VwGH 2005/12/0145

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Oktober 2003 als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Wirksamkeit vom 1. April 1995 war er auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 1, ernannt worden. Seit 1. Mai 1999 wurde dem Beschwerdeführer als vom Dienst freigestelltem Personalvertreter eine Dienstzulage der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, angewiesen. Mit Ablauf des 31. Dezember 2002 schied der Beschwerdeführer aus dem Personalvertretungsorgan aus, weshalb mit Ablauf dieses Tages die Anweisung der Dienstzulage der Dienstzulagengruppe S eingestellt und seine Besoldung ab 1. Jänner 2003 auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung -Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 1, samt Dienstalterszulage - erfolgte.

In seiner Eingabe vom 14. Februar 2003 stellte der Beschwerdeführer folgende Anträge:

"1. Ich beantrage, dass mir die Dienstzulage 'S' solange weiter gewährt wird, bis mir ein zumindest gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen wird. Damit wird auch der Feststellung in der Dienstanweisung GZ 106598-0R/98 entsprochen, dass damit in dienst- und besoldungsrechtlicher Hinsicht keine nachteilige Behandlung der betroffenen Beamten verbunden ist.

2. Für den Fall, dass meinem Antrag nicht entsprochen werden kann, verlange ich eine bescheidmäßige Feststellung.

3. Ich ersuche neuerlich, mir einen Arbeitsplatz zuzuweisen, der zumindest meiner bisherigen Einstufung und Verwendung entspricht. Diesbezüglich möchte ich in Erinnerung rufen, dass ich bereits Mitte Dezember ein derartiges Ersuchen im Wege des Zentralausschusses an die Unternehmenszentrale gerichtet habe."

Mit Bescheid vom 25. Juli 2003 sprach das Personalamt L. als Dienstbehörde erster Instanz hierüber wie folgt ab:

"Ihr mit Schreiben vom 14. Februar 2003 gestellter Antrag auf

1. Weiterzahlung der Dienstzulage der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, wird mangels Erfüllen der rechtlichen Voraussetzungen abgewiesen.

Ihr gleichzeitig gestellter Antrag

2. auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, wird mangels materiell-rechtlichen Anspruchs zurückgewiesen."

Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz zusammengefasst aus, dem Beschwerdeführer habe für die Dauer seiner Funktion im Präsidium der Gewerkschaft auf Grund näher genannter "Beförderungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes i.V.m.

§ 105 des Gehaltsgesetzes 1956" die im Spruch genannte Dienstzulage gebührt. Mit Wegfall der dauernden Verwendung bzw. dem Ausscheiden aus dieser Funktion mit Ablauf des 31. Dezember 2002 habe er auch den Anspruch auf die Dienstzulage "S" verloren. Dies ergebe sich allein schon auf Grund der gesetzlichen Bestimmung des § 105 GehG. Die vom Beschwerdeführer angesprochenen und auch rechtsrelevanten Beförderungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes, die als Sonderbestimmung für dienstfreigestellte Beamte heranzuziehen seien, ließen für die Dienstbehörde keine Regelung erkennen, die eine Weiterzahlung seiner Dienstzulage auch nach Ablauf seiner Funktion im Präsidium der Gewerkschaft rechtfertigen würde. Im Gegenteil: In den Beförderungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes werde speziell festgehalten, dass bei Ausscheiden aus der Funktion die Anwartschaft auf die Verwendungszulage erlösche. Für die Dienstbehörde sei daher zweifelsfrei, dass damit auch jeglicher Anspruch auf Weiterzahlung einer Dienstzulage nach Ausscheiden aus der Funktion erlösche. Mit Ablauf des 31. Dezember 2002 sei die dauernde Betrauung des Beschwerdeführers mit der Funktion "PT 2/S" beendet worden. Somit erlösche rechtlich jeglicher über diesen Zeitraum hinausgehender besoldungsrechtlicher Anspruch auf Weiterzahlung der Dienstzulage "S". Eine von ihm behauptete nachteilige Behandlung in dienst- und besoldungsrechtlicher Hinsicht bestehe daher nicht. Für alle Beamten gälten die gleichen gesetzlichen Regelungen. Der Beschwerdeführer habe auf Grund seiner Ernennung in die Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 1, einen Arbeitsplatz. Er werde daher nach Ablauf der Funktion in der Gewerkschaft nunmehr wieder seiner dienstrechtlichen Stellung entsprechend "in PT 2/1 entlohnt". Ein Antrag auf Weiterzahlung einer Dienstzulage "S" sei daher als rechtlich unbegründet abzuweisen.

