LVwG Niederösterreich LVwG-AV-1282/001-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A KG, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt *** vom 22.9.2020, Zl. ***, betreffend die Erweiterung des Standortes der Apothekenkonzession von C, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Antrag von C als Konzessionärin der D KG zur Erweiterung des Standortes der bestehenden öffentlichen E Apotheke abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt *** („belangte Behörde“) vom 22.9.2020, Zl. ***, wurde C, Konzessionärin der D KG vormals F & Co KG, ***, ***,(„Antragstellerin“) die Konzession zur Erweiterung des Standortes der öffentlichen Apotheke mit dem derzeitigen Standort:

- *** beiderseits von der *** bis zur ***

- ***

- ***

- *** (***) samt inneliegendem Gebiet

und der derzeitigen Betriebsstätte ***, *** in folgendem Umfang erteilt:

- Ecke *** (ostseitig) mit alter ***

- *** beidseitig bis Kreuzung (neue) *** (= "***")

- (neue) *** (= ***) beiderseits weiter Richtung Osten bis Kreuzung *** mit *** (Westseite)

- *** (Westseite) südlich bis Nordseite der ***

- Nordseite der *** in westlicher Richtung entlang bis Kreuzung mit *** (Westseite)

- *** (beidseits) in nördlicher Richtung bis *** (nördliche Straßenseite der ***)

- nördliche Seite der *** in westlicher Richtung bis zum Ostufer des ***

- von dort nordwestlich entlang des *** zurück bis zur *** (das ist zugleich der Ausgangspunkt des Erweiterungsgebietes)

unter der Voraussetzung, dass die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte an der Adresse ***, *** oder in eventu *** errichtet und betrieben werden wird (Spruchpunkt I.)

Mit Spruchpunkt II. wurde der Einspruch der A KG gegen die verfahrensgegenständliche Standorterweiterung abgewiesen.

In der Begründung dieses Bescheides wird insbesondere dargelegt, dass im Fall einer Standorterweiterung der E-apotheke das Versorgungspotential der Apotheke G rechnerisch auf unter 5.500 ständige Einwohner falle. Gemäß der seitens der Behörde ergänzend eingeholten gutachterlichen Stellungnahme der H GmbH (GeoMagis-Analyse vom 19.12.2019), die plausibel erscheine, sei somit bei der Apotheke G von einer Reduktion des Versorgungspotentials um rd. 30% auszugehen.

Mit E-Mail der belangten Behörde vom 22.05.2020 sei die A KG daher eingeladen worden im Falle einer befürchteten Existenzgefährdung die Jahresabschlüsse der letzten 3 Wirtschaftsjahre vorzulegen. Dieser Einladung sei nicht nachgekommen, jedoch eine Existenzgefährdung auf Grund der Verringerung des Versorgungspotentials zwischen 30-45% behauptet worden.

Seitens der Konsenswerberin sei eine von der I GmbH erstellte Unternehmensdarstellung übermittelt worden, womit die Existenzgefährdung im Falle des Verbleibes der E-Apotheke am bestehenden Standort und die daher aus wirtschaftlichen Gründen resultierende Schließung plausibel dargelegt worden sei.

Gemäß § 10 Abs. 6a Apothekengesetz sei die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 (mind. 5.500 ständige Einwohner) zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorqunqsanqebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten sei. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass das Versorgungsangebot durch öffentliche Apotheken für die Bevölkerung der Stadt *** auch ohne E-Apotheke weiterhin gewährleistet wäre. Dennoch führe die Schließung einer Apotheke zwangsläufig zu einer Verschlechterung der Arzneimittelversorgung für die im Bereich des bisherigen Standortes lebende Bevölkerung. Somit intendiere § 10 Abs. 6a Apothekengesetz jeweils einen indirekten Bestandsschutz für alle bestehenden Apotheken. Es sei weiters davon auszugehen, dass der aus der gegenständlichen Standorterweiterung resultierende Vorteil eines erweiterten Versorgungsangebotes mit Arzneimitteln für die bestehende Bevölkerung gegenüber etwaigen durch die Standorterweiterung resultierenden Nachteilen überwiege.

Vor einer diesbezüglichen Genehmigung habe die Behörde allerdings im Sinne des Eigentumsschutzes sicher zu stellen, dass nicht eine andere Apotheke, diesfalls die Apotheke G, in ihrer Existenz gefährdet erscheine. Eine wesentliche Beurteilungsgrundlage würden die Jahresabschlüsse der letzten 3 Wirtschaftsjahre darstellen. Da diese allerdings trotz ausdrücklicher Einladung der Behörde nicht vorgelegt worden seien, könne davon ausgegangen werden, dass trotz eines potentiellen Umsatzrückganges von 30%, der in der Realität auf Grund des Stammkundenfaktors und der sehr guten Lage vermutlich wesentlich geringer ausfallen werde. Die A KG bestreite die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz.

Seitens der J-Apotheke und der K-Apotheke, deren gemeinsames Versorgungspotential im Falle der Standorterweiterung der E-Apotheke unter11 .000 Einwohnergleichwerte liege, sei gegen das gegenständliche Verfahren kein Einwand erhoben worden und sei somit davon auszugehen, dass seitens der Konzessionäre keine Gefahr einer Existenzbedrohung erachtet werde.

Mit Schreiben vom 7.8.2020 habe die Konsenswerberin in eventu statt der Betriebsstätte *** die Betriebsstätte *** beantragt. Auf Grund der geringfügigen Entfernung zwischen diesen beiden möglichen Betriebsstätten sei im Falle einer Betriebsstätte an der Adresse *** von keinen maßgeblichen Auswirkungen auf das Versorgungspotential der G-Apotheke auszugehen und bestehe für die Apotheke M keine Gefahr, dass das für die Betriebsstätte *** errechnete Versorgungspotential in Höhe von 8.053 Einwohnergleichwerten auf unter 5.500 falle.

Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden.

2. Dagegen wurde von der A KG („Beschwerdeführerin“) Beschwerde erhoben.

Die belangte Behörde habe durch Einholung der Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 20.03.2019 samt Ergänzung vom 30.04.2019, eindeutig ermittelt, dass zufolge der beabsichtigten Standortverlegung das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke G auf weit unter 5.500 Personen, nämlich auf 4.385 Einwohnergleichwerte (GeoMagis) bis 4.999 Einwohnergleichwerte (österreichische Apothekerkammer vom 20.03.2019) absinken werde.

Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs. 2 Ziff. 3 ApoG sei damit der gesetzlich normierte Bedarfsausschließungsgrund gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018 ein Prüfschema für die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a ApoG entwickelt, der angefochtene Bescheid beschäftige sich damit überhaupt nicht. Der angefochtene Bescheid führe lediglich aus, dass die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung die Jahresabschlüsse der letzten 3 Jahre nicht vorgelegt habe, weshalb angenommen werde, dass eine Existenzgefährdung der Apotheke G nicht vorliege. Der angefochtene Bescheid gelange, ohne irgendwelche Feststellungen zum Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApoG zu treffen, insbesondere ohne sich mit dem vom VwGH vorgegebenen Prüfschema auch nur ansatzweise zu beschäftigen, zur Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApoG.

Abgesehen davon, dass der angefochtene Bescheid nicht einmal ansatzweise erkennen lasse, worin besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs . 6a ApoG gelegen sein sollten, werde sogar ausdrücklich ausgeführt, dass das Versorgungsangebot für die Bevölkerung der Stadt *** durch öffentliche Apotheken auch ohne Bestehen der E Apotheke gewährleistet sei. Aus dieser Feststellung ergebe sich aber zwingend, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApoG eben nicht vorliegen würden.

Der angefochtene Bescheid stütze sich auf eine von der Antragstellerin vorgelegte Darstellung ihres Unternehmens durch die Kanzlei I vom 10.06.2020. Es werde ausdrücklich als Verfahrensmangel gerügt, dass diese Urkunde von der Behörde nicht zur Verfügung gestellt und keine Gelegenheit gegeben worden sei, hiezu Stellung zu nehmen.

Festzuhalten sei jedenfalls, dass Frau C die E Apotheke erst seit 01.09.2019 selbständig betreibe. Die vorgelegte Unternehmensdarstellung der Kanzlei I habe schon aus diesem Grund nichts mit dem Unternehmen der Antragstellerin zu tun.

Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen und dem Verfahrensgang ergebe sich lediglich, dass die Antragstellerin im Jahr 2019 in der Hoffnung, eine Verlegung des Standortes der Apotheke erreichen zu können eine schlecht gehende und offenbar in der Vergangenheit schlecht geführte Apotheke erworben habe.

Diese Umstände würden aber keine Schutzwürdigkeit der Antragstellerin begründen. Die Antragstellerin habe wissen müssen, dass die von ihr erworbene Apotheke zumindest in der derzeitigen Betriebsform keinen nennenswerten Gewinn abwerfe.

Soweit sich die Antragstellerin über die „schlechte Lage" ihrer Betriebsstätte beschwere, sei ihr entgegenzuhalten, dass sie sich an anderer Stelle darüber beklage, dass die in der *** (durchaus vorhandenen) Parkplätze von Kunden der benachbarten, nach den Angaben der Antragstellerin „gut gehenden" Fleischhauerei bzw. des Haushaltsartikelgeschäfts verparkt wären. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich in unmittelbarer Nähe der Betriebsstätte der Antragstellerin neben den bereits angeführten Geschäften mehrere Cafes, eine Trafik und eine Eisenwarenhandlung befinden würden.

Es verhalte sich ganz offensichtlich so, dass es in der E Apotheke in der Vergangenheit zu einem erheblichen Reformstau gekommen sei.

Die von der Behörde erster Instanz eingeholten Gutachten würden der Beschwerdeführerin eine Verminderung des Versorgungspublikums um 30 bis 45 % prognostizieren. Eine derartig hohe Reduktion des Versorgungspublikums führe zwangsläufig zu einem Umsatzrückgang. Naturgemäß sei damit auch eine Reduktion des Materialaufwandes verbunden. Die Fixkosten des Unternehmens der Beschwerdeführerin würden jedoch gleichbleiben bzw. könnten Personalkosten nur zu einem geringen Teil durch Reduktion der Öffnungszeiten ausgeglichen werden. Nach Planrechnungen führe bereits eine Umsatzreduktion um rund 20 % dazu, dass auch die Apotheke der Beschwerdeführerin Verluste erziele. Es sei daher die Apotheke der Beschwerdeführerin im Falle der beantragten Standorterweiterung in ihrer Existenzfähigkeit gefährdet.

Zu all dem komme, dass die österreichische Apothekerkammer im Konzessionsansuchen der L ausdrücklich dargelegt habe, dass „besondere Verhältnisse" im Sinne des § 10 Abs. 6 a ApoG im vorliegenden

Fall nicht gegeben seien. Aufgrund dieser Einschätzung der österreichischen Apothekerkammer habe letztlich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in seinem Erkenntnis vom 10.09.2018 ausgesprochen, dass ein Bedarf der Bevölkerung an dieser Apotheke nicht vorliege.

Dieses Verfahren sei nach wie vor nicht rechtskräftig beendet; im Falle der Abänderung des Erkenntnisses des LVwG NÖ vom 24.09.2019 würden sich im Versorgungsgebiet der E-Apotheke (neu) 2 Apotheken befinden, die

sich ein Versorgungspotenzial von insgesamt rund 5.000 Einwohnergleichwerten zu teilen hätten.

Beantragt wurde den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass der Antragstellerin die beantragte Standorterweiterung versagt werde.

