LVwG Tirol LVwG-2024/34/1036-22

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.^a Dr.ⁱⁿ Besler über die Beschwerde des AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, vertreten durch RA BB in **** Y, Adresse 2, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 7.3.2024, ***, betreffend Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.7.2024,

zu Recht:

A) Spruchpunkt 1. angefochtenes Straferkenntnis (Änderung der Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung gemäß § 366 Abs 1 Z 3 erster Fall GewO 1994):

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

B) Spruchpunkt 2. angefochtenes Straferkenntnis (Betreiben der Betriebsanlage nach der Änderung ohne die erforderliche Genehmigung gemäß § 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall GewO 1994):

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abgeändert, dass es

bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG):

Vor dem 1.8.1974 war das heutige Hotel der CC eine Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1.8.1974 in Geltung gestandenen Gewerbeordnung (also vor Inkrafttreten der GewO 1973) erteilt worden war. Diese Betriebsstätte gilt gemäß § 376 Z 14b Abs 1 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 als gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage. Sie wurde seither durch zahlreiche Bescheide nach der GewO 1994 abgeändert.

AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC zu verantworten, dass die GmbH vom 21.11.2023 bis zum 5.12.2023 im Freien auf den Gst-Nrn **1, **2, **3, **4, **5, **6 und **7, alle GB *** Z, die für alle öffentliche Veranstaltung „DD“ mit beleuchteten Figuren gegen ein Entgelt von EUR 10,00 abhielt und damit die gewerberechtlich genehmigte Betriebsanlage abgeändert betrieben hat, ohne dass eine hierfür erforderliche gewerberechtliche Änderungsgenehmigung vorgelegen hat.

Die Bewilligungspflicht begründet sich darin, dass das regelmäßige Abhalten der Veranstaltung mit beleuchteten Figuren geeignet ist, Nachbarn durch Licht (verursacht durch die beleuchteten Figuren) zu belästigen.“

bei der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z 2 VStG):

„§ 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022, in Verbindung mit den §§ 74 Abs 1 und 2 Z 2 und 81 GewO 1994, BGBl I Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017“

bei der verhängten Strafe und der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG):

„EUR 1.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022“

und bei der Entscheidung über die Kosten (§ 44a Z 5 VStG):

„EUR 150,00 gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018“

zu lauten hat.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC (im Folgenden: GmbH). Sie betreibt ein mit zahlreichen Bescheiden nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) genehmigtes Hotel.

Auf Grund der von der GmbH erfolgten Ankündigung der Veranstaltung „DD“ (im Folgenden: Veranstaltung) (vgl die Ankündigung in Abbildung 1) führte die belangte Behörde am 23.11.2023 und am 5.12.2023 einen Ortsaugenschein auf den Gst-Nrn **1, **2, **3, **4, **5, **6 und **7, alle GB *** Z, durch.

„Bild anonymisiert“

Abbildung 1

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 7.3.2024 legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer folgenden Sachverhalt zur Last:

„[…]

1. Die Firma CC betreibt auf dem Standort in **** Z, Adresse 1, eine genehmigte Betriebsanlage für ein Hotel, die erstmalig mit ha. Konzessions-Bescheid vom 02.10.1973 ZI: *** genehmigt wurde und für div. durchgeführte Änderungen weitere Betriebsanlagenänderungsbescheide der ha. Behörde vorliegen. Es wurde im Zeitraum zwischen 21.11.2023 und 05.12.2023 eine „regelmäßige Veranstaltung“ - „DD" im Außen-Freibereich auf Gp. Nr. **1, **2, **4, **5, **6, **7 und **8 KG. Z, bestehend aus div. Dekorationsartikeln, teilweise aufblasbare Riesenfiguren mit Dauerbetrieb einer Lüftungseinheit, Feuerstellen und mehrere auf dem gesamten Areal verteilte Gaslagerstätten von technischen Gasen, welche öffentlich gegen ein Entgelt von €10,00 zugänglich war, abgehalten. Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung an der ggst Betriebsanlage gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 idgF dar, dadurch diese regelmäßige Veranstaltung die Schutzinteressen gern. § 74 Abs. 2 GewO 1994, insbesondere der Kunden- und Arbeitnehmer- /Innenschutzes als auch der Nachbarschaftsschutz, negativ beeinträchtigt wurden, durch nicht fachgerechte verlegte bzw. installierte Elektroinstallationen im Bereich des 'DD", fehlender Berührungsschutz gegen Stromschlag bzw. fehlende Schutzmaßnahmen gegen unbeabsichtigtes Auftreten auf am Boden frei verlegten Elektroinstallationen usw.. Weiters ist es durch die zum Einsatz gekommenen unterschiedlichsten Beleuchtungskörper und Figuren im Bereich des "DD" als auch durch den Einsatz von Lasern zu Blendwirkungen in der Nachbarschaft gekommen, da diese Beleuchtungskörper als auch der Laser von der vorbeiführenden Landesstraße als auch bei den angrenzenden Nachbarn deutlich sichtbar und erkennbar waren. Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. CC am Standort in **** Z, Adresse 1, und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die ggst. Betriebsanlage zumindest im Zeitraum zwischen 21.11.2023 und 05.12.2023 geändert wurde, ohne Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung.