Zum Antrag auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes führte die Dienstbehörde unter Wiedergabe des § 8 AVG und des § 3 DVG im Wesentlichen aus, nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts werde stets mit Nachdruck festgehalten, dass ein subjektives, aus dem Beamtenverhältnis erwachsendes Recht auf Überstellung/Ernennung in eine höhere Verwendungsgruppe bzw. Dienstzulagengruppe auch dann nicht eingeräumt sei, wenn die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen für eine solche Maßnahme erfüllt seien. § 3 BDG 1979 bedeute, dass für eine Ernennung das dienstliche Interesse ausschlaggebend sei. Dieses Interesse obliege klarer Weise dem Dienstgeber. Anträge, die auf Ernennung/Überstellung gerichtet seien, könnten sich auf keinen subjektiven Rechtsanspruch stützen. Die Wahrnehmung dienstlicher Interessen sei also Sache des Dienstgebers, dem stehe ein subjektiv-öffentliches Recht des einzelnen Beamten auf Vornahme einer Überstellung/Ernennung, wie beantragt, materiell nicht gegenüber. Es bestehe daher kein Rechtsanspruch auf Ernennung/Überstellung. Anträge, die sich auf keinen subjektiven Rechtsanspruch stützten, vermittelten keinen Rechtsanspruch auf meritorische Entscheidung. Sogar dann, wenn einem Beamten bereits ein höherwertiger Arbeitsplatz zugewiesen worden sei, habe er keinen subjektiven Rechtsanspruch auf Ernennung/Überstellung. Somit könne es auch kein subjektives Recht auf Zuweisung eines höherwertigen Arbeitsplatzes geben. Der Beschwerdeführer hätte nur dann die Möglichkeit auf Zuweisung eines "PT 2/S-Arbeitsplatzes", wenn ein derartiger Arbeitsplatz ausgeschrieben werde, er sich darum bewerbe und er ihn im Zuge des Auswahlverfahrens erhalte. Ein derartiger Antrag sei daher mangels materiell-rechtlichen Anspruches zurückzuweisen.

In der dagegen erhobenen Berufung monierte der Beschwerdeführer, dass der Erstbescheid keine Feststellungen über eine im Mai 2001 zwischen der Österreichischen Post AG einerseits und der Personalvertretung, vertreten durch den Vorsitzenden des Zentralausschusses und seinen Stellvertreter, andererseits abgeschlossene Vereinbarung mit der Bezeichnung "Funktionsbewertung von dienstfreigestellten Personalvertreter/innen in Vertrauenspersonen- Personal- und Zentralausschüssen sowie von dienstfreigestellten behinderten Vertrauenspersonen der Österreichischen Post AG" getroffen habe. Auf Grundlage dieser Vereinbarung habe der Beschwerdeführer den Rechtsanspruch erworben, die innegehabte Ebene der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung auch beim Ausscheiden aus der Personalvertretungsfunktion beizubehalten. Dies stehe im Einklang mit § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG. Diese Bestimmung gehe deutlich weiter als andere einschlägige Gesetze, etwa § 25 PVG. Sie verlange nämlich, dass der Personalvertreter - auch - in seinen "Aufstiegsmöglichkeiten" keinen Nachteil erleiden dürfe. Die zitierte Norm allein verlange zwingend, dass ein dienstfreigestellter Personalvertreter "vor einem Absturz nach Beendigung seiner Funktion geschützt" werden müsse. Der Erstbescheid sei inhaltlich rechtswidrig, weil er in klarer Verletzung des § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG bewirke, dass der Beschwerdeführer in seinen Aufstiegsmöglichkeiten und in seiner dienstlichen Laufbahn schwer benachteiligt werde. Alle Ausführungen der Dienstbehörde erster Instanz über die Abhängigkeit der Dienstzulage "S" von der Innehabung eines entsprechenden Arbeitsplatzes und über das Fehlen eines Rechtsanspruches auf Zuweisung eines bestimmten Arbeitsplatzes gingen daher gänzlich ins Leere, weil sie "ausschließlich auf dem allgemeinen Dienstrecht (BDG 1979 und GehG) samt einschlägiger Judikatur" beruhten, während die Gesetzesgrundlage der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG sei. Auch ohne die Personalvertretungsvereinbarung sowie ohne Berücksichtigung aller einschlägigen Richtlinien, Weisungen samt Verwaltungspraxis und Gleichbehandlungsgrundsatz sei schon auf Grund des Gesetzes allein jedenfalls eine Zurückverweisung auf die Position, die viele Jahre vor Beginn der Personalvertretungstätigkeit erreicht worden sei, ganz eindeutig unzulässig. Er beantrage daher in Abänderung des Erstbescheides die Stattgebung seiner Anträge.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde über diese Berufung folgendermaßen ab:

"Ihre Berufung vom 7. August 2003 gegen den Bescheid des für Beamte bei Betriebsdienststellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in O zuständigen Personalamtes L vom 27. Juli 2003 ... wird hinsichtlich Pkt. 1 des Spruches abgewiesen und hinsichtlich Pkt. 2 zurückgewiesen."

Unter Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde begründend aus, gemäß § 105 Abs. 1 GehG gebühre dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens eine ruhegenussfähige Dienstzulage, wenn er dauernd mit einer Verwendung betraut sei, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder durch Verordnung nach § 229 Abs. 3 BDG 1979 einer der in dieser Bestimmung angeführten Dienstzulagengruppen zugeordnet sei. Eine Ernennung des Beschwerdeführers auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, sei nicht erfolgt. Aus dem klaren Wortlaut der "Beförderungsrichtlinien" ergebe sich für den Fall des Ausscheidens aus der Personalvertretungsfunktion, dass damit auch die Anwartschaft auf die Verwendungszulage erlösche. Unter Anwendung der entsprechenden besoldungsrechtlichen Bestimmung des § 105 GehG sei daher ein über die Beendigung der Personalvertretungsfunktion hinausgehender Anspruch auf Weiterzahlung der Dienstzulage in der zuletzt bezogenen Höhe ausgeschlossen. Sofern der Beschwerdeführer die Weiterzahlung der Dienstzulage S auf die zwischen dem Vorstand und den Zentralausschuss der Österreichischen Post vereinbarte Funktionsbewertung stütze, sei dies nach Ansicht der belangten Behörde nicht geeignet, auf diese Weise zu dem vom Beschwerdeführer gewünschten Ergebnis zu gelangen. Diese Vereinbarung sei vom Vorstand der Österreichischen Post AG mit Wirksamkeit vom 31. Jänner 2002 gekündigt worden, sodass nach Ansicht der belangten Behörde zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beschwerdeführers aus der Personalvertretung die Anwendbarkeit dieser Regelung gar nicht mehr gegeben gewesen sei. Der Vollständigkeit halber werde auch darauf hingewiesen, dass nach Punkt 3c dieser Vereinbarung bei einem Ausscheiden aus der Personalvertretung die Zuweisung eines Arbeitsplatzes entsprechend der dienstrechtlichen und nicht der besoldungsrechtlichen Stellung vorgesehen gewesen sei, sodass sich auch bei Annahme einer Nachwirkung dieser Vereinbarung für den Beschwerdeführer nichts geändert hätte.

Die belangte Behörde könne sich auch nicht der Argumentation anschließen, wonach im Unterlassen der Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, eine Verletzung des § 65 PBVG vorliege. Die auf § 105 GehG basierende "Einstellung der Dienstzulagengruppe S" stelle die logische besoldungsrechtliche Konsequenz dar. Es entspreche aber auch dem aus dem Betriebsverfassungsrecht ableitbaren Grundsatz, wonach aus der Mandatsausübung nicht nur keine Benachteiligung, sondern auch keine Bevorzugung resultieren dürfe. Die Weiterzahlung der "Dienstzulage S auf Basis der BKA-Richtlinien" wäre auf Grund eines strikten Bevorzugungsverbotes unzulässig gewesen.