3. Mit Beschwerdebeantwortung vom 17.11.2020 teilte die Antragstellerin mit, dass die Beschwerdeführerin zwar zutreffend auf die Bestimmungen des § 10 Absatz 6a Apothekengesetz verweise, dabei allerdings die Bestimmung des§ 46 Apothekengesetz und insbesondere auch den Zweck dieser Bestimmungen außer Acht lasse.

Wesentliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmungen seien, das Gebot der Konzessionserteilung trotz Unterschreitung der Versorgungszahl 5500, besondere örtliche Verhältnisse, die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und die Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende öffentliche Apotheken.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, sei nicht nur nach dem Wortlaut des Gesetzes, sondern insbesondere auch nach dem Zweck des Gesetzes zu beurteilen. Die Antragstellerin habe bereits im Verfahren vor der Apothekenbehörde 1. Instanz zu diesen Bestimmungen ausführlich Stellung genommen und dazu ausgeführt, dass sich im Gesetz keine Legaldefinition des Begriffs „besondere örtliche Verhältnisse" befinde. Es sei daher primär nach dem Zweck des Gesetzes zu forschen. Offenkundiger Zweck des ApG sei die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, primär durch öffentliche Apotheken. An deren Führung seien besondere strenge Voraussetzungen geknüpft, um die Qualität und Quantität der Versorgung für möglichst viele Personen sicherzustellen. Zur Erreichung dieses Zieles sei es erforderlich, die Versorgungsstellen, nämlich die öffentlichen Apotheken in ihrem Bestand, also ihrer Existenz zu sichern. Die bestehenden öffentlichen Apotheken müssten zur langfristigen Sicherstellung ihrer Versorgungskapazität ausreichende Sicherheit haben, dass ihre Investitionen in Ausbildung, Fortbildung, Personal und Apothekenräume samt der hochwertigen Einrichtungen auch finanziert werden. Dementsprechend habe der Gesetzgeber

vorgesehen, dass jeder öffentlichen Apotheke grundsätzlich ein Versorgungspotential von 5.500 Personen zur Verfügung stehen muss. Zu dieser

Sicherstellung gehöre auch die Gewissheit, dass ein Konzessionär den

Standort seiner Apotheke erweitern könne, wenn dies zur Abwendung einer

Existenzgefährdung notwendig sei. Der Existenzschutz bestehender öffentlicher Apotheken sei durch die Tatsache gerechtfertigt, dass der Betrieb erhebliche menschliche und finanzielle Ressourcen in Anspruch nehme. Dies beginne bei einer bestmöglichen fachlichen Ausbildung und laufenden Weiterbildung des Konzessionärs und seiner Mitarbeiter, einer sorgfältigen Auswahl des Arzneimittelangebotes für die zu versorgende Bevölkerung und gehe über eine möglichst gute Lagerhaltung bis zu einer zeitgemäßen Ausstattung von Officin, Labor, Lager und Nebenräume. Eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln setze notwendigerweise voraus, dass der Konzessionär darauf vertrauen könne, in seiner wirtschaftlichen Existenz geschützt zu werden und

gegebenenfalls auch Maßnahmen setzen dürfe und könne, welche diese Existenz

erhalten könnten, wenn sich die Verhältnisse so verändern bzw. im Laufe der

Zeit so verändert haben, dass Handlungsbedarf bestehe. Nur dieses Vertrauen gebe ihm auch die unternehmerische Möglichkeit zu entsprechender Planung und Disponierung. Genau dies sei auch ein Grund dafür, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Standorterweiterung geschaffen habe.

Die Bedeutung des Existenzschutzes liege im öffentlichen Interesse an der klaglosen Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln, dem nur Betriebe mit einer gewissen Mindestgröße entsprechen könnten. Dieses Interesse rechtfertige es, den Unternehmen Schutz vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch in Form von weitgehenden Zugangsbeschränkungen zu gewähren. Andernfalls laufe die Bevölkerung Gefahr, dass sich die Arzneimittelversorgung auf ein letztlich nicht mehr zumutbares Niveau verringere.

Es bestehe also ein untrennbarer Zusammenhang, eine „Symbiose" zwischen

optimaler Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einerseits und Existenzsicherung bestehender öffentlicher Apotheken andererseits. Dem werde bei Betriebsverlegung innerhalb eines Standortes besonders stark Rechnung getragen, er ende damit freilich nicht. Der Zweck der Existenzsicherung werde ebenso geschützt, wenn er nur durch Standorterweiterung erzielt werden könne, er werde dadurch vielmehr erst erreicht. Auch und gerade für solche Fälle müsse ein Apothekenbetrieb darauf vertrauen dürfen, seine Existenz durch Standorterweiterung sichern zu können.

Der Verwaltungsgerichtshof führe dementsprechend im Zusammenhang mit

der Bedarfsprüfung aus, dass es nicht rechtswidrig sei, bei der Beurteilung der Bedarfsfrage dann, wenn bereits eine Beobachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen der strittigen Apothekengründung über einen längeren Zeitraum möglich sei, auf Anzeichen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der bestehenden Apotheken oder auf das Fehlen solcher Anzeichen Bedacht zu nehmen (im dort entschiedenen Fall war die Apotheke des Mitbeteiligten im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Konzessionsbescheides bereits etwa fünf Jahre in Betrieb) (VwGH 28.6.2004, ZI. 2001/10/0256).

Während § 19a Abs. 2 Apothekengesetz ausschließlich auf den Bedarf der

Bevölkerung abstelle, diene § 10 Apothekengesetz der Existenzsicherung

der konkurrierenden Apothekenunternehmen.

Auch der Verfassungsgerichtshof gehe vom Prinzip der Existenzsicherung bestehender Apotheken aus. Er habe judiziert, dass der durch § 10 ApG normierte Existenzschutz sogar solche Apotheken umfasse, die zwar schon über

einen Konzessionsbescheid verfügen würden, deren Betrieb aber noch gar nicht begonnen habe.

Dem ApG sei nicht zu entnehmen, dass die Existenzsicherung bestehender

öffentlicher Apotheken dann nicht mehr geboten sein soll, wenn diese eine Erweiterung ihres Standortes beantragen. § 46 Abs 5 ApG verweise bezüglich des Verfahrens auf Standorterweiterung nur auf die Normen, welche das Verfahren zur Erteilung einer Neukonzession regeln. Davon, dass die beantragende öffentliche Apotheke damit ihren Anspruch auf Existenzsicherung verliere, sei keine Rede. Der Gesetzgeber mache auch in der Sache selbst einen wesentlichen Unterschied, indem er für die Standorterweiterung (Abs. 5) auf den Eignungsnachweis (Abs. 2) verzichte und nur bei Verlegung des Standortes (Abs. 4) - nicht aber bei dessen Erweiterung - die Zurücklegung der bestehenden Konzession anordne. Auch jene öffentliche Apotheke, die eine Standorterweiterung anstrebe, sei eine bestehende öffentliche Apotheke, andernfalls könnte sie nicht um eine Erweiterung ihres Standortes ansuchen, weil nur erweitert werden könne, was schon bestehe.

Wenn aber die wirtschaftliche Existenz sogar solcher öffentlicher Apotheken den Schutz des Gesetzes genießen würden, deren Betrieb noch gar nicht begonnen habe, so gelte dies umso mehr für bereits Jahrzehnte bestehende öffentliche Apotheken. Das ApG sorge ebenso für die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz einer bestehenden öffentlichen Apotheke, deren Standort erweitert werden soll wie einer solchen, die lediglich ihre Betriebsstätte verlege oder überhaupt die Betriebsstätte beibehalte. Diesem Ziel diene etwa die Regelung, dass im Falle der Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des bestehenden Standortes keine weitere Prüfung hinsichtlich der Beeinträchtigung anderer bestehender öffentlicher Apotheken zu erfolgen habe. Dem liege die Überlegung zugrunde, dass „schon allein die zu gewärtigende Dauer des Verfahrens zur Überprüfung der formalisierten Voraussetzungen nach § 10 Apothekengesetz die wirtschaftliche Existenz des betreffenden Apothekenunternehmens in Fragestellen ..." könnte (VwGH 22.4.2002, ZI. 2000/10//0053).

Hinter diesem Existenzschutz einer bestehenden öffentlichen Apotheke, welche eine Erweiterung oder gar Verlegung ihres Standortes anstrebe, stehe die Erkenntnis, dass der Entschluss zur Verlegung der Betriebsstätte nicht selten weniger vom Streben nach einer Verbesserung der Ertragssituation des Apothekenunternehmens veranlasst sei, sondern viel mehr durch die wirtschaftliche Unerschwinglichkeit der Erhaltung der Betriebsstätte, etwa durch Mietzinserhöhungen, durch den Untergang oder die Unbenützbarkeit des Gebäudes und ähnliche Situationen, in denen die rasche Verlegung der Betriebsstätte eine Frage des wirtschaftlichen Überlebens des betreffenden Apothekenunternehmens sei.

Zur Frage der besonderen örtlichen Verhältnisse beschränke der Europäische Gerichtshof in seiner Begründung den Ausnahmefall von der Anwendung der Versorgungszahl 5.500 nicht auf den Anmarschweg der Bevölkerung zur Apotheke. Er postuliere vielmehr ganz allgemein, dass die innerstaatlichen Behörden die Möglichkeit haben müssten, bei Vorliegen „örtlicher Besonderheiten" von einer Unterschreitungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

Durch die Bezugnahme auf ländliche und abgelegene Regionen sowie auf

Menschen mit eingeschränkter Mobilität im Urteil vom 13. Februar 2014 habe der EuGH die Tragweite seiner Beurteilung der Kohärenz nicht auf diese Art von Regionen und auf diese Kategorie von Personen begrenzen wollen (EuGH 30. Juni 2016, C-634/15, Rn. 32). Der EuGH habe in seinem vorzitierten Beschluss ausdrücklich ein weiteres mögliches alternatives Szenarium für besondere örtliche Verhältnisse beispielsweise genannt, nämlich die Sicherung der qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Dieser Aspekt sei gleichrangig mit dem Aspekt der Versorgung in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität (EuGH 13. Februar 2014, C-367/12, Rn. 50), zumal der Europäische Gerichtshof diese beiden Fallgruppen ausdrücklich nur exemplarisch anführe (vgl. EuGH 30. Juni 2016, C-634/15, Rn. 32) .

Besondere örtliche Verhältnisse könnten beispielsweise auch dann vorliegen,

wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich nachhaltig

und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet liege, sich im näheren Umkreis größere medizinische Einrichtungen oder ein Krankenhaus mit mehreren Anstaltsambulatorien befinden würden, oder wenn es um die Versorgung an bedeutenden und stark frequentierten Verkehrsknotenpunkten, wie etwa an Flughäfen oder Hauptbahnhöfen gehe.

Eine sonst nicht ausreichend rasche oder unzumutbare Erreichbarkeit

unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse, die einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung

entgegenstehe, sei daher nicht der einzige und schon gar nicht ein alles andere ausschließender Indikator für die Notwendigkeit einer verbesserten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Die angeführten Beispiele seien daher nur als solche zu verstehen und die notwendige Einzelfallprüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse könne auch andere Besonderheiten ergeben. Ein Fall von besonderen örtlichen Verhältnissen liege auch dann vor, wenn die Verhältnisse die Quelle der Arzneimittelversorgung der betroffenen Bevölkerung betreffen würden, also ein einzelnes Apothekenunternehmen, und nicht direkt die kurzfristige Versorgungssicherheit der Umgebung. Bei der Auslegung des Gesetzes sei nämlich stets der wesentliche Zweck im Auge zu behalten. Wie bereits oben ausgeführt, sei das tragende Motiv des ApG die Existenzsicherung bestehender öffentlicher Apotheken. Könne eine öffentliche Apotheke in ihrem Bestand nur durch eine Erweiterung des Standortes gesichert werden, weil die besonderen örtlichen Verhältnisse (z.B. ungünstige Erreichbarkeit bzw. ungünstige Verkehrsverhältnisse, geringere Bevölkerung, aber auch: wirtschaftliche Unerschwinglichkeit der Erhaltung der Betriebsstätte, etwa durch Mietzinserhöhungen, durch den Untergang oder die Unbenützbarkeit des Gebäudes und ähnliche Situationen) eine langfristige Qualitäts- und Quantitätsversorgung nicht mehr ermöglichen, so würden in diesem Sinne örtliche Verhältnisse vorliegen, welche eine Reduzierung des Versorgungspotentials anderer bestehender Apotheken unter 5.500 rechtfertigen würden.