2. Die Firma CC betreibt auf dem Standort in **** Z, Adresse 1, eine genehmigte Betriebsanlage für ein Hotel, die erstmalig mit ha. Konzessions-Bescheid vom 02.10.1973 ZI: *** genehmigt wurde und für div. durchgeführte Änderungen weitere Betriebsanlagenänderungsbescheide der ha. Behörde vorliegen. Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. CC am Standort in **** Z, Adresse 1, und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die ggst. Betriebsanlage zumindest im Zeitraum zwischen 21.11.2023 und 05.12.2023 in geänderter Art und Weise betrieben wurde, ohne Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung, da im Zeitraum zwischen 21.11.2023 und 05.12.2023 „regelmäßig eine öffentlich zugängliche Veranstaltung“ - "DD" im Außen-Freibereich auf Gp. Nr. **1, **2, **4, **5, **6, **7 und **8 KG. Z, bestehend aus div. Dekorationsartikeln, teilweise aufblasbare Riesenfiguren mit Dauerbetrieb einer Lüftungseinheit, Feuerstellen und mehrere auf dem gesamten Areal verteilte Gaslagerstätten von technischen Gasen, welche öffentlich gegen ein Entgelt von €10,00 zugänglich war, abgehalten wurden. Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung an der ggst. Betriebsanlage gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 idgF dar, dadurch diese regelmäßige Veranstaltung die Schutzinteressen gern. § 74 Abs. 2 GewO 1994, insbesondere der Kunden- und Arbeitnehmer-lnnenschutzes als auch der Nachbarschaftsschutz, negativ beeinträchtigt wurden, durch nicht fachgerechte verlegte bzw. installierte Elektroinstallationen im Bereich des "DD", fehlender Berührungsschutz gegen Stromschlag bzw. fehlende Schutzmaßnahmen gegen unbeabsichtigtes Auftreten auf am Boden frei verlegten Elektroinstallationen usw.. Weiters ist es durch die zum Einsatz gekommenen unterschiedlichsten Beleuchtungskörper und Figuren im Bereich des "DD" als auch durch den zum Einsatz gekommenen Laser zu Blendwirkungen in der Nachbarschaft gekommen, da diese Beleuchtungskörper als auch der Laser von der vorbeiführenden Landesstraße als auch bei den angrenzenden Nachbarn deutlich sichtbar und erkennbar waren.“

Dadurch habe der Beschwerdeführer „§ 366 Abs. 1 Z. 3 1. Fall iVm. §§ 81 Abs. 1 und 74 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018“ (Spruchpunkt 1.) und „§ 366 Abs. 1 Z. 3 2. Fall iVm. §§ 81 Abs. 1 und 74 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018“ (Spruchpunkt 2.) verletzt, weshalb über ihn gemäß „§ 366 Abs. 1 Z. 3 1. Fall Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018“ (Spruchpunkt 1.) und gemäß „§ 366 Abs. 1 Z. 3 2. Fall Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018“ (Spruchpunkt 2.) jeweils Geldstrafen in Höhe von EUR 3.300,00 (im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils 12 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurden. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wurde jeweils mit EUR 330,00 bestimmt.