Gleiches gelte auch in Bezug auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S. Es obliege ausschließlich der Österreichischen Post AG im Rahmen ihrer Organisationskompetenz, unter Berücksichtigung der Planstellenvorgaben des Bundesfinanzgesetzes die betrieblich notwendige Anzahl der Arbeitsplätze mit den erforderlichen Qualitäten einzurichten. Ebenso sei es ausschließlich Sache der Österreichischen Post AG, zu entscheiden, welcher der ihr vom Bund zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten auf einem höher bewerteten Arbeitsplatz verwendet werden solle. Laut Stellenplan für das Jahr 2003 hätten nur mehr 182 Arbeitsplätze im Vergleich zur damaligen dienstrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers eine höherwertige Planstellenzuordnung aufgewiesen. Bei dieser für den Beschwerdeführer potentiell für eine Höherverwendung in Betracht kommenden Anzahl von Planstellen könne unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen dienstlichen Laufbahn nicht von einer Karrierebeeinträchtigung gesprochen werden. Wie von der Dienstbehörde erster Instanz ausführlich dargelegt, bestehe entsprechend der ständigen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts weder auf die Zuweisung eines höherwertigen Arbeitsplatzes noch im Falle einer tatsächlichen Verwendung auf einem solchen ein subjektiv öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Ernennung. Hinsichtlich des Antrages auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes "in PT 2 S" übernehme die belangte Behörde die erstinstanzlichen Ausführungen und teile den darin vertretenen Rechtsstandpunkt der Dienstbehörde erster Instanz.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf gesetzmäßige dienst- und besoldungsrechtliche Einstufung und gesetzmäßige Bezüge nach den Bestimmungen des BDG 1979 und des GehG 1956 (insbesondere § 105) iVm § 65 PBVG samt damit zusammenhängenden Richtlinien und Vereinbarungen mit Wirkung einer Selbstbindung der Dienstgeberseite, weiters in seinem Recht auf meritorische Entscheidung über eine Berufung, hinsichtlich welcher die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurückweisung ... nicht erfüllt sind", verletzt.

Gemäß § 2 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 87, ist Ernennung die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle.

Gemäß § 3 Abs. 1 leg. cit. bedürfen die Besetzung einer Planstelle und die Antragstellung hiefür der vorherigen Zustimmung des Bundeskanzlers. Er hat dabei für eine gleichmäßige Behandlung der Beamten zu sorgen.

§ 4 Abs. 1 leg. cit. regelt die allgemeinen Ernennungserfordernisse. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung werden die besonderen Ernennungserfordernisse im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt. Die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse sind nicht nur für die Ernennung, sondern auch für die Verleihung einer Planstelle gemäß § 2 Abs. 2 zu erbringen. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung darf von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben ist bestmöglicher Weise erfüllt.

Gemäß § 229 Abs. 3 erster Satz BDG 1979 in der Fassung des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119, ist für die Beamten im PTA-Bereich durch Verordnung zu bestimmen, welche Organisationseinheit und welche weiteren gleichwertigen Verwendungen den in der Anlage 1 Z. 30 bis 38 angeführten Kategorien zuzuordnen sind. Nach dem dritten Satz dieses Absatzes sind bei der Zuordnung der Verwendungen insbesondere Art und Schwierigkeit der Tätigkeit, der Umfang des Aufgabenbereiches, die dem Arbeitsplatzinhaber in seinem Aufgabenbereich eingeräumte Selbständigkeit, die Verfügungsberechtigung, die Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit, die organisatorische Stellung des Arbeitsplatzes und die für die betreffende Verwendung erforderliche Ausbildung zu berücksichtigen. Z. 32 der Anlage 1 zum BDG 1979 regelt die Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse für die Verwendungsgruppen PT 2 und PF 2; Z. 31.5.1. zählt Verwendungen in der Dienstzulagengruppe S auf.