Im Falle der E-Apotheke würden zahlreiche örtliche Besonderheiten vorliegen, welche die Erweiterung des Standortes rechtfertigen würden:

die E-Apotheke verfüge über keine ausreichenden Parkplätze;

der Zustrom an Personen sei durch die stetig verringerte Zahl an Geschäften und Wohnungen in der *** verringert;

die Zahl der Mitarbeiter sei zwar zur Erhaltung eines ausreichenden Maßes an Quantität und Qualität nötig, könne aber nicht durch die konkrete Nachfrage finanziert werden;

die Einnahmen würden kaum mehr bis gar nicht reichen, um ein Leitergehalt

zu erwirtschaften: Die Versorgungszahl betrage nur 3.462 Personen

die Apothekeneinrichtung sei teilweise Jahrzehnte alt und müsse sukzessive erneuert werden;

durch die Standorterweiterung würde sich die Erreichbarkeit der bestehenden Apotheke und die Parkplatzsituation ganz erheblich verbessern;

die E-Apotheke würde alle laufenden und vor allem alle Fixkosten decken können und die Qualität ihres Versorgungsangebotes nicht nur sichern, sondern erhöhen;

die Betriebsstätte würde in einem hochmodernen Wohn-, Geschäfts- und Einkaufszentrum liegen, das in absehbarer Zeit durch eine starke Erhöhung der Wohn- und Betriebsstätten erweitert würde.

Die Versorgungszahl von 5.500 sei keineswegs sakrosankt. Die Bestimmung des

§ 10 Abs 6a ApG sehe eine Unterschreitung sogar ausdrücklich vor. Das Interesse an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ergebe sich zumindest langfristig aus der Planungssicherheit bestehender öffentlicher Apotheken und damit ihrer Existenzsicherung. Die Tatsache, dass das ApG eine Unterschreitung der Versorgungszahl zulasse, könne nicht anders verstanden werden als dass im Einzelfall zu prüfen sei, ob durch die Unterschreitung die Existenzgrundlage der konkurrierenden anderen bestehenden Apotheke zerstört werde. Seien dagegen trotz Unterschreitung der Versorgungszahlen beide bestehenden öffentlichen Apotheken weiterhin existenzfähig, wenngleich in ihrer wirtschaftlichen Situation geschwächt, spiele die Unterschreitung der Versorgungszahl keine Rolle.

Gehe man von den bisher bekannten Versorgungszahlen der Apotheke G aus, so würde zwar die Normzahl von 5.500 Personen unterschritten werden. Von einer Existenzgefährdung könne aber dennoch keine Rede sein. Der bereits beantragte Auftrag an die Konzessionärin der Apotheke G, deren Bilanzen der letzten drei Jahre vorzulegen, werde dies deutlich bestätigen.

Die generelle Versorgungslage in *** ändere daran nichts, dass die Sicherung der Existenz der E-Apotheke durch Genehmigung der Erweiterung des Standortes vorrangig sei vor dem Kriterium der Versorgungszahl der Apotheke G, weil diese auch nach Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung mit 4.999 immerhin noch knapp 5.000 Personen die Existenzgrundlage behalte. Sie erleide daher nur eine durchaus verkraftbare Einbuße ihres theoretischen Umsatzes, der freilich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erheblich geringer wäre.

Schon der Wortlaut des Gesetzes („unter Berücksichtigung") zeige, dass das Versorgungsangebot durch bestehende Apotheken kein derart entscheidendes Element sei, dass eine Standorterweiterung jedenfalls ausgeschlossen sei, wenn die Bevölkerung ohnedies durch andere bestehende öffentliche Apotheken oder Hausapotheken auch versorgt werden könnte. Das Versorgungsangebot wäre nur dann entscheidend, wenn alle anderen Kriterien Zweifel offen lassen, ob § 10 Abs

6a ApG anzuwenden sei oder nicht. Dies komme etwa dann in Betracht, wenn die Standorterweiterung zu einer Verbesserung der Situation einer existenzgefährdeten öffentlichen Apotheke führe, ohne diese tatsächlich aus der Krise zu führen und gleichzeitig die benachbarte andere Apotheke selbst so weit unter die Normzahl von 5.500 fiele, dass sie damit in eine Situation wirtschaftlicher tatsächlicher Existenzgefährdung käme.

Wäre dagegen ein ausreichendes Versorgungsangebot durch bestehende

Apotheken jedenfalls und unbedingt bereits ein Ausschlussgrund für eine Standorterweiterung, so hätte dies der Gesetzgeber anders formuliert

Die generelle Versorgungslage in *** ändere nichts daran, dass die Sicherung der Existenz der E-Apotheke durch Genehmigung der Erweiterung des Standortes vorrangig sei vor dem Kriterium des Versorgungsangebotes. Dazu sei

auch auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom März 2019 verwiesen, in welchem ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass die Erweiterung des Standortes zu einer besseren Befriedigung des Bedarfes führen würde.

Richtig sei zwar, dass zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei das Ergebnis dieses Gutachtens aber keineswegs alleine maßgeblich und auch keineswegs zwingend für die Entscheidung der Apothekenbehörde.

Der Umstand, dass das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke G auf unter 5.500 Personen sinken werde, hindere keineswegs eine Versagung der Zustimmung zur Standorterweiterung. Im Gegenteil sei es sogar Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmebestimmungen des § 10 Absatz 6a Apothekengesetz. Würde die Versorgungszahl nicht unterschritten werden dürfen, wäre der Abs. 6a leg.cit. völlig sinnlos.

Für die Beschwerdeführerin sei aus der von ihr angesprochenen Entscheidung des VwGH Ra 2016/10/0141, nichts zu gewinnen, zumal der VwGH in dieser Entscheidung nur ausgeführt habe, dass auch eine längere Zeitdauer zwischen der EuGH-Entscheidung und der Novellierung des ApG liegen dürfe und durch die Neufassung des Abs. 6a leg.cit. den Intentionen der Entscheidungen des EuGH Rechnung getragen werde. Mit der Frage der Abwägung der Interessen einer bestehenden öffentlichen Apotheke an einer Erweiterung ihres Standortes gegenüber den Interessen anderer bestehender öffentlicher Apotheken habe sich der VwGH in dieser Entscheidung nicht befasst.

Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführe, sei das Vorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ im Rahmen einer Gesamtbetrachtung im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine derartige Gesamtbetrachtung sei im jeweiligen Einzelfall nur denkbar, wenn ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer zwar Grundlage der weiteren Entscheidungsfindung sei, aber auch nicht mehr. Der gegenständliche Einzelfall hebe sich von allen anderen bisher beurteilten Fällen aber dadurch hervor, dass es um die Abwägung der Interessen einer bestehenden öffentlichen Apotheke an einer Erweiterung ihres Standortes gegenüber den Interessen anderer bestehender öffentlicher Apotheken gehe.

Dabei sei durch die Apothekenbehörde vollkommen richtig gewürdigt worden, dass das Altstadtgebiet von *** dadurch charakterisiert sei, dass die Verkehrsräume äußerst eng seien und im Bereich der ***, also im Bereich der Betriebsstätte der E-Apotheke westwärts über hunderte Meter ein Geschäftssterben stattgefunden habe, das sich in zahllos leeren Geschäftslokalen dokumentiere. Die wenigen Geschäfte, welche die Beschwerdeführerin anführen habe können, seien leider nur die Ausnahmen vom allgemeinen Zustand des Niederganges des Geschäftslebens in der ***. Demgegenüber würden alle anderen öffentlichen Apotheken entweder über ausgezeichnete Zufahrtsmöglichkeiten und Parkmöglichkeiten oder zumindest über hervorragende Parkmöglichkeiten in unmittelbarer Nähe verfügen können und könnten sich entweder einer äußerst hohen Bevölkerungsdichte erfreuen oder zahlreicher unmittelbar in der Nähe befindlicher Geschäftslokale. Das Gebiet der E Apotheke weise dagegen sämtliche Nachteile, aber keine Vorteile auf.

Das Argument der Beschwerdeführerin, dass in der Nähe des alten Betriebsstandortes zwei Cafe 's bestehen würden, eine Fleischhauerei und ein Haushaltsartikelgeschäft und dass die Antragstellerin daher ohnedies in einer ausreichend attraktiven Umgebung sei, sei nur zum Teil richtig und daher letztlich falsch: Die beiden Cafe's würden überwiegend von ganz jungen Menschen besucht, die der Natur nach eher nicht in das Zielpublikum einer Apotheke fallen würden. Überdies hätten sie vergleichsweise nur ganz wenige Sitzplätze. Vor allem aber könnten diese paar Geschäfte keinen „Publikumsmagneten“ für die E-Apotheke bilden.

Abgesehen davon sei die Betriebsstätte der Apotheke der Antragstellerin in einem sehr kleinen Gebäude untergebracht, das zwar bei seiner Gründung vor rund 100 Jahren durchaus in der Lage gewesen sei, den Bedarf der Bevölkerung des Standortes zu decken. Mittlerweile hätten sich aber sowohl die Anforderungen an einen modernen Apothekenbetrieb als auch die Erwartung der arzneimittelsuchenden Bevölkerung ganz erheblich geändert.

Richtig sei zwar, dass ein - freilich nicht verschuldeter - Reformstau bestehe. Dieser könne aber innerhalb des bisherigen Standortes eben nicht gedeckt werden. Genau dies sei ja einer der Gründe für den Antrag auf Erweiterung des Standortes und Verlegung der Betriebsstätte an einen anderen Platz innerhalb des Standortes.

Ganz im Gegensatz zur demographischen Situation des alten Standortes der E-Apotheke sei die demographische Besonderheit des erweiterten Standortes, insbesondere die Umgebung der beabsichtigten neuen Betriebsstätte in der *** durch die Schaffung zahlreicher neuer Geschäftslokale, Einkaufszentren und Wohnungen charakterisiert, die an der Hauptverkehrsverbindung vom östlichen zum westlichen Ende der Stadt *** liegen und unzählige Parkplätze aufweisen würden. Dazu komme die unmittelbare Nähe des Universitätsklinikums *** als eines der größten Krankenhäuser des Landes Niederösterreich.

Das ApG stelle darauf ab, ob es am Standort der antragstellenden Apotheke zu einem Mangel in der Arzneimittelversorgung kommen kann. Dieses Kriterium sei offensichtlich erfüllt, wenn in einem Gebiet, in dem bisher eine öffentliche Apotheke bestand habe, plötzlich keine Apotheke mehr existiere. Die demographischen Besonderheiten würden zu einem zumindest unmittelbar bevorstehenden Mangel in der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung des bisherigen begrenzten Standortes der E-Apotheke mit Arzneimitteln führen, dem nur durch die Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte begegnet werden könne. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass „ ...das Versorgungsangebot für die Bevölkerung der Stadt *** durch öffentliche Apotheken auch ohne Bestehen der E-apotheke gewährleistet ist ....“ gehe daher schon deshalb ins Leere.

