeordnet ist.

§ 106 Abs. 1 GehG, die Paragraphenbezeichnung gleichfalls nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, der Absatz selbst in der Fassung der 46. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 237/1987, lautet:

"§ 106. (1) Dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens gebührt eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd auf einem Arbeitsplatz einer höherwertigen Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein. Diese Verwendungszulage beträgt - außer im Falle des Abs. 2 - 50 v.H. des Betrages, um den das Gehalt des Beamten vom Gehalt derselben Gehaltsstufe der höherwertigen Verwendungsgruppe überschritten wird."

§ 65 Abs. 1 und 3 sowie § 67 Abs. 1 Z. 1 lit. a PBVG, die wiedergegebenen Teile dieser Bestimmungen in der Stammfassung nach dem BGBl. 326/1996, lauten:

"§ 65. (1) Das Mandat der Mitglieder der Personalvertretungsorgane ist ein Ehrenamt, das, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, neben den Berufspflichten auszuüben ist; dabei ist jedoch auf die zusätzliche Belastung aus der Tätigkeit als Mitglied eines Personalvertretungsorgans Rücksicht zu nehmen.

...

(3) Die Mitglieder der Personalvertretungsorgane sowie die Ersatzmitglieder dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt oder wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten bzw. bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn, nicht benachteiligt werden. Sie dürfen während der Dauer ihrer Funktion nur mit ihrer Zustimmung versetzt oder dienstzugeteilt werden. Gesetzliche Bestimmungen über die Versetzung auf Grund eines Disziplinarverfahrens bleiben unberührt.

...

§ 67. (1) Folgende Mitglieder der Personalvertretungsorgane sind auf Antrag der Organe von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen:

1. In Unternehmen, in denen

Vertrauenspersonenausschüsse, mindestens ein Personalausschuss und

ein Zentralausschuss errichtet sind

a) die Mitglieder des Zentralausschusses und der

Personalausschüsse und

..."

Eingangs ist festzuhalten, dass die belangte Behörde nach dem Wortlaut des Spruches ihres Bescheides "den Devolutionsantrag" des Beschwerdeführers ab- bzw. zurückgewiesen hat. Bei verständiger Würdigung des Spruches, insbesondere der dort erfolgten Bezugnahme auf die Antragsinhalte und der Begründung des angefochtenen Bescheides ist jedoch von einem bloßen Vergreifen im Ausdruck und mithin davon auszugehen, dass die belangte Behörde in Wahrheit in Stattgebung des Devolutionsantrages die vom Beschwerdeführer in seinen Eingaben vom 5. Februar und vom 30. März 2007 gestellten im Spruch wiedergegebenen Anträge zurück- bzw. abgewiesen hat. Die Abweisung des Antrages auf "Nachzahlung und laufende Weiterzahlung der Verwendungszulage und Dienstzulage im Differenzausmaß von PT 3/2 auf PT 2/2 bzw. PT 2/2b ab 1. Jänner 2007" ist als Feststellung der Nichtgebührlichkeit einer Verwendungszulage bzw. der Gebührlichkeit nur einer Dienstzulage der Dienstzulagengruppe 2 der Verwendungsgruppe PT 3 zu deuten.

Dieses Verständnis des Bescheidspruches vorausgeschickt, ist nunmehr auf das Beschwerdevorbringen einzugehen.

Zu Spruchpunkt 1. des Bescheides (Zurückweisung) ist Folgendes auszuführen:

Der Beschwerdeführer vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, aus § 65 Abs. 3 PBVG ergebe sich für ihn ein Rechtsanspruch auf Ernennung im Dienstverhältnis (Überstellung) in die Verwendungsgruppe PT 2, weil er unter Zugrundelegung eines normalen Karriereverlaufes außerhalb seiner Personalvertretungstätigkeit gleichfalls in diese überstellt worden wäre.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261, Folgendes ausgeführt:

"Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 31. Jänner 2006, Zl. 2005/12/0262, ausführte, besteht im PT-Schema grundsätzlich weder ein Recht auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen). Dem Beamten kommt in derartigen Verfahren keine Parteistellung und daher auch kein Antragsrecht zu. Solche Rechte sind - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0145 (Anmerkung: VwSlg. 16.848 A/2006), auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführte - auch aus § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG nicht ableitbar. Vielmehr legt der Oberste Gerichtshof die (dem § 65 Abs. 3 PBVG entsprechende) Bestimmung des § 115 Abs. 3 des Arbeitsverfassungsgesetzes - wonach Mitglieder des Betriebsrates in Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten, nicht benachteiligt werden dürfen - dahingehend aus, dass Arbeitnehmer aus dem Gleichheitsgrundsatz keinen durchsetzbaren Anspruch auf Beförderung ableiten können. Vielmehr ist der durch Diskriminierung übergangene Arbeitnehmer auf Schadenersatzansprüche verwiesen (vgl. das Urteil des OGH vom 12. April 2001, 8 Ob A21/01y)."

Aus dem Vorgesagten folgt, dass die Zurückweisung des Antrages des Beschwerdeführers auf Ernennung im Dienstverhältnis (Überstellung) nicht als rechtswidrig erkannt werden kann. Mangels Antragsrechtes bzw. Parteistellung des Beamten im Verfahren zu seiner Überstellung vermag der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang auch nicht die Frage zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er bislang noch nicht in eine höhere Verwendungsgruppe überstellt wurde, gegenüber Beamten, die keine Personalvertreter sind, diskriminiert wurde oder nicht.

Entsprechendes gilt für die Zulässigkeit eines Antrages eines Beamten auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes einer - abstrakt umschriebenen - Verwendungs- bzw. Dienstzulagengruppe ohne gleichzeitige Ernennung in diese Verwendungsgruppe (vgl. zu dieser Konstellation insbesondere das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0145, VwSlg. 16.848 A/2006).

Zur Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrages auf Vorliegen der Ernennungsvoraussetzungen ist nachstehendes auszuführen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann. Die bescheidförmige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen ist überdies nur auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0209, mit weiteren Nachweisen).

Bei den Ernennungsvoraussetzungen handelt es sich um rechtserhebliche Tatsachen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0144). Ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers an einer solchen Feststellung zeigt die Beschwerde im Übrigen gleichfalls nicht auf. Insbesondere könnte ein solches rechtliches Interesse nicht darin gelegen sein, die Ernennung selbst zu erwirken, zumal - wie bereits oben ausgeführt -

insoweit keine Parteistellung besteht (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2003/12/0102).

Auch hat die belangte Behörde zutreffend erkannt, dass keine Feststellung zur Frage ergehen darf, "weshalb eine Ernennung bis jetzt unterblieben" sei. Motive oder Gründe für das Unterbleiben einer Entscheidung sind nämlich keinesfalls feststellungsfähig.

In Ansehung der Versagung der Verwendungszulage bzw. einer höheren Dienstzulage ist auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Bescheides zu verweisen, wonach die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage bzw. einer Dienstzulage nach dem jeweils klaren Wortlaut des § 105 Abs. 1 bzw. des § 106 Abs. 1 GehG die dauernde Betrauung mit einem die jeweilige Zulage rechtfertigenden Arbeitsplatz voraussetzt. Dass der Beschwerdeführer weder vor Beginn seiner Dienstfreistellung als Personalvertreter noch nach deren Ende mit einem eine Verwendungszulage oder eine höhere Dienstzulage rechtfertigenden Arbeitsplatz betraut war, steht außer Streit. Das Beschwerdevorbringen, welches darauf abzielt, dass dem Beschwerdeführer eine höherwertige Verwendung nicht wirksam entzogen worden sei, weil es an einem Bescheid gemäß § 38 bzw. gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979, für welchen im Übrigen infolge teleologischer Reduktion des § 17a Abs. 9a PTSG die Zustimmung der Personalvertretung gemäß § 101 ArbVG erforderlich gewesen wäre, fehle, verkennt, dass die vom Beschwerdeführer während seiner Dienstfreistellung als Ehrenamt vorgenommene Personalvertretungstätigkeit keine Aufgaben erfasst, welche Gegenstand eines Arbeitsplatzes im Verständnis des § 36 BDG 1979 sein könnten (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261). Da die Tätigkeit als Personalvertreter somit keine "Verwendung" im Verständnis der §§ 38, 40 BDG 1979 darstellt, bedurfte es auch keiner bescheidförmigen Abberufung des Beschwerdeführers von dieser Tätigkeit.