Gegründet auf § 229 Abs. 3 BDG 1979 erließ der Vorsitzende des Vorstandes der Österreichischen Post AG die Post-Zuordnungsverordnung 2002 über die Zuordnung der Verwendungen der Beamten, die (u.a.) der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen sind, zu Verwendungs- und Dienstzulagengruppen.

Gemäß § 105 Abs. 1 erster Satz des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG (die Paragrafenbezeichnung in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, der erste Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 110/1997) gebührt dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens eine ruhegenussfähige Dienstzulage, wenn er dauernd mit einer Verwendung betraut ist, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder durch Verordnung nach § 229 Abs. 3 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Dienstzulagengruppen zugeordnet ist.

Gemäß § 19 Abs. 2 zweiter Satz des Poststrukturgesetzes, Art. 95 des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201, ist die Personalvertretung der bei der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft sowie bei Tochterunternehmen, an denen die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zumindest mehrheitlich beteiligt ist, zugewiesenen Beamten unter Berücksichtigung der betrieblichen Besonderheiten durch besonderes Bundesgesetz zu regeln.

Eine solche Regelung erfolgte durch das Post-Betriebsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 326/1996 - PBVG.

Gemäß § 65 Abs. 3 PBVG dürfen die Mitglieder der Personalvertretungsorgane sowie die Ersatzmitglieder in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten bzw. bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn, nicht benachteiligt werden. Sie dürfen während der Dauer ihrer Funktion nur mit ihrer Zustimmung versetzt oder dienstzugeteilt werden. Gesetzliche Bestimmungen über die Versetzung auf Grund eines Disziplinarverfahrens bleiben unberührt.

Nach § 66 PBVG ist den Mitgliedern der Personalvertretungsorgane unbeschadet einer Bildungsfreistellung nach § 68 die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten erforderliche Freizeit unter Fortzahlung der Bezüge zu gewähren.

Der Initiativantrag betreffend ein Bundesgesetz über die Post- und Betriebsverfassung, 182/A XX. GP, führt in seiner Begründung zum "Organisationsrecht" aus:

"Die Betriebsverfassung erfasst grundsätzlich alle in der jeweiligen organisatorischen Einheit Beschäftigten, d.h. sie gilt nicht nur für die Arbeitnehmer der vom PBVG erfassten Unternehmen, sondern auch für die diesen - nicht nur vorübergehend für eine kurze Zeit - zugewiesenen Beamten. Dies entspricht auch der Anforderung des § 19 Abs. 2 Poststrukturgesetz.

Wie bereits ... erwähnt, soll im Organisationsrecht die bisherige dreigliedrige Struktur der betrieblichen Interessenvertretung beibehalten werden. Im Übrigen werden aber auch hier die Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes weitgehend übernommen. Abweichungen finden sich unter anderem im Wahlrecht (Kandidatur bzw. Mandatserwerb nur auf allen drei Ebenen), in der für alle Organe gleichlaufenden Funktionsperiode, bei der Kostentragungsregelung und bei der Freistellung."

Der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ist darin gelegen, dass Personen in einem Dienstverhältnis in Bindung an das Gesetz tätig werden und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetze bzw. Verordnungen) geltend gemacht werden können. Maßgeblich für einen Anspruch ist daher nur, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2003/12/0234, mwN).

Grundsätzlich besteht weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch. Das Gesetz gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechtes durch die Dienstbehörde. Auch das BDG 1979 begründet keinen subjektiven, öffentlich-rechtlichen Anspruch auf die Verleihung einer Planstelle. Es besteht weder ein Recht auf Ernennung zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennung im Dienstverhältnis wie auf Überstellung oder Beförderung. In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung auf der Grundlage neuerer gesetzlicher Bestimmungen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Juni 1995, Zl. 94/12/0301, betreffend den Fall einer Überleitung vom Dienstklassensystem in das (damals neue) PT-Schema die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass dem in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bei einer bestimmten durch Gesetz erfolgten "rechtlichen Verdichtung" ein Rechtsanspruch auf Überprüfung eines Ernennungsaktes und damit Parteistellung im Verfahren zukommt. Eine solche rechtliche Verdichtung ist aber nur dann gegeben, wenn die für die Entscheidung maßgebenden Aspekte normativ gefasst sind und es sich hiebei nicht bloß um Selbstbindungsnormen handelt und - andererseits - wenn ein Rechtsanspruch (rechtliches Interesse) nicht ausdrücklich gesetzlich verneint wird (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 31. Jänner 2006, Zl. 2005/12/0262, mwN).