In seiner dagegen rechtzeitig an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) erhobenen Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer die Begehung der ihm von der belangten Behörde zur Last gelegten Taten und beantragt die Behebung des angefochtenen Straferkennntnisses.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere die Ankündigung der Veranstaltung (vgl Abbildung 1 des Erkenntnisses), die Verhandlungsschrift vom 23.11.2023, das angefochtene Straferkenntnis vom 7.3.2024 und die Beschwerde, sowie die Auszüge aus dem Grundbuch (vgl OZ 2), datiert mit 23.4.2024, die Auszüge aus dem Zentralen Melderegister und dem Verwaltungsstrafregister (vgl OZ 3), beide datiert mit 23.4.2024, alle die Betriebsanlage der GmbH betreffenden Bescheide (vgl OZ 6 und 7), die Mitteilung des Beschwerdeführers vom 21.5.2024 samt Datenblättern zu den aufgestellten Figuren (vgl OZ 8), die Mitteilungen der belangten Behörde vom 24.5.2024 (vgl OZ 9) und vom 29.5.2024 (vgl OZ 9), das Gutachten des Amtssachverständigen aus dem Fachbereich Maschinenwesen und Umwelttechnik vom 27.6.2024 (vgl OZ 15), die Mitteilung der belangten Behörde vom 28.6.2024 samt Lichtbilder vom Propan-Feuerstellentisch (vgl OZ 18) sowie Einvernahme des Beschwerdeführers, zweier Vertreter der belangten Behörde und des Amtssachverständigen aus dem Fachbereich Maschinenwesen und Umwelttechnik im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.7.2024 (vgl Verhandlungsschrift in OZ 21, 22). Das LVwG nahm alle angebotenen Beweise auf (vgl OZ 21 S 10). Die Parteien verzichteten auf die mündliche Verkündung der Entscheidung und stimmten einer schriftlichen Erledigung zu (vgl OZ 21 S 11).

I. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer machte im verwaltungsbehördlichen und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Angaben zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen und Sorgepflichten (unstrittig). Vor dem 21.11.2023 war der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen dreier Übertretungen nach der GewO 1994, acht Übertretungen nach dem Meldegesetz 1991 und einer Übertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz bestraft worden. Von diesen Strafen ist bis dato keine getilgt (vgl angefochtenes Straferkenntnis, OZ 3).

Vor dem 1.8.1974 war das heutige Hotel eine Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1.8.1974 in Geltung gestandenen GewO (also vor Inkrafttreten der GewO 1973) erteilt worden war (vgl OZ 7; unstrittig).

Im Laufe der Zeit führten die Inhaber der damaligen Betriebsstätte bzw der gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 genehmigten Betriebsanlage (vgl § 376 Z 14 b Abs 1 zweiter Satz GewO 1994) zahlreiche Änderungen durch, sodass inzwischen viele die Betriebsanlage betreffende Bescheide nach der GewO 1994 vorliegen (vgl OZ 6; unstrittig).

Die GmbH betreibt auf den Gst-Nrn **1, **4 und **9, alle GB *** Z, den hoteleigenen Kinderspielplatz und den hoteleigenen Streichelzoo. Die belangte Behörde genehmigte den Kinderspielplatz und den Streichelzoo mit Bescheid vom 30.12.2016, ***, gewerberechtlich (vgl OZ 6; unstrittig).

Die von der GmbH angekündigte Veranstaltung sollte täglich von 11.00 bis 22.00 Uhr von Dienstag, dem 21.11.2023, bis zum Sonntag, dem 4.2.2024, insgesamt sohin über einen Zeitraum von knapp 11 Wochen, stattfinden. Sie richtete sich an alle Interessierten und sollte gegen ein Entgelt von EUR 10,00 pro Person zugänglich sein, wobei den Besuchern ein kleines Geschenk versprochen wurde (unstrittig).

Die GmbH stellte auf den im Freien befindlichen Gst-Nrn **1, **2, **3, **4, **5, **6 und **7, alle GB *** Z, circa 100 beleuchtete Figuren in winterlichen und weihnachtlichen Designs auf. Die Besucher sollten auf einer Länge von circa 500 m spazierend in eine DD entführt werden. Einige Figuren hatten eine Höhe von 30 m (unstrittig).