Abgesehen davon ergebe sich schon aus dem Zweck des Apothekengesetzes an sich, dass es beim Thema „demographische Besonderheiten“ nicht allein darum gehe, ob alle Personen in einem bestimmten Gebiet ihren Arzneimittelbedarf aktuell leicht und rasch in einer naheliegenden Apotheke decken können würden. Zur Erreichung dieses Zieles sei es vielmehr auch erforderlich, die Versorgungsstellen, nämlich die öffentlichen Apotheken in ihrem Bestand, also ihrer Existenz zu sichern. Die bestehenden öffentlichen Apotheken müssten zur mittel- und langfristigen Sicherstellung ihrer Versorgungskapazität ausreichende Sicherheit haben, dass ihre Investitionen in Ausbildung, Fortbildung, Personal und Apothekenräume samt den hochwertigen Einrichtungen auch finanziert werden können.

Der Existenzschutz bestehender öffentlicher Apotheken sei durch die Tatsache gerechtfertigt, dass der Betrieb erhebliche menschliche und finanzielle Ressourcen in Anspruch nehme.

Dementsprechend habe der österreichische Gesetzgeber vorgesehen, dass jeder öffentlichen Apotheke grundsätzlich ein Versorgungspotential von 5.500 Personen zur Verfügung stehen müsse. Zu dieser Sicherstellung gehöre auch die Gewissheit, dass ein Konzessionär den Standort seiner Apotheke erweitern könne, wenn dies zur Abwendung einer Existenzgefährdung notwendig sei.

Spätestens in dieser Phase der Prüfung spiele die im konkreten Einzelfall angezeigte Gesamtbetrachtung aller Umstände und Auswirkungen die entscheidende Rolle. Wenn eine Standorterweiterung die Zahl der von bestehenden anderen öffentlichen Apotheken zu versorgenden Personen unter 5.500 reduziere, gleichzeitig aber diese Reduktion durch § 6a ApG gebilligt werde, entstehe eine Situation, in der denknotwendigerweise mit der bloßen Zählung der Versorgungszahlen nicht mehr das Auslangen gefunden werden könne. Es sei in diesem Falle eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Während das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer die im Gesetz normierten Kriterien der Ermittlung des Versorgungspotentials heranziehen könne und müsse, biete das ApG gerade für die Frage der Abwägung der Interessen einer bestehenden öffentlichen Apotheke an einer Erweiterung ihres Standortes gegenüber den Interessen anderer bestehender öffentlicher Apotheken keinen anderen Anhaltspunkt als das Gebot der wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung. Die Zahl der Hauptwohnsitznehmer, Nebenwohnsitznehmer, einflutenden Bevölkerung etc. könne schon deshalb keine Rolle spielen, weil dieser Aspekt schon bei der Prüfung der Frage des Unterschreitens bzw. der Erreichung der Mindestversorgungszahl herangezogen worden sei. Wäre dies das einzige Kriterium, würde dies zur Unanwendbarkeit des § 10 Abs. 6a leg.cit. führen. Diese durch die Rechtsprechung des EuGH initiierte Bestimmung wäre völlig inhaltsleer.

Daraus ergebe sich zwingend, dass die Apothekenbehörde andere Kriterien für die Interessensabwägung heranziehen müsse. Das könne nichts anderes sein als der betriebswirtschaftliche Vergleich der betroffenen Apotheken, der nicht an theoretischen Umständen wie Einfluter, Hauptwohnsitznehmer etc. zu messen sei, sondern nur an den tatsächlichen Gegebenheiten, die sich unter anderem in den Bilanzzahlen der betroffenen Apotheken widerspiegeln würden.

Nicht zuletzt habe auch die Österreichische Apothekerkammer schon in ihrem Gutachten vom März 2019 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erweiterung des Standortes zu einer besseren Befriedigung des Bedarfes der Bevölkerung führen würde und habe deshalb die Erweiterung des Standortes der E-Apotheke befürwortet. Die Beschwerdeführerin argumentiere daher widersprüchlich, wenn sie einerseits die Beachtung des Gutachtens der österreichischen Apothekerkammer einfordere, andererseits aber deren Empfehlung ignorieren wolle.

Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Behörde habe sich nicht mit den „besonderen örtlichen Verhältnissen“ befasst, sei daher völlig verfehlt und falle auf die Beschwerdeführerin zurück. Die Beschwerdeführerin habe jahrelang Zeit gehabt, ihre Daten bekannt zu geben und der Behörde damit die Möglichkeit zur Interessensabwägung einzuräumen. Die Nichtvorlage könne nicht anders beurteilt werden als das Eingeständnis der Beschwerdeführerin, trotz der theoretischen Beeinträchtigung ihres Versorgungspotentials in einer deutlich besseren betriebswirtschaftlichen Lage zu sein als die Antragstellerin.

Wenn sie die einfache Methode der Beweisführung bewusst und angesichts der eindeutigen Konsequenzen verworfen habe, könne sie sich nicht über den Eintritt dieser Konsequenz beschwert erachten.

Es sei unbestritten, dass die in § 10 (2) Z 3 ApG normierte Zahl der zu versorgenden Personen ein Anhaltspunkt für die Beurteilung des Bedarfes an einer neuen öffentlichen Apotheke und die Berücksichtigung des Einflusses einer Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke auf bestehende öffentliche Apotheken sei. Jedermann, der auch nur am Rande mit Apothekenbetrieben zu tun habe, wisse aber auch, dass auch Apotheken mit den gleichen Kennziffern gemäß § 10 ApG bei gleichem Bemühen und gleichem kaufmännischem Geschick der Konzessionäre ein völlig verschiedenes wirtschaftliches Schicksal aufweisen könnten.

Bestes Beispiel seien die Apotheken der Antragstellerin einerseits und der Beschwerdeführerin andererseits. Es spiele nämlich eine wesentliche Rolle, ob es genügend viele Parkplätze gebe (***) oder keinen oder nur einen Kurzparkplatz (***), eine große lichtdurchflutete Officin (***) oder nur eine kleine, eher spärlich belichtete (***), ein großes, leicht zugängliches Lager (***) oder sehr beengte Platzverhältnisse (***), ein großes Volumen an Dauerkunden (***) oder nur eine vergleichsweise geringe Zahl potentieller Kunden (***), leichte und bequeme Erreichbarkeit (***) oder schwierigste Verkehrsverhältnisse (***). All diese Unterschiede würden in der Vergangenheit zu einem ständigen Wachsen und einer erfolgreichen Entwicklung der Apotheke der Beschwerdeführerin, während die E-Apotheke völlig unverschuldet in ihrer Entwicklung geradezu gefesselt gewesen sei. Die Apotheke G habe sich daher über ein weit überdurchschnittliches Wachstum mit Gewinnzahlen erfreuen können, von denen andere Apotheken nur träumen könnten, allen voran die E Apotheke.

Wäre die Apotheke der Beschwerdeführerin tatsächlich in ihrer Existenz bedroht, hätte sie dies durch Vorlage ihrer Jahresabschlüsse leicht unter Beweis stellen können. Sie habe dies nicht getan, weil sich herausgestellt hätte, dass von einer wirtschaftlichen Gefährdung der Apotheke G auch bei Erweiterung des Standortes und Verlegung der Betriebsstätte der E Apotheke keine Rede sein könne.

Auch aus dem Hinweis auf die Konzessionsbemühungen der Frau L lasse sich für die Beschwerdeführerin nichts gewinnen. Erstens sei dieses Ansuchen vom LVwG NÖ zu Recht abgewiesen worden. Zweitens lasse sich dieses Verfahren nicht mit dem gegenständlichen Antrag auf Standorterweiterung gleichsetzen, weil bei Erfolg dieses Ansuchens zusätzlich zu den ohnedies schon bestehenden sieben öffentlichen Apotheken noch eine weitere dazu gekommen wäre, während sich bei Bestätigung der Konzessionserteilung für die Standorterweiterung der E Apotheke an der Zahl der bestehenden öffentlichen Apotheken nichts ändern würde.

Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ihr die wirtschaftliche Darstellung des Unternehmens der Antragstellerin durch die Kanzlei I von der Behörde nicht zur Verfügung gestellt worden sei, sei nahezu grotesk und jedenfalls unberechtigt. Die Ignoranz der behördlichen Aufforderungen an die Beschwerdeführerin, ihre eigenen wirtschaftlichen Daten der Behörde zu übermitteln, zeige anschaulich, an einem Vergleich derartiger Daten nicht interessiert zu sein. Dieses Unterlassen einer Beteiligung am Verfahren zeige auch, dass die Apotheke G tatsächlich entgegen den reinen theoretischen Zahlen in Wahrheit einen ausgezeichneten wirtschaftlichen Verlauf aufweisen könne. Die Interessensabwägung zwischen einer theoretisch möglichen Verringerung des Gewinnes der Apotheke der Beschwerdeführerin einerseits und der Existenzgefahr der E-Apotheke andererseits ende auch damit eindeutig zugunsten der E-Apotheke.

Unrichtig sei auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Unternehmensdarstellung der Kanzlei I habe mit dem Unternehmen der Antragstellerin nichts zu tun. Richtig sei vielmehr, dass diese Darstellung auf den Unternehmensdaten des bisherigen Inhabers aufbaue, zumal sich an der Identität der Gesellschaft nichts geändert habe. Gewechselt habe nur die Person des Konzessionärs und geändert hätten sich nur zum Teil die Beteiligungsverhältnisse.

Vollkommen richtig sei zwar, dass die E Apotheke in der jüngeren Vergangenheit zunehmend schlechtere wirtschaftliche Ergebnisse erzielt habe. Der Grund dafür liege im wirtschaftlichen Niedergang des Altstadtbereiches rund um die ***. Genau dies sei ja der stets offengelegte Grund für den Antrag auf Standorterweiterung.

Wie schon im Verfahren vor der Apothekenbehörde ausgeführt, sei die Standorterweiterung notwendige Voraussetzung dafür, dem Zweck des Apothekengesetzes zu entsprechen. Die Standorterweiterung sei zur Existenzerhaltung der Antragstellerin notwendig. Sie verringere zwar die Versorgungszahl der Apotheke G unter 5.500; derartiges sei aber im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Das bestehende Versorgungsangebot sei dem

Gebot der Existenzsicherung untergeordnet. Eine Existenzvernichtung der E-Apotheke würde den bestehenden öffentlichen Apotheken jede Planungssicherheit nehmen und damit die Qualität und Quantität der Versorgungssicherheit der Bevölkerung gefährden. Die Versagung der Standorterweiterung würde die E-Apotheke auch in ihrem gesetzlichen Recht auf Sicherheit ihres Bestandes und in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Eigentum und Erwerbsfreiheit verletzen.

Beantragt wurde insbesondere der Beschwerde der Beschwerdeführerin A KG „Apotheke G“ nicht Folge zu geben und deren Beschwerde abzuweisen.

Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

4. Nach Auftrag durch das Landesverwaltungsgericht hat die Österreichische Apothekerkammer mit Schreiben vom 28.04.2022 ihr Bedarfsgutachten erstattet. Nach Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen hat sie Folgendes ausgeführt:

„III. Methode

Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) basiert hinsichtlich der zu versorgenden Personen, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEOAtlas/StreetMap Address, Datenstand September 2021). Diese Karten sind

aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von GeoMagis angereichert und stehen in allen – individuell wählbaren – Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcGIS Version 10.7.1. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern – ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Standardmäßig erstellt dieses Computerprogramm den Halbierungspunkt auf der kürzesten Verbindung zwischen Start- und Endpunkt. Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben, welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befindet, diesem jeweiligen Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen – getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen – erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2021, die der Nebenwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2021. Die Beschäftigtenzahlen entstammen der Arbeitsstättenzählung vom 31. Oktober 2019.

Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen (VwGH vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 u.a.).

Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer über mehrere Jahre verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).

Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität *** mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.

Das Projekt der Technischen Universität *** zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine kleinräumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.

Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2,...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.

Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit GeoMagis basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt, welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität *** vom 3.8.2018).

Die von der Technischen Universität *** erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Versorgungsäquivalente erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte – die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert – zu ermöglichen (siehe Seite 6 ff. der Studie).

IV. Befund

1. Verlegende öffentliche E-Apotheke in ***

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche J Apotheke *** und K Apotheke, beide in ***

2.1. Die bestehende öffentliche J Apotheke *** und K Apotheke, beide in *** sind weniger als 500 m voneinander entfernt. Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Diese Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis Zl. 94/10/0123 vom 23.1.1995, bestätigt unter anderem durch das Erkenntnis Zl. 2007/10/0102 vom 2.7.2008, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass „diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil die für die Zuordnung des Apothekenpublikums ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben.“

2.2. Für den Fall der Betriebsstättenverlegung der öffentlichen E-Apotheke an die Adresse *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen J Apotheke *** und K Apotheke, beide in *** 8.217 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 8.217 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 1) des dunkelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 4 und 5) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

2.3. Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen.

2.3.1. Im mittelgrünen Polygon (= für diese Personen wären die bestehenden öffentlichen Apotheken J Apotheke *** und K Apotheke, beide in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen; vgl. Anlagen 4 und 5) ist 1 ständiger Einwohner (Statistik Austria darf Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben; aus diesem Grund wurde von einem „Minimalwert“ von 1 Person ausgegangen, lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 1) ausgewiesen.

Weiters sind die 2.007 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 1) des hellgrünen Polygons (vgl. Anlagen 4 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche J Apotheke *** sowie die K Apotheke, beide in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken sind.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von Hauptwohnsitzen aus Gemeinden, die auch weiterhin von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der unter-suchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf. Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 2.007 Hauptwohnsitze des hellgrünen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken *** und *** – zu 22 % (= 442 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen J Apotheke *** und der K Apotheke, beide in *** zuzurechnen.

2.3.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen J Apotheke *** und K Apotheke, beide in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 3.160 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelgrünes Polygon: = 3.063 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelgrünes Polygon: = keine Personen mit Nebenwohnsitz; hellgrünes Polygon: = 97 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken *** und *** werden die 439 Personen mit Nebenwohnsitz im hellgrünen Polygon zu 22% berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 1).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte NWS = NWS x Anzahl der Tage am NWS (47,1)x RK nicht ständige Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 3.160 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.415 Einwohnergleichwerte.

3.160 x 47,1 x 1,671 = 1.415,235 … = 1.415 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 6.730 Beschäftigten (dunkelgrünes Polygon: = 6.654 beschäftigte Personen; mittelgrünes Polygon: = keine beschäftigten Personen; hellgrünes Polygon: = 76 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken *** und *** werden die 344 Personen mit Nebenwohnsitz im hellgrünen Polygon zu 22% berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 6.730 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.937 Einwohnergleichwerten.

6.730 x 0,5 x 101,161 = 1.937,056 … = 1.937 Einwohnergleichwerte

175,734

2.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen J Apotheke *** und K Apotheke, beide in *** stellt sich somit wie folgt dar:

Beschreibung Personen

dunkelgrünes Polygon 8.217

ständige Einwohner

mittelgrünes Polygon 1

ständige Einwohner außerhalb 4 km

hellgrünes Polygon

Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztli-

chen Hausapotheken *** und *** 442

*** zu 22 % berücksichtigt)

Personen mit Nebenwohnsitz 1.415

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Beschäftigte 1.937

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Summe 12.012

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 11.000 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, waren Erhebungen hinsichtlich allfälliger weiterer zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich.

3. Bestehende öffentliche Apotheke G in ***

3.1. Für den Fall der Betriebsstättenverlegung der öffentlichen E-Apotheke an die Adresse *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke G in *** 3.775 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.775 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 3) des roten Polygons (vgl. Anlagen 4 und 7) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

3.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

3.2.1. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke G in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 884 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon: = 884 Personen mit Nebenwohnsitz; lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 3).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte NWS = NWX x Anzahl der Tage am NWS (47,1)xRK nicht ständiger Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 884 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 396 Einwohnergleichwerte.

884 x 47,1 x 1,671 = 395,907 … = 396 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.331 Beschäftigten (rotes Polygon: = 1.331 beschäftigte Personen; lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 3) zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 1.331 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 383 Einwohnergleichwerten.

1.331 x 0,5 x 101,161 = 384,094 … = 383 Einwohnergleichwerte

175,734

Die Beschäftigten sind nicht nur selbst als Nachfrager nach Apothekenprodukten zu qualifizieren, sondern die Einzelhandelsbeschäftigten werden darüber hinaus gleichzeitig als Näherungswert für die potentielle Kundenfrequenz verwendet. Daher ist der Einflutungserreger Einzelhandel neben den Beschäftigten in das Modell zur Einwohnergleichwerteermittlung an Apothekenstandorten in Österreich integriert worden.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Einzelhandel basiert – mangels Vorliegens konkreter flächendeckender und systematischer Daten - auf den von der Technischen Universität *** im Rahmen der Studie ermittelten Einzelhandelskonzentrationen. Ausgangspunkt für die Ermittlung sind die Beschäftigten im Einzelhandel. Anhand der Verteilung von Einzelhandelsstandorten und der Beschäftigtendichte wurden „bedeutende“ Ballungen festgelegt (EHK; siehe Seite 20 ff. der Studie). Mithilfe von statistischen Methoden wurde die Dichte der Einzelhandelsstandorte und Versorgungsäquivalente festgelegt. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Einzelhandelsbeschäftigten ein Regressionskoeffizient von 101,161 (RK, siehe Studie Seite 31). Die Gewichtung dafür beträgt laut der Studie der Technischen Universität *** (siehe Seite 28 der Studie). Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aus der Summe der Einzelhandelskonzentrationen in einem Versorgungsgebiet wird gemäß o.a. Studie ein Versorgungsäquivalent für die darin befindlichen Einzelhandelskonzentrationen (VEHK) ermittelt.

Einwohnergleichwerte EHK = VEHK x 1 x RK Einzelhandel (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentrationen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke G in *** - aufgrund des in der Studie ermittelten Versorgungsäquivalents in Höhe von 20,80 - weitere 12 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

20,80 x 1 x 101,161 = 11,973 … = 12 Einwohnergleichwerte

175,734

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass „Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt.“ Im Falle der Gemeinde *** kann aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer bei einer Gesamteinwohnerzahl von 25.036 und einer Jahresnächtigungszahl von 252.160 im Jahr 2019 (Quelle: Statistik Austria Jahresnächtigungszahlen auf Basis der Gemeindegrenzen) wohl eindeutig von einem Fremdenverkehrszentrum gesprochen werden.

Aufgrund der vorliegenden Daten erfolgte die räumliche Verteilung der Fremdennächtigungen der Gemeinde mittels statistischer Methoden zur Dichtebewertung (siehe Seite 16 ff. der TU-Studie). Hierbei wurden die Nächtigungszahlen, die österreichweit nur auf Gemeindeebene zur Verfügung stehen, im Zuge der Erstellung der Studie aufgrund der Lage von Hotels, Pensionen etc. auf einen kleinräumigen Raster umgelegt, um eine genauere Zuordnung zu den Versorgungsgebieten der geprüften Apotheken zu ermöglichen. Im Versorgungsgebiet der Apotheke G in *** sind daher 10.487 Fremdennächtigungen zu verzeichnen. Die in der Studie der Technischen Universität *** herangezogenen Nächtigungszahlen beziehen sich auf das Jahr 2014. Da aber bereits Nächtigungszahlen von 2019 verfügbar sind, wird die Entwicklung dieser Werte in *** (2014: 285.102) berücksichtigt. Für die weitere Berechnung wird daher von 9.275 Fremdennächtigungen im Versorgungsgebiet der Apotheke G in *** ausgegangen.

Hochrechnung Tourismus:

Nächtigungen 2019 = Nächtigungen 2014 x Nächtigungen in der Gemeinde 2019

Nächtigungen in der Gemeinde 2014

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen (FN) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

Einwohnergleichwert FN = Anzahl der FN x RK nicht ständige Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Fremdennächtigungen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke G in *** – unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität *** weitere 88 Einwohnergleichwerte zuzurechnen.

9.275 x 1,671 = 88,193 … = 88 Einwohnergleichwerte

175,734

In die Bedarfsermittlung sind die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt, die von keiner Anstaltsapotheke versorgt werden, im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz aufgrund der Inanspruchnahme von Einrichtungen in diesem Gebiet als zu versorgende Personen zu berücksichtigen. Die Bedeutung von Spitalsambulanzen in Österreich, welche Rückschlüsse auf das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener der ständigen Einwohner geben, hat die Technische Universität *** in ihrer Studie erhoben.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Ambulanzen basiert auf den vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen (BMGF) der Technischen Universität *** für die Erstellung der Studie exklusiv zur Verfügung gestellten Patientenfrequenzen. Unter Zugrundelegung dieser Daten wurde jeder einzelnen Krankenanstalt in Österreich die Anzahl der ambulanten Kontakte zugeordnet (siehe Seite 25 der Studie).

Die Erfahrungen haben gezeigt, dass Patienten einer Ambulanz, welche sich nach dem Besuch in einer öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt. Hierbei werden die ambulanten Patienten (Patientenfrequenz) einer Ambulanz aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (Interaktionsmodell, siehe Seite 9 ff.) aufgeteilt.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** das Universitätsklinikum *** in *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die öffentliche Apotheke G in *** hat.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Patientenfrequenz ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 31.737,016. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

Einwohnergleichwert PF = VPF x RK Patientenfrequenz (31.737,016)

RK ständige Einwohner (175,734)

Das ergibt aufgrund der ermittelten Werte in der Studie der Technischen Universität *** und der Entfernung der öffentlichen Apotheke G in *** zum Universitätsklinikum *** in *** ein Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 1,0514. Der öffentlichen Apotheke G in *** sind daher weitere 190 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

1,0514 x 31.737,016 = 189,879 … = 190 Einwohnergleichwerte

175,734

Mangels Vorliegens flächendeckender Fahrgast- und Umsteigefrequenzen für ganz Österreich wurde in der Studie der Technischen Universität *** näherungsweise aufgrund der Art und der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien (Bahn, Schnellbahn, U-Bahn, Regionalbus, Straßenbahn, Flughafenbus, Stadtbus) die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Apotheken erhoben. Für diese Ermittlungen wurden die Daten der Arbeitsgemeinschaft der österreichischen Verkehrsverbund-Organisationsgesellschaften OG (vgl. Homepage der ARGE OEVV) eingesetzt (siehe Seite 22 ff. der Studie). Das Modell der Technischen Universität *** geht von der Annahme aus, dass Benutzer von öffentlichen Verkehrsmitteln, welche sich im Zuge des Ein-, Aus- oder Umsteigens mit Arzneimitteln versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. Herangezogen wurden nur bedeutende Verkehrsknoten. Die Kriterien für diese Auswahl sind in der Studie der Technischen Universität *** auf Seite 23 f. beschrieben.

Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde in der Studie anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt. Hierbei werden die Verkehrsknotenpunkte aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (Interaktionsmodell, siehe Seite 9 ff.) aufgeteilt.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** als Verkehrsknotenpunkt der Bahnhof *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die Apotheke G in *** hat.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für den öffentlichen Verkehr (ÖV) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 2.734,361. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

Einwohnergleichwert ÖV = VÖV x RK öffentlicher Verkehr (2.734,361)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität und der Entfernung der Apotheke G in *** zum Bahnhof *** ergibt sich ein Versorgungsäquivalent „Öffentlicher Verkehr“ (VÖV) in Höhe von 12,4087. Der bestehenden öffentlichen Apotheke G in *** sind daher weitere 193 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

12,4087 x 2.734,361 = 193,075 … = 193 Einwohnergleichwerte

175,734

3.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke G in stellt sich somit wie folgt dar:

Beschreibung Personen

rotes Polygon 3.775

ständige Einwohner

Personen mit Nebenwohnsitz 396

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Beschäftigte 383

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Einzelhandel 12

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Tourismus 88

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Ambulanzen 190

Einwohnergleichwerte (Universitätsklinikum ***)

Verkehrsknoten 193

Einwohnergleichwerte (Bahnhof ***)

Summe 5.037

4. Bestehende öffentliche Apotheke M in ***

4.1. Für den Fall der Betriebsstättenverlegung der öffentlichen E-Apotheke an die Adresse *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke M in *** 5.724 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 5.724 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 2) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 4 und 6) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

4.2. Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen.

4.2.1. Im mittelblauen Polygon (= für diese Personen wäre die bestehende öffentliche Apotheke M in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle; vgl. Anlagen 4 und 6) sind keine ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022, vgl. Anlage 2) ausgewiesen.

Weiters sind die 1.258 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 2) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 4 und 6) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** bei *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke M in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von Hauptwohnsitzen aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 1.258 Hauptwohnsitze des hellblauen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** bei *** – zu 22 % (= 277 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke M in *** zuzurechnen.

4.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke M in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 731 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 678 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelblaues Polygon: = keine Person mit Nebenwohnsitz; hellblaues Polygon: = 53 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** bei *** werden die 240 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22% berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 2).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte NWS = NWS x Anzahl der Tage am NWS (47,1)x RK nicht ständige Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 731 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 327 Einwohnergleichwerte.

731 x 47,1 x 1,671 = 327,385 … = 327 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 5.982 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 5.845 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 1 beschäftigte Person (Statistik Austria darf Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben; aus diesem Grund wurde von einem „Minimalwert“ von 1 Person ausgegangen); hellblaues Polygon: = 136 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** bei *** werden die 617 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22% berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 19. April 2022; vgl. Anlage 2) zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 5.982 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.722 Einwohnergleichwerten.

5.982 x 0,5 x 101,161 = 1.721,764 … = 1.722 Einwohnergleichwerte

175,734

4.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke M in *** stellt sich somit wie folgt dar:

Beschreibung Personen

dunkelblaues Polygon 5.724

ständige Einwohner

hellblaues Polygon 277

Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztli-

chen Hausapotheken in ***, *** und *** bei ***

*** zu 22 % berücksichtigt)

Personen mit Nebenwohnsitz 327

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Beschäftigte 1.722

Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)

Summe*) 8.050

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, waren Erhebungen hinsichtlich allfälliger weiterer zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich.

5. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG

Gemäß § 10 Abs. 6a ApG ist die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten, wenn es aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken geboten ist.

Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bei der Apotheke G in *** unterschritten wird, ist hier weiter zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten dieser Grenze rechtfertigen.

Das Vorliegen dieser „besonderen örtlichen Verhältnisse“ im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung folgender Kriterien zu beurteilen (vgl. VwGH 8.8.2018, Ra 2017/10/0103), wobei diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (vgl. VwGH 10.12.2020, Ra 2020/10/0107).

Als erste Voraussetzung ist zu prüfen, ob die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sich in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014. 2013/10/0209) befindet. Zu derartigen Gebieten zählen vor allem ländliche und abgelegene Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, aber auch sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.

Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ansonsten - dh bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096; 22.4.2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081).

Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist.

In der Nähe der neuen Betriebsstätte der E-Apotheke befindet sich eine größeren medizinische Einrichtung, das Universitätsklinikum ***, welches weniger als 500m von der neuen Betriebsstätte der E-Apotheke entfernt ist. Außerdem befinden sich im Nahebereich der neuen Betriebsstätte der E-Apotheke die Bezirksstelle *** des Österreichischen Roten Kreuzes sowie einige Ärzte (unter anderem N, O sowie das Institut für Physikalische Medizin & Rehabilitation ***). Durch die Verlegung der E-Apotheke werden eine bessere Erreichbarkeit bzw. Verkürzung der Wegstrecke für die örtliche Wohnbevölkerung, vor allem im Bereich der ***, *** und *** erzielt. Die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke befindet sich in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014. 2013/10/0209).

Im Nahebereich der neuen Betriebsstätte der E-Apotheke befinden sich unter anderem das Universitätsklinikum ***, die Bezirksstelle *** des Österreichischen Roten Kreuzes, das Institut für Physikalische Medizin & Rehabilitation *** sowie einige Arztpraxen. Die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten führen zu einem Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, dem durch die Verlegung der E-Apotheke begegnet werden kann, womit auch die zweite Voraussetzung als erfüllt angesehen werden kann.

Die Verlegung der E-Apotheke ist insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich.

Nach Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) liegen daher im konkreten Fall besondere örtliche Verhältnisse vor, die eine Unterschreitung der 5.500 Personen-Grenze für eine der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG rechtfertigen.

V. Gutachten

1. Verlegende öffentliche E-Apotheke in ***

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen neuen Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** im Zeitpunkt der Antragstellung keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche J Apotheke *** und K Apotheke, beide in ***

Aufgrund des o.a. Befundes werden die bestehende öffentliche J Apotheke und K Apotheke, beide in *** im Falle der Verlegung der öffentlichen E-Apotheke an die beantragte Betriebsstätte mit der Adresse *** in *** gemeinsam mehr als 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 8.217 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.795 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Die Entfernung zwischen der J Apotheke *** und der K Apotheke, beide in *** und der angegebenen Betriebsstätte der verlegenden Apotheke beträgt mehr als 500 m.

3. Bestehende öffentliche Apotheke G in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke G in *** im Falle der Verlegung der öffentlichen E-Apotheke an die beantragte Betriebsstätte mit der Adresse *** in *** weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.775 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.262 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Die Entfernung zwischen der Apotheke G und der angegebenen Betriebsstätte der verlegenden Apotheke beträgt mehr als 500 m.

4. Bestehende öffentliche Apotheke M in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke M in *** im Falle der Verlegung der öffentlichen E-Apotheke an die beantragte Betriebsstätte mit der Adresse *** in *** jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.724 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.326 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Die Entfernung zwischen der Apotheke M und der angegebenen Betriebsstätte der verlegenden Apotheke beträgt mehr als 500 m.

5. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG

Aufgrund des o.a. Befundes ist im konkreten Einzelfall eine Unterschreitung der Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken geboten.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der zu verlegenden öffentlichen E-Apotheke in *** (***) gegeben ist, da

 sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

 die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt,

 die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Verlegung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird und

 hinsichtlich der Apotheke G in *** die Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG geboten erscheint.

Gemäß § 14 Abs. 2 ApG ist die Verlegung einer Apotheke an einen anderen Standort zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 ApG zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.

Dazu nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) gemäß § 14 Abs. 2 ApG idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

Da die öffentliche E-Apotheke im Innenstadtbereich von *** liegt und sich in unmittelbarer Nähe zwei weitere Apotheken befinden, würde diese nach Verlegung wesentlich mehr ständige Einwohner zu versorgen haben und es wäre eine bessere Verteilung der Apotheken, eine bessere Erreichbarkeit sowie eine verbesserte Parkplatzsituation gegeben. Hierbei würde es für die ständigen Einwohner vor allem im Bereich der ***, *** und *** zu einer Verkürzung der Wegstrecke zwischen ihrem Wohnsitz und der nächsten öffentlichen Apotheke durch die Bewilligung der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der E-Apotheke in *** und somit auch zu einer Verbesserung der Arzneimittelversorgung kommen.

Somit ist aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) eine bessere Befriedigung des Bedarfes im Sinne des § 14 Abs. 2 ApG durch die Verlegung der Betriebsstätte der E-Apotheke in *** an die neue Adresse (***) gegeben.

VII. Sonstige Anmerkungen

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der *** ausgeht. Die Antragstellerin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten (erweiterten) Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte die Antragstellerin die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des (erweiterten) Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Die beantragte Erweiterung eingeschränkt auf das Gebiet beginnend an der Kreuzung *** mit der ***, der *** nordöstlich folgend zur Kreuzung mit der ***, der *** südlich folgend bis zur Kreuzung mit dem ***, dem *** westlich bis zur Kreuzung mit der *** folgend, der *** und deren gedachter Verlängerung nördlich folgend bis zum Schnittpunkt mit der ***, alle Straßenzüge beidseitig.“

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.“

5. Mit Stellungnahme der Antragstellerin vom 31.5.2022 zu diesem Gutachten wurde ausgeführt, dass sich die Antragstellerin im Folgenden auf die Darlegung beschränke, dass im konkreten Fall besondere örtliche Verhältnisse vorliegen würden, die im beantragten Standort *** eine besondere Bedarfssituation indizieren würden, ohne Standortverlegung ein Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln entstünde, die Errichtung der neuen Apotheke dagegen für eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung erforderlich sei und bei Gesamtbetrachtung damit wegen der besonderen örtlichen Verhältnisse die Erteilung der Konzession zur Erweiterung bzw. Verlegung des Standortes gerechtfertigt sei.

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer führe aus, dass die Beschwerdeführerin im Falle der Verlegung der bestehenden öffentlichen Apotheke der Antragstellerin weniger als 5.500 Personen zu versorgen haben werde. Die Berechnung sei nach rein hypothetischen Gesichtspunkten so erfolgt, wie diese im Falle einer Neuerrichtung anzuwenden seien.

Die Antragstellerin vertrete dagegen den Standpunkt, dass gerade in Fällen einer Erweiterung eines schon lange bestehenden Standortes, in welchen überdies besondere örtliche Verhältnisse zu berücksichtigen seien, im Wege einer Gesamtbetrachtung auch die tatsächlichen Umstände eine wichtige Rolle spielen würden und ebenfalls zu berücksichtigen seien. Im konkreten Fall die besonders hohe Umsatzzahl der Apotheke der Beschwerdeführerin, deren Lage mitten in einem dichten Wohngebiet (*** und Umgebung) und in unmittelbarer Nähe zu großen Schulen, dem Finanzamt, dem Vermessungsamt und nicht zuletzt dem Universitätsklinikum ***, eine außerordentlich hohe und überdurchschnittliche Zahl an zu versorgenden Personen nahelegen. Die Richtigkeit dieses Schlusses werde durch die Unterlassung der Vorlage der Jahresabschlüsse durch die Beschwerdeführerin bestärkt. Dies bestätige, dass von einer Unterschreitung der Versorgungszahl nach ApG oder gar von einer Existenzgefährdung der „Apotheke G“, also der mitbeteiligten Partei, keine Rede sein könne.

Das Gutachten lege ausführlich dar, dass entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin sehr wohl besondere örtliche Verhältnisse vorliegen würden. Als Gebiet mit demographischen Besonderheiten werde vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 27.03.2014, 2013/10/0209) die Nähe zu größeren medizinischen Einrichtungen und stark frequentierten Gebieten bezeichnet.