Durch die Tätigkeit als Personalvertreter soll für den betreffenden Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung noch eine Bevorzugung gegeben sein. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof etwa zur Bestimmung des § 25 Abs. 4 PVG ausgesprochen, die Höhe der Fortzahlung richte sich für einen dienstfreigestellten Personalvertreter grundsätzlich danach, worauf dieser Anspruch gehabt hätte, wenn er während der Zeit der Freistellung gearbeitet hätte. Dieser "mutmaßliche Verdienst" entspreche dem vor der Freistellung tatsächlich bezogenen, allenfalls als Durchschnitt zu ermittelnden Entgelt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 2004, Zl. 2004/12/0073, mwN).

Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz, Rz 9 zu § 25 PVG, vertritt zu § 25 Abs. 2 zweiter Satz PVG - wonach einem Bediensteten aus einer Tätigkeit als Personalvertreter bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn kein Nachteil erwachsen darf - die Ansicht, das Verbot der Benachteiligung in der dienstlichen Laufbahn, das für Beamte und auch Vertragsbedienstete (Überstellung) gelte, sei besonders bedeutsam, aber nicht ohne weiteres durchsetzbar, weil die Laufbahn, die ein Bediensteter ohne seine Tätigkeit als Personalvertreter gemacht hätte, nicht leicht nachvollziehbar sei. Der Personalvertreter selbst habe keinen Rechtsanspruch auf Rechtsakte, die seine Laufbahn nicht benachteiligten; da die Unterlassung eines entsprechenden Rechtsaktes aber § 25 Abs. 2 zweiter Satz PVG verletze, könnten Schadenersatzansprüche (bei Beamten Amtshaftungsansprüche) entstehen.

Der Oberste Gerichtshof legt die Bestimmung des § 115 Abs. 3 des Arbeitsverfassungsgesetzes - wonach Mitglieder in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten nicht benachteiligt werden dürfen - dahingehend aus, der Arbeitnehmer könne aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen durchsetzbaren Anspruch auf Beförderung ableiten; vielmehr sei der durch Diskriminierung übergangene Arbeitnehmer auf Schadenersatzansprüche verwiesen (vgl. etwa die Urteile des Obersten Gerichtshofes vom 24. Oktober 1995, 8 ObA 251/95, sowie vom 12. April 2001, 8 ObA 21/01y, jeweils mwN).

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vorrangig in der Versagung der Dienstzulage der Dienstzulagengruppe S. Wie schon in der Berufung vertritt der Beschwerdeführer auch vor dem Verwaltungsgerichtshof den Standpunkt, dass ein solcher Anspruch aus § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG zwingend folge. Die dort genannten "Aufstiegsmöglichkeiten" würden nicht durch eine Durchschnittslaufbahn gewährleistet. Wer die Qualifikation habe, an die Spitze der Personalvertretung zu gelangen, von dem sei mit großer Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass er auch die Fähigkeit habe oder hätte, im eigenen dienstlichen Bereich entsprechend überdurchschnittlich aufzusteigen. Verweise man daher Personalvertreter auf Durchschnittslaufbahnen oder gar auf die weitere Innehabung einer vor der Dienstfreistellung innegehabten Position, sei dies eindeutig als gesetzwidrig zu qualifizieren.

§ 65 Abs. 3 erster Satz PBVG allein verlange zwingend, dass ein dienstfreigestellter Personalvertreter vor einem Absturz nach Beendigung seiner Funktion geschützt werden müsse.

Ausgehend vom Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers beurteilt sich die Gebührlichkeit jeder Dienstzulage ausschließlich nach § 105 Abs. 1 GehG. Der Beschwerdeführer war seit dem Jahre 1995 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2, ernannt. Auch er geht nicht davon aus, dass er jemals, insbesondere seit Ablauf des 31. Dezember 2002 (dauernd) mit einer Verwendung betraut worden wäre, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder nach der Post-Zuordnungsverordnung 2002 der Dienstzulagengruppe S zugeordnet gewesen wäre. Damit scheidet die Gebührlichkeit einer Dienstzulage der Dienstzulagengruppe S aus.