In Abbildung 1 sind bestimmte Grundstücksgrenzen türkis markiert. Dabei handelt es sich um Grundstücke, auf denen die Veranstaltung stattfand (Gst-Nr **2, **3, **5, **6, **7 und **4). Ein kleiner Teil des Gst-Nr **3 wurde mit zwei roten Linien vom gesamten Gst-Nr **3 abgetrennt. Auch über diesen abgetrennten, kleinen Teil des Gst-Nr **3 führte der Spaziergang durch die DD. Dieses Grundstück wurde im angefochtenen Straferkenntnis irrtümlich als Gst-Nr „**8“ bezeichnet. Das „X“ in Abbildung 1 stellt den Eingang zur Veranstaltung dar. Dort wurde das Entgelt eingehoben und sollte der Spaziergang beginnen, sodass auch Gst-Nr **1 von der Veranstaltung berührt war (unstrittig).

„Bild anonymisiert“

Abbildung 1

Das Aufstellen der beleuchteten Figuren auf den in Rede stehenden Flächen und die Abhaltung der Veranstaltung sind gewerberechtlich nicht genehmigt (unstrittig). Es erfolgte auch keine Abklärung mit der zuständigen Behörde dahingehend, ob eine gewerberechtliche Genehmigungspflicht vorliegt. Die Veranstaltung fand auf Grundstücken statt (Gst-Nrn **1 und **4), die laut Bescheid der belangten Behörde vom 30.12.2016, ***, für den Kinderspielplatz und den Streichelzoo des Hotels und der Hotelgäste vorgesehen sind (unstrittig).

Die Beleuchtung der circa 100 Figuren konnte zu störendem Licht führen, das in die Fenster der Nachbarn scheint und deren Schlafqualität oder deren allgemeines Wohlbefinden beeinträchtigt. Sie war bei den Nachbarn der Betriebsanlage deutlich sichtbar (vgl EE in OZ 21 S 9).

Die Veranstaltung begann gemäß der Ankündigung in Abbildung 1 am 21.11.2023. Bis dahin war das Aufstellen der beleuchteten Figuren abgeschlossen. Der Beschwerdeführer als gewerberechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH kannte ab dem Nachmittag des 23.11.2024, die Meinung der Behörde, dass die Veranstaltung ohne gewerberechtliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung nicht durchgeführt werden darf. Mit (in Rechtskraft erwachsenem) Bescheid vom 28.11.2023 verfügte die belangte Behörde gegenüber der GmbH die Schließung der Veranstaltung. Obwohl der Beschwerdeführer diesen Bescheid am 1.12.2023 persönlich als Vertreter der GmbH entgegennahm, setzte die GmbH die Veranstaltung bis zum 5.12.2023 fort. Die Veranstaltung fand im Zeitraum vom 21.11.2023 bis zum 5.12.2023 statt.

Auf dem Weg zum Eingang der Veranstaltung passierten die Besucher einen Propan-Feuerstellentisch und eine Feuerstelle, die mit Holz betrieben wird. Beide Feuerstellen kommen unabhängig von der Veranstaltung zum Einsatz und gehören zum Hotel der GmbH. Die GmbH brachte in der Vergangenheit immer wieder einen Laser zum Einsatz, den sie auf einem Tisch auf der Terrasse des Hotels aufstellte. Die GmbH betrieb den Laser zum Teil während der Veranstaltung, zum Teil ohne gleichzeitigem Stattfinden der Veranstaltung, jedoch nicht wegen der Veranstaltung.

Die GmbH bzw der Beschwerdeführer hat inzwischen einen Fachmann beauftragt, der ihr bzw ihm dabei helfen soll, dass die Betriebsanlage bescheid- bzw gesetzeskonform betrieben wird.