Diese besonderen Verhältnisse würden im konkreten Fall vor allem in der Nähe des Universitätsklinikums ***, der Bezirksstelle des Österreichischen Roten Kreuzes sowie mehrerer Ärzte, wobei zu diesen seit etwa einem Jahr noch eine weitere Ordination einer Allgemeinmedizinerin hinzugekommen sei. Das konkrete Gebiet sei aber auch durch einige bereits bestehende, vor Kurzem errichtete Wohn- und Geschäftsgebäude gekennzeichnet wie etwa das „***-Center“ mit zahlreichen Geschäften und Wohnungen sowie zwei ***-Einkaufsmärkte und ein weiteres, in Kürze (voraussichtlich etwa 2023) in Bau befindliches, noch größeres Wohn- und Geschäftsgebäude der P GmbH als schon bisher das Q sei. In diesem großen Wohn- und Geschäftskomplex werde auch die neue Betriebsstätte der E-Apotheke voraussichtlich schon ab 2024 zur Verfügung stehen.

Von einem Mangel der Versorgung könne nicht nur bei gänzlichem Ausfall der Versorgung gesprochen werden, sondern auch dann, wenn die Versorgungslage einer deutlichen Verbesserung zugänglich sei. Während im derzeitigen Versorgungsbiet der E-Apotheke eine Überversorgung stattfinde, bestehe ohne Erweiterung des Standortes für das ständig wachsende Gebiet rund um die ***, gerade im Bereich auch der bestehenden und unmittelbar bevorstehenden Wohn- und Geschäftshäuser *** eine Unterversorgung bzw. stark verminderte Versorgung. Im neunen Wohn- und Geschäftsgebiet ***-***center, *** - Center, ***, ***, R Wirtschaftstreuhand etc., würden letztlich buchstäblich hunderte bis tausend weitere Personen arbeiten bzw. ihren Bedarf decken, deren Arzneimittelversorgung erst durch die Erweiterung des Standortes entsprechend gewährleistet werde. Dem Gutachten sei vollinhaltlich beizupflichten, dass die Verlegung der Apotheke eine bessere Verteilung der Apotheken, eine bessere Erreichbarkeit für die Bevölkerung sowie eine verbesserte Parkplatzsituation bewirken würde.

Weiters würden die Argumente für die Notwendigkeit einer Verbesserung der Versorgung im neuen Standortgebiet mit jenen für eine tatsächliche Möglichkeit der Verbesserung korrespondieren. Im Übrigen werde auf die zutreffenden Ausführungen des Gutachtens verwiesen, wonach eine rasche Versorgung der Bevölkerung im neuen Gebiet nur durch die – von der Beschwerdeführerin zu Unrecht bekämpfte - Standorterweiterung gewährleistet werde.

Der Bestandschutz von bestehenden öffentlichen Apotheken diene zweierlei Interessen. Primär solle der Arzneimittelbedarf der Bevölkerung ordnungsgemäß gedeckt werden. Um dieses Ziel zu erreichen sei es aber zugleich erforderlich, bestehende öffentliche Apotheken in ihrem Bestand zu schützen. Dies könne nur gelingen, wenn den bestehenden öffentlichen Apotheken ausreichend Kunden zur Verfügung stehen, welche die betriebswirtschaftliche Basis zur Deckung sowohl der Fixkosten als auch der variablen Kosten (insbesondere Arzneimittel und Medizinprodukte) bieten würden. Eine betriebswirtschaftlich vertretbare Unternehmensführung erfordere aber auch die gesicherte Möglichkeit einer vorausschauenden Planung. Dies gelte nicht nur für die Gestaltung der Apothekenräumlichkeiten, sondern auch für die Planung des Personaleinsatzes und des Warenlagers. Jede Veränderung, insbesondere durch die Existenzvernichtung bestehender öffentlicher Apotheken erschüttere das Vertrauen in wesentliche Planungsgrundlagen. Dies wiederum führe zur Gefährdung der Versorgungssicherheit der ansässigen Bevölkerung. Es sei also das Wechselspiel zwischen den Versorgungsinteressen der Bevölkerung einerseits und dem Existenzinteresse bestehender öffentlicher Apotheken andererseits als wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Bedarfes an einer neuen öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen.

Der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verfahrensmangel liege schon deshalb nicht vor, weil die Darstellung der Steuerberatungskanzlei I jederzeit hätte angefordert werden können. Abgesehen davon ergebe sich aus den Beschwerdeausführungen, dass die Beschwerdeführerin - wenngleich zu Unrecht - offensichtlich davon ausgehe, dass diese Ausführungen nicht relevant seien. Das gelte umso mehr als die Beschwerdeführerin inhaltlich nichts Relevantes entgegenhalten könne.

Der Vorwurf, dass eine öffentliche Apotheke, die bereits seit fast einem Jahrhundert bestehe, „offenbar“ schlecht geführt worden sei, sei schon deshalb zurückzuweisen, weil diese Apotheke bei schlechter Führung nicht so lange bestanden hätte. Abgesehen davon wäre es für die Bevölkerung jahrzehntelang eine willkommene und nahliegende Möglichkeit der Arzneimittelversorgung gewesen. Die Beschwerdeführerin argumentiere auch widersprüchlich, weil sie dem Vorgänger der Apothekeninhaberin vorwerfe, sich nicht an die Bedürfnisse der Zeit angepasst zu haben, gleichzeitig aber die naheliegende Möglichkeit einer Verbesserung, nämlich die Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte heftig bekämpfe.

Die Situation des mittlerweile rechtskräftig abgewiesenen Konzessionsansuchens von L, eine neue öffentliche Apotheke im ***-Center bzw. *** zu errichten, könne mit dem gegenständlichen Fall nicht verglichen werden. Immerhin handle es sich im konkreten Fall um die Erhaltung einer unzählige Jahrzehnte bestehenden öffentlichen Apotheke, während im Fall der Apotheke im ***-Center oder *** eine völlig neue Apotheke zusätzlich zu den bereits bestehenden sieben öffentlichen Apotheken zu beurteilen gewesen wäre. Daran ändere auch nichts, dass formal für die Frage der Standorterweiterung die Bestimmungen über die Neuerrichtung analog anzuwenden seien.

Das Ziel der nationalen und europäischen Regelungen für öffentliche Apotheken bestehe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung (Urteil vom 1. Juni 2010, Rs C-570/07; Beschlüsse vom 6. Oktober 2010, Rs C-563/08, 1. Dezember 2010 Rs C-60/09 und vom 17. Dezember 2010, Rs C-217/09; Urteil vom 13. Februar 2012, Rs C-367/12 „Sokoll-Seebacher“).

Wie die Anragstellerin bereits in den Verfahren L ausgeführt habe, könne dieses Ziel nur erreicht werden, wenn man bestehenden öffentlichen Apotheken gerade für Krisenzeiten die Gewissheit gebe, dass entsprechende Chancen bestehen, durch geeignete Maßnahmen die Apotheke zu erhalten. Dieses öffentliche Interesse am Existenzerhalt einer Apotheke sei jedenfalls höherwertig als das Interesse einer anderen bestehenden öffentlichen Apotheke an einer Gewinnmaximierung.

6. Mit Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31.5.2022 wurde vorgebracht, dass das vorliegende Gutachten der österreichischen Apothekerkammer nicht den höchstgerichtlichen Anforderungen an ein solches entspreche. Ein Befund über besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG liege in Wahrheit nicht vor. Die diesbezüglichen Ausführungen im Gutachten würden sich in Wahrheit auf die Wiedergabe des vom VwGH zur Frage der Überprüfung des Vorliegens des § 10 Abs. 6a ApG entwickelten Prüfschema beschränken. Das vorliegende Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 28.04.2022 sei zur Beurteilung der hier zu lösenden Rechtsfrage nicht geeignet.

Der Abstand zwischen der bestehenden Betriebsstätte der E Apotheke einerseits und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der E Apotheke andererseits betrage lediglich rund 500m. Zusätzlich rücke die E Apotheke durch die beabsichtigte Verlegung der Betriebsstätte um rund 200m zur Betriebsstätte der bestehenden Apotheke G. Daraus folge zunächst, dass durch die beabsichtigte Verlegung der Betriebsstätte eine Verkürzung der von der apothekenmäßig zu versorgenden Bevölkerung zurückzulegenden Wegstrecke um maximal 500m eintreten könne. Eine derart geringe Verkürzung der zurückzulegenden Wegstrecke im städtischen Bereich rechtfertige jedenfalls nicht die Annahme demographischer Besonderheiten im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG.

Außerdem prognostiziere die Behörde erster Instanz für den Fall der beabsichtigten Verlegung der Betriebsstätte der E Apotheke eine Reduktion des Versorgungspublikums der Beschwerdeführerin um 30% bis 45%. Eine derartig hohe Reduktion des Versorgungspublikums führe zwangsläufig zu einem Umsatzrückgang, die diese Apotheke in ihrer Existenzfähigkeit gefährden würde.

Bei ordnungsgemäßer Befundung der Versorgungsgebiete hätte die österreichische Apothekerkammer zunächst die Verkehrsverhältnisse um die bestehenden Apotheken E Apotheke und Apotheke G aber auch um die beantragte Betriebsstätte der E Apotheke erheben müssen. Im Rahmen dieser Befundung hätte die Apothekerkammer feststellen müssen, dass sich unmittelbar vor dem bestehenden Geschäftslokal in der *** Kurzparkzonenparkplätze befinden würden. Weiters hätte festgestellt werden müssen, dass auch südlich der bestehenden Apotheke (im Bereich ***) aber auch im Bereich ***/*** Parkplätze für Besucher der bestehenden E Apotheke zur Verfügung stehen würden. Schließlich hätte festgestellt werden müssen, dass sich unmittelbar vor der bestehenden E Apotheke Haltestellen der Stadtbuslinien ***, *** und *** befinden würden.

Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Befundung hätte die österreichische Apothekerkammer die oben dargestellten Umstände auch für die beantragte Betriebsstätte und die bestehende Apotheke der Beschwerdeführerin erheben müssen.

Bei ordnungsgemäßer Befundung wäre hervorgekommen, dass

a) die bestehenden (aber auch die beabsichtigte) Betriebsstätten mit PKW leicht erreichbar seien

b) die (beabsichtigten) Betriebsstätten zueinander Abstände zwischen 500m (E Apotheke bestehend zu E Apotheke neu) bzw. 800m (E Apotheke neu - Apotheke G) bzw. 900m (E Apotheke bestehend zu Apotheke G) aufweisen würden.

c) die bestehende E Apotheke zusätzlich die Benützer der Stadtbuslinien 4 und 6 zu versorgen hätte.

Dementsprechend hätte die österreichische Apothekerkammer aber zu dem Ergebnis kommen müssen, dass besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG nicht vorliegen.

Zur Frage, ob die (tatsächlich nicht vorliegenden besonderen örtlichen Verhältnisse) einen Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln herbeiführen, treffe das Gutachten ebenfalls keine Feststellungen. Das Gutachten erschöpfe sich tatsächlich bereits in seinem Befund im obiter dictum, dass die Verlegung der E Apotheke für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich sei. Eine nachvollziehbare Begründung hiefür sei dem gesamten Gutachten nicht zu entnehmen. Das Gutachten sei daher als Grundlage der hier zu beurteilenden Rechtsfrage nicht geeignet.

Abgesehen davon werde dieses Argument der Verbesserung der Arzneimittelversorgung zu Lasten einer bestehenden Apotheke vom VwGH in ständiger Judikatur abgelehnt. Entgegen der offensichtlich von der österreichischen Apothekerkammer vertretenen Auffassung sei es nicht Regelungsgegenstand des § 10 Abs. 6a ApG, einer bestehenden Apotheke für den Fall der von ihr behaupteten Existenzgefährdung eine Betriebsstättenverlegung zu ermöglichen. Die Bestimmung des § 10 Abs. 6a ApG habe eben nicht einen indirekten Bestandsschutz bestehender Apotheken zum Ziel.