§ 65 Abs. 3 erster Satz PBVG, den der Beschwerdeführer ins Treffen führt, soll den Personalvertreter vor Nachteilen wegen der Ausübung seiner Tätigkeit, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten (bzw. bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn) schützen. Soweit sich der Beschwerdeführer dadurch benachteiligt sieht, dass ihm im Ergebnis keine überdurchschnittlichen Aufstiegsmöglichkeiten zugebilligt worden wären, verkennt er vorerst, dass § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG - wie § 25 Abs. 2 zweiter Satz PVG - keinen Anspruch auf Setzung eines Rechtsaktes - im vorliegenden Fall auf Überstellung -

einräumt. Ebenso wenig sieht das PBVG einen Anspruch auf Fortzahlung all jener Bezüge, die ein Personalvertreter aus welchem Grunde auch immer angewiesen erhielt, nach Beendigung seiner Tätigkeit als Personalvertreter vor; § 66 PBVG sichert nur dem (aktiven) Personalvertreter die Fortzahlung all jener Bezüge, auf die er Anspruch gehabt hätte, hätte er während der Zeit der Freistellung auf seinem regulären Arbeitsplatz Dienst versehen.

Abgesehen davon entfernt sich die Beschwerde auch von der Intention des § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG, dass der Personalvertreter weder benachteiligt noch bevorzugt werden soll:

denn soweit die Beschwerde aus § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG einen Anspruch des Personalvertreters auf überdurchschnittlichen Aufstieg ableitet und damit auf eine Bevorzugung des Personalvertreters abzielt, findet dies im Gesetz keine Deckung.

Soweit die Beschwerde neben § 65 Abs. 3 erster Satz PBVG schließlich auch "die Personalvertretungsvereinbarung" als verbindliche Rechtsgrundlage ins Treffen führt, verkennt sie damit neuerlich den eingangs dargelegten Wesenskern des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers.

Nach dem bisher Gesagten entbehren die in der Beschwerde zudem geltend gemachten Verfahrensmängel - die Unterlassung konkreter Feststellungen über eine über dem Durchschnitt liegende Laufbahn des Beschwerdeführers sowie über den Inhalt nicht allgemein öffentlich zugänglicher (kundgemachter) Erlässe - einer Relevanz.

Abschließend rügt die Beschwerde, dass die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Zuweisung eines bestimmten Arbeitsplatzes unrichtiger Weise zurückgewiesen hätte; richtiger Weise hätte sie über seine Berufung auch in diesem Punkt meritorisch zu entscheiden gehabt.

Hat die belangte Behörde eine Berufung als unzulässig zurückgewiesen statt in der Sache zu entscheiden, so ist ihr Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Lässt jedoch der Bescheid insgesamt erkennen, dass die belangte Behörde die Sachentscheidung nicht verweigerte, dann wird die Partei allein dadurch, dass sich die Behörde des Ausdruckes "Zurückweisung" bediente, in keinem Recht verletzt (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, auf Seite 576 f wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Die belangte Behörde wies nach dem Wortlaut des angefochtenen Bescheides die Berufung hinsichtlich Punkt 2 (des erstinstanzlichen Bescheides) zurück. Wie jedoch aus der abschließenden Begründung des angefochtenen Bescheides erhellt, die sich mit der Versagung der Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe S, auseinandersetzt, übernahm die belangte Behörde die diesbezüglichen inhaltlichen Ausführungen der Dienstbehörde erster Instanz und teilte den von dieser vertretenen Rechtsstandpunkt, womit sie zum Ausdruck brachte, dass sie - aus Anlass einer auch in diesem Punkt zulässigen Berufung - das Begehren des Beschwerdeführers auf Zuweisung eines solchen Arbeitsplatzes im Instanzenzug zurückwies und damit die Berufung auch in diesem Punkt meritorisch erledigte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 24. Februar 2006