Wenn sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiters auf eine bescheidförmige Bemessung der hier strittigen Zulagen beruft und hieraus abzuleiten versucht, dass auch die Neubemessung derselben eines Bescheides bedurfte, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Zunächst findet sich im Akt kein Hinweis auf eine bescheidförmige Bemessung von Verwendungs- bzw. Dienstzulagen. Das Schreiben der Unternehmenszentrale der Österreichischen Post Aktiengesellschaft vom 29. März 2001, auf welches sich der Beschwerdeführer offenbar beruft, stellt lediglich eine Weisung der obersten Dienstbehörde an die erstinstanzliche Dienstbehörde des Beschwerdeführers dar. Selbst wenn ihm diese zur Kenntnis gebracht worden wäre, hätte dies keine Bescheiderlassung ihm gegenüber bewirkt.

Entsprechendes gilt auch für die Auszahlungsanordnung der erstinstanzlichen Dienstbehörde vom 5. April 2001.

Lag aber kein Bescheid vor, der als mögliche (wenn auch rechtswidrige) Grundlage für einen Anspruch des Beschwerdeführers auf die hier strittigen Zulagen in Betracht kam, geht auch die auf § 9 Abs. 1 DVG gestützte Argumentation des Beschwerdeführers, für wesentliche Eingriffe in die Position des Beamten sei jedenfalls eine bescheidförmige Absprache erforderlich, ins Leere. Dass sich die hier strittigen Zulagen nicht auf eine andere Rechtsgrundlage (Gesetz oder Rechtsverordnung) stützen konnten, wurde bereits oben näher dargelegt. Dass die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage bzw. einer (höheren) Dienstzulage auch nicht unmittelbar aus dem Benachteiligungsverbot nach § 65 Abs. 3 PBVG ableitbar ist, hat die belangte Behörde in Übereinstimmung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt. In diesem Zusammenhang genügt es, auf die hg. Erkenntnisse vom 10. März 2009, Zl. 2008/12/0058, vom 5. Juli 2006, Zl. 2006/12/0003, und vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0145 = VwSlg. 16.848 A/2006, zu verweisen. Daher kann es auch dahingestellt bleiben, ob - wie der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt - die Dienstfreistellung selbst hätte bescheidförmig beendet werden müssen oder ob sie - dienstrechtlich betrachtet - auch aufrecht wäre, weil die Dienstfreistellung für einen Anspruch auf die strittigen Zulagen ohne Bedeutung ist. Ein Aufrechtbleiben der Dienstfreistellung mangels eines sie beendenden Bescheides hätte auch nicht die Zuweisung eines Arbeitsplatzes in PT 2 an den Beschwerdeführer und damit einen Anspruch auf die hier in Frage stehende Zulage bewirkt. Der Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides greift daher nicht in subjektive Rechte des Beschwerdeführers ein.

Mangels Gebührlichkeit einer Verwendungs- bzw. einer höheren Dienstzulage hatte auch die vom Beschwerdeführer begehrte "Richtigstellung der pensionsrechtlichen Beitragsgrundlagen" nicht zu erfolgen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde insgesamt gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Schriftsatzaufwand steht der belangten Behörde nicht zu, weil die als Gegenschrift bezeichnete Eingabe sich auf die Aktenvorlage beschränkt.

Wien, am 10. September 2009