II. Beweiswürdigung:

Strittig ist erstens der Gegenstand der Veranstaltung, zweitens der Abschluss der Arbeiten zur Änderung der Betriebsanlage und drittens die Auswirkungen der beleuchteten Figuren auf die Nachbarschaft:

Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, dass auch der Propan-Feuerstellentisch, die Feuerstelle, die mit Holz betrieben wird und der Laser Gegenstand der Veranstaltung waren. Sie begründete den Zusammenhang zwischen dem Laser und den beiden Feuerstellen mit dem Spaziergang durch die DD mit der Tatsache, dass der Laser während der Veranstaltung in Betrieb war und Besucher der Veranstaltung die beiden Feuerstellen passieren mussten. Der Beschwerdeführer bestreitet den von der belangten Behörde behaupteten Zusammenhang. Das LVwG folgt hinsichtlich des Gegenstandes der Veranstaltung insgesamt der Verantwortung des Beschwerdeführers: Das LVwG konnte sich bei der Verhandlung einen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschaffen. Er hat glaubhaft geschildert, dass die beiden Feuerstellen und der Laser zum Hotel gehören und ganzjährig und unabhängig von der Veranstaltung zum Einsatz kamen. Die Ankündigung der Veranstaltung in Abbildung 1 steht dieser Ansicht nicht entgegen. Die Auswahl des Ortes, an dem der Eintritt in Höhe von EUR 10,00 kassiert wurde, spricht zudem dafür, dass allein der Spaziergang durch die DD mit seinen beleuchteten Figuren Gegenstand der Veranstaltung war.

Gemäß der Ankündigung in Abbildung 1 sollte die Veranstaltung am Dienstag, den 21.11.2023, um 11.00 Uhr beginnen. Nach der Lebenserfahrung beginnen von Unternehmen angekündigte Veranstaltungen tatsächlich zum angekündigten Zeitpunkt. Der Beschwerdeführer hat diese Annahme nicht in Abrede gestellt. Insofern geht das LVwG davon aus, dass das Aufstellen der beleuchteten Figuren spätestens am Tag vor dem 21.11.2023 abgeschlossen war und auch die Beleuchtung spätestens bereits an diesem Tag funktionierte. Schließlich bleibt nur genügend Zeit, um mögliche Fehler zu erkennen und zu korrigieren, wenn die Figuren am Vortag aufgestellt und kontrolliert werden.

Die Genehmigungspflicht der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die im § 74 Abs 2 GewO 1994 erwähnten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen Einwirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl VwGH 20.9.1994, 94/04/0068, zur GewO 1973). Das LVwG hat zur Beantwortung der Frage, ob durch die Beleuchtung der Figuren die im § 74 Abs 2 GewO 1994 erwähnten Belästigungen und Beeinträchtigungen hervorgerufen werden können, einen Amtssachverständigen aus dem Fachbereich Maschinenwesen und Umwelttechnik beigezogen. Er kam in der Verhandlung zum Schluss, dass eine Beleuchtung im festgestellten Ausmaß zu einer Veränderung der ortsüblichen Situation führt und hat die Eignung einer Belästigung der Nachbarn durch Licht bejaht (vgl OZ 21 S 9). Zudem ergibt sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis, dass die Beleuchtung bei den Nachbarn sichtbar war.

III. Rechtslage:

1. § 74 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„8. Betriebsanlagen

§ 74. (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

[…]“

2. § 81 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 96/2017, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

1. bescheidmäßig zugelassene Änderungen gemäß § 79c Abs. 2,

2. Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 oder § 79b,

3. Änderungen zur Anpassung an Verordnungen auf Grund des § 82 Abs. 1,

4. Bescheiden gemäß § 82 Abs. 3 oder 4 entsprechende Änderungen,

5. Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, daß der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist.

6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs. 3 nicht entgegensteht,

7. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,

8. Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen, BGBl. Nr. 380/1988,

9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen,

10. des Abfallwirtschaftskonzeptes (§ 353 Z 1 lit. c),

11. Änderungen von vorübergehender, vier Wochen nicht überschreitender Dauer, die keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Personen bewirken und aus Anlass von Ereignissen oder Veranstaltungen, die in kulturellem oder sportlichem Interesse überregional breiter Kreise der Bevölkerung stattfinden, vorgenommen werden.

[…]“

3. § 366 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 204/2022, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Strafbestimmungen

§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

[…]

3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);

[…]

(2) […]“

4. § 370 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 42/2008, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„§ 370. (1) Wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, so sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

[…]“

5. § 376 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 65/2020, lautete (auszugsweise) wie folgt:

„§ 376.

[…]

14b. (Gastgewerbe:)

(1) Die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Gewerberechtsnovelle 1993, BGBl. Nr. 29/1993, erteilt worden ist, gilt im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage. Weiters gilt auch die Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1. August 1974 in Geltung gestandenen Gewerbeordnung erteilt worden ist, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage, und zwar entsprechend den Plänen und Betriebsbeschreibungen, die Bestandteil des Konzessionserteilungsbescheides sind.“

(2) Gastgewerbetreibenden, die in den letzten sechs Monaten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2013 die Rechte des § 111 Abs. 4 Z 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2012 ununterbrochen zulässigerweise an einem bestimmten Standort ausgeübt haben, stehen diese Rechte an diesem Standort weiterhin zu.

[…]“

6. § 5 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 57/2018, lautet (auszugweise) wie folgt:

„Schuld

§ 5.

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

[…]“

7. § 9 VStG, BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 3/2008, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

„§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

[…]“

8. § 19 VStG, BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 33/2013, lautet:

„Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

9. § 20 VStG, BGBl Nr 52/1991, lautet:

„Außerordentliche Milderung der Strafe

§ 20. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.“

10. § 45 VStG, BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 33/2013, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. […]

[…]

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

[…]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.“

IV. Erwägungen:

Allgemein:

Gemäß § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu EUR 3.600,00 zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (vgl §§ 81ff GewO 1994).

Diese Strafbestimmung enthält zwei – alternative – strafbare Tatbestände. Bei der konsenslosen Änderung der Betriebsanlage handelt es sich um ein Zustandsdelikt, beim genehmigungslosen Betrieb der Betriebsanlage nach (genehmigungspflichtiger) Änderung in der Regel um ein fortgesetztes Begehungsdelikt.

Tatbestandselemente einer Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 sind das Vorliegen einer (von der Änderung betroffenen) rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage und die Vornahme einer (konsenslosen) Änderung bzw der Betrieb nach dieser Änderung.

Im konkreten Fall liegt eine Genehmigungsfiktion auf Grund der Übergangsbestimmung in § 376 Z 14b Abs 1 zweiter Satz GewO 1994 vor. Zahlreiche, seit dem 1.8.1974 durchgeführte Änderungen wurden inzwischen von der belangten Behörde gewerberechtlich genehmigt.

Eine genehmigungsfreie Änderung im Sinne des § 81 Abs 2 Z 11 GewO 1994 liegt hier bereits deshalb nicht vor, weil die Veranstaltung länger als vier Wochen dauern sollte.

Spruchpunkt 1. angefochtenes Straferkenntnis (Änderung der Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung gemäß § 366 Abs 1 Z 3 erster Fall GewO 1994):

Unter dem Begriff „Änderung“ im Sinne des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 (in Verbindung mit § 81 GewO 1994) ist jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte bauliche oder sonstige die Anlage betreffende Maßnahme zu verstehen (vgl VwGH 20.9.1994, 93/04/0081).

Bei der konsenslosen Änderung einer genehmigten Betriebsanlage ist im Verwaltungsstrafverfahren die Frage der Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage zu prüfen. Indem nun § 74 Abs 2 GewO 1994 auf die erwarteten Wirkungen der (fertiggestellten und in Betrieb genommenen Anlage) abstellt, genügt es für die Tatbestandserfüllung (auch) des ersten Falles des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994, dass sich durch diese erwarteten Auswirkungen der Änderung neue oder größere Gefährdungen oder Belästigungen und so weiter im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 ergeben können (vgl VwGH 20.9.1994, 93/04/0087).

Bei der Beurteilung der erwarteten Wirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 waren daher das Aufstellen der beleuchteten Figuren und die Auswirkungen der regelmäßigen Veranstaltung zu berücksichtigen.

Nach den getroffenen Feststellungen konnte die Beleuchtung der circa 100 Figuren zu störendem Licht führen, das in die Fenster der Nachbarn scheint und deren Schlafqualität oder deren allgemeines Wohlbefinden beeinträchtigt und war die Beleuchtung bei den Nachbarn sichtbar.

Es lagen sohin eine konsenslose Änderung und ein konsensloser Betrieb nach dieser Änderung vor.

Die belangte Behörde warf dem Beschwerdeführer aber niemals die konsenslose Änderung, die bereits am Montag, 20.11.2023, abgeschlossen war, sondern stets den Betrieb nach der Änderung, nämlich das Abhalten der (regelmäßigen) Veranstaltung, vor.

Da der Beschwerdeführer nicht zweimal wegen derselben Tat bestraft werden darf, war Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.

Spruchpunkt 2. angefochtenes Straferkenntnis (Betreiben der Betriebsanlage nach der Änderung ohne die erforderliche Genehmigung gemäß § 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall GewO 1994):

Schuldspruch:

Nach den getroffenen Feststellungen liegt eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vor, ist nicht von einer genehmigungsfreien Änderung im Sinne des § 81 Abs 2 Z 11 GewO 1994 auszugehen, erfolgte – wie bereits oben ausgeführt – eine durch den Konsens nicht gedeckte Änderung der Betriebsanlage und hielt die GmbH nach dieser Änderung eine vom Konsens nicht gedeckte regelmäßige Veranstaltung ab, die geeignet war, die Nachbarn aufgrund der beleuchteten Figuren im festgestellten Ausmaß durch Licht zu beeinträchtigen.

Bei der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um Ungehorsamsdelikt (vgl VwGH 24.6.1998, 97/04/0081).

Die GmbH bzw der Beschwerdeführer als deren Vertreter setzte die Veranstaltung fort, obwohl ihm die belangte Behörde am Nachmittag des 23.11.2023 persönlich und am 1.12.2023 bescheidmäßig die Schließung der Veranstaltung auftrug. Es ist sohin von der Vorsatzform der Wissentlichkeit auszugehen.

Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht, weil ihn gemäß § 370 Abs 1 GewO 1994 die strafrechtliche Verantwortlichkeit trifft.

Strafbemessung:

Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretung ist nicht unerheblich, gehören Vorschriften der GewO 1994 über die Genehmigungspflicht von Betriebsanlagen doch zu jenen Bestimmungen, die dem Schutz der Umwelt (vgl VwGH 14.5.1997, 97/07/0055) und der Nachbarn dienen.

Mildernd ist nichts zu berücksichtigen. In der Beauftragung eines Fachmannes zur Sicherstellung eines zukünftigen gesetzes- und bescheidgemäßen Betriebes ist kein Milderungsgrund zu erblicken. Erschwerend ist die Fortsetzung der Veranstaltung trotz Verfügung der Schließung der Veranstaltung durch die Behörde.

Bezüglich des Verschuldens ist von der Vorsatzform der Wissentlichkeit auszugehen.

Obwohl hierfür Gelegenheit gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten gemacht. Im Zuge der vorzunehmenden Schätzung ist folglich von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen (vgl VwGH 20.9.2005, 2003/05/0060).

Aufgrund der oben angeführten - für die Strafzumessung relevanten - Kriterien kann mit der nunmehr verhängten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden. Mit dieser Geldstrafe wird der gesetzliche Strafrahmen zu 50 Prozent ausgeschöpft. Eine Geldstrafe in dieser Höhe ist jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen.

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach den §§ 20 und 45 Abs 1 letzter Satz VStG lagen nicht vor. Die Anwendung des § 20 VStG ist bereits mangels einer gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe ausgeschieden. Hinsichtlich des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG fehlt es an dem hier geforderten geringfügigen Verschulden. Der Beschwerdeführer hat vielmehr den typischen Unrechts- und Schuldgehalt der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Zumal der Beschwerde gegen das Straferkenntnis Berechtigung zukommt, war der Beschwerdeführer nicht zur Leistung eines Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren zu verpflichten, waren aber die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verwaltungsstrafverfahrens entsprechend anzupassen.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Das Erkenntnis stützt sich auf eine eindeutige und klare Rechtslage und die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B VG liegt daher nicht vor.

B e l e h r u n g u n d H i n w e i s e

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.^a Dr.ⁱⁿ Besler

(Richterin)