Das vorliegende Gutachten lasse weiters unberücksichtigt, dass die österreichische Apothekerkammer bereits mehrfach, zuletzt in ihrem Gutachten vom 20.03.2019 ausgesprochen habe, dass für die Errichtung einer seinerzeit im ***-Center, sohin einer rund 700m östlich der nunmehr beantragten Betriebsstätte gelegenen neuen Apotheke ein Bedarf der Bevölkerung nicht bestehe und auch keine besonderen örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG vorliegen würden.

Es sei nicht nachvollziehbar, warum hier besondere örtliche Verhältnisse vorliegen sollen, während im Falle der beabsichtigten Neuerrichtung einer Apotheke im ***-Center konstatiert worden sei, dass besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG nicht vorliegen würden. Es werde Sache der österreichischen Apothekerkammer sein, diesen Widerspruch aufzuklären.

Insgesamt sei jedenfalls festzuhalten, dass durch die beabsichtigte Verlegung der Betriebsstätte der E Apotheke das Versorgungspotential der Apotheke der Beschwerdeführerin massiv reduziert würde, wodurch letztlich die Apotheke *** in ihrer Existenzfähigkeit gefährdet wäre, besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs . 6a ApG nicht vorliegen würden und ein Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten in *** weder bestehe noch unmittelbar bevorstehe und es auch nicht der Verlegung der Betriebsstätte der E Apotheke bedürfe, um die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten.

7. Mit ergänzender Urkundenvorlage vom 7.6.2022 legte die Antragstellerin eine Visualisierung des ***- Centers vor, aus welcher ersichtlich sei, dass die neue Betriebsstätte im erweiterten Standort in einem großen Komplex zahlloser Geschäftslokale und Wohnungen liegen werde.

Schon das ***-***center habe beachtliche Ausmaße, im erweiterten Standort liege zusätzlich das neue ***-Center als großes Wohn- und Geschäftsobjekt, das noch einmal so groß bzw. größer werden würde wie das ***-***-Center.

Die Existenz der „Apotheke G“ werde auch bei der Standorterweiterung der E-Apotheke gesichert sein. Insbesondere würden die schon durch das ***-Center hinzugekommenen neuen Apothekenkunden und die noch in absehbarer Zukunft weiter hinzukommenden Bewohner und Benutzer des oben abgebildeten „***“-Centers die nach vorangegangenen Kriterien ermittelte Zahl der von der Apotheke G zu versorgenden Personen schon deshalb nicht verändern, weil sie dabei gar nicht berücksichtigt worden seien. Dazu komme, dass bei der Ermittlung der Zahl der weiterhin von der Apotheke G zu versorgenden Personen seit Jänner 2020 (Hauptwohnsitze), bzw., Jänner 2021 (Nebenwohnsitze) bzw. 2019 (Beschäftigtenzahlen) folgende ganz erhebliche Neubauten, die im östlichen Teil von *** bereits geplant, bereits im Bau oder sogar schon bezugsfertig seien, noch nicht berücksichtigt worden seien:

a) S A *** / *** 100 Wohnungen ca. 250 Personen

b) S B *** / ***

80 Eigentumswohungen im Bau (Bauende Dez 2023) ca. 220 Personen

c) Wohnbauprojekt *** ca. 308 Personen

d) Wohnbauprojekt bei der T ca. 72 Personen

e) Wohnbauprojekt ***/*** (***) 63 Wohnungen ca. 173 Personen

f) Wohnbauprojekt *** (***) 11 Wohnungen ca. 30 Personen

g) am ***/*** 64 Wohnungen ca. 120 Personen

das seien zusammen etwa ca. 1.173 Personen.

Die überwiegende Zahl dieser Wohnbauten stehe in unmittelbarer Nähe der bestehenden Apotheke G oder doch erheblich näher als die geplante neue Betriebsstätte der Antragstellerin im erweiterten Standort, weil die Apotheke G zwischen der neuen Betriebsstätte der E-Apotheke und den neuen Bauprojekten liege. Unabhängig von der beantragten Erweiterung des Standortes und Verlegung der Betriebsstätte in die *** werde die Apotheke G in wenigen Monaten über zumindest rund 600 weitere zu versorgende Personen verfügen, das sind zusammen mit der bisher ermittelten Zahl von 5.037 etwa 5.637 Personen. Ein Fall einer Existenzgefährdung der bestehenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin liege daher auch aus diesem Grunde nicht vor.

Zentrales Anliegen des ApG sei die bestmögliche Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Der Sinn der Möglichkeit einer Erweiterung des Standortes einer bereits bestehenden öffentlichen Apotheke bestehe dementsprechend auch darin, eine bessere Deckung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu erzielen. Das Mittel bereits bestehender öffentlicher Apotheken zur Erreichung dieses Zieles sei, wirtschaftlichen Aspekten Rechnung zu tragen, die sich durch die Veränderung der Umstände in der Zeit seit Eröffnung der Apotheke ergeben hätten. Zu den geänderten Umständen würden insbesondere steigende Anforderungen an den Apothekenbetrieb an sich (Vergrößerung des Warenlagers, Gestaltung einer zeitgemäßen und ausreichend großen Officin, Veränderung der Bevölkerungsstruktur, Entstehung größerer Ansiedlungen bzw. Wohn und Geschäfts Objekte etc.) zählen. Die Anforderungen an öffentliche Apotheken seitens der Bevölkerung hätten sich im Laufe der Jahrzehnte seit Gründung der E Apotheke erheblich geändert. Die Größe ihrer Officin und ihrer übrigen Apothekenräumlichkeiten sei vor etwa 80 Jahren seit der Gründung vollkommen ausreichend erschienen, zumal damals die gesamte *** einschließlich der *** durch pulsierendes Leben charakterisiert gewesen sei und auch die Gegend um das *** zum Zentrum der Stadt gezählt habe, das auch für die Bevölkerung aus Norden und Nordosten von *** und Umgebung sehr gut erreichbar gewesen sei, zumal es noch keine stadtauswärts führende Einbahnregelung der *** gegeben habe.

Die Antragstellerin habe den geänderten Umständen seit Übernahme der E-Apotheke zunächst unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass sie umgehend eine drastische Personalreduzierung vorgenommen habe: das Personal sei von einer bisher 40 Stunden beschäftigten Pharmazeutin auf eine nunmehr nur noch 12 Stunden beschäftigten weiteren Pharmazeutin reduziert worden, weiters von bisher insgesamt 80 Wochenstunden beschäftigten PKA auf eine nunmehr insgesamt 60 Stunden beschäftigte PKA und von bisher 2 Reinigungskräften zu insgesamt 40 Stunden auf 1 Reinigungshilfe mit einer Beschäftigungszeit von 24 Stunden pro Woche. Insbesondere sei auf die geänderten Umstände auch in der Weise reagiert worden, dass der Antrag auf Erweiterung des Standortes und Verlegung der Betriebsstätte aufrechterhalten werde.

Zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin wurde zum Vorwurf, das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer enthalte „in Wahrheit“ mangels Darstellung der örtlichen Verhältnisse keinen Befund, ausgeführt, dass dies durch das Gutachten widerlegt werde: die österreichische Apothekerkammer habe sich auf den Seiten 9 bis 25 mit den relevanten Daten auseinandergesetzt. Wenn hinsichtlich der Details der relevanten Zahlen und Daten (z.B.: 8.217 ständige Einwohner in den Versorgungsgebieten der J Apotheke und der K Apotheke) auf die jeweilige Quelle verwiesen werde und dazu die entsprechenden Anlagen beigelegt würden, werde damit sowohl dem Bedürfnis nach Übersichtlichkeit einerseits als auch nach Nachvollziehbarkeit andererseits ausreichend Genüge getan.

Eine Verkürzung einer Wegstrecke von 500 m könne die Annahme demographischer Besonderheiten im Sinn des § 10 Abs. 6a ApG nicht ausschließen, da im gegenständlichen Fall die (neue) Betriebsstätte nämlich in direktem Weg von den nördlich und nordwestlich gelegenen Wohn- und/oder Betriebsstätten der zu versorgenden Personen erreicht werde, während der Anfahrtsweg zur bisherigen Betriebsstätte aufgrund der komplizierten Einbahnregelung im Bereich ***/ *** deutlich länger und komplizierter sei.

Entgegen der unbewiesenen Behauptung der Beschwerdeführerin bleibe deren Apotheke G auch bei einer Verlegung der Betriebsstätte der E Apotheke sehr wohl gut existenzfähig. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin mehrfache Möglichkeiten eines Beweises ihrer Behauptung einer Existenzgefährdung nicht wahrgenommen habe, hänge die Frage der Existenzfähigkeit logischerweise davon ab, von welchem Ausgangsniveau eine Reduktion um 30% bis 45 % (viel zu hoch gegriffen) zu berechnen sei.

Die Verkehrsverhältnisse rund um die Apotheke G einerseits und um die E Apotheke andererseits würden von der Beschwerdeführerin „schöngeredet“:

a) Erreichbarkeit und Parkplatz: die bestehende Betriebsstätte der E Apotheke sei zwar mit einem PKW „erreichbar“, weil man jedenfalls vorbeifahren könne. Ob man allerdings in der Nähe auch ausreichend lange halten könne, um in der Apotheke Arzneimittel zu besorgen, sei geradezu ein Glücksspiel. Abgesehen davon würden sich immer wieder heftige Auseinandersetzungen zwischen haltenden Kunden einerseits und KFZ-Lenkern andererseits, welche die *** einfach nur passieren wollen, entwickeln, weil die Fahrbahn derart eng sei, dass bei ungünstigem Parken kein sicheres Vorbeifahren möglich sei. Dies gelte umso mehr als die neuen Stadtbusse sehr groß dimensioniert seien und noch mehr Platz brauchen würden als die zuvor eingesetzten kleinen Busse. Die Apotheke G verfüge dagegen über eine großzügige Parkplatzgestaltung: mehrere PKW könnten leicht und problemlos parken ohne irgendjemanden zu behindern. Die Parkplatzsituation und die Erreichbarkeit spreche also für die Standorterweiterung und nicht dagegen.

b) der Abstand zwischen den beiden beteiligten Apotheken würde sich durch die Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte nur unwesentlich verändern und spiele insofern keine Rolle;

c) Stadtbus: Nur rein theoretisch könnte dies die Erreichbarkeit verbessern. Tatsächlich aber hätten die schlechten Umsatzzahlen der kleinen E Apotheke ebenso wie die regelmäßig geradezu leer fahrenden Stadtbusse bewiesen, dass die Haltestelle „***“ (etwa 50 m von der derzeitigen Betriebsstätte entfernt) eher ein Hindernis als ein Vorteil sei. Die wenigen Fahrgäste der drei Linien würden alle wegen der Einbahnregelung der *** stadtauswärts fahren. Die Fahrgäste hätten zuvor bequem im belebten Zentrum (Haltestelle ***) aussteigen können und hätten dann die J Apotheke und die K-apotheke in knapp einer Minute zu Fuß vor sich, wo sie neben ihren Einkäufen im Zentrum auch Arzneimittel besorgen könnten.

Verfehlt sei auch das Argument, dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, warum die Standorterweiterung und die Verlegung der Betriebsstätte für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich sei. Ein „Mangel in der Versorgung“ der Bevölkerung bestehe nicht nur dann, wenn die Bevölkerung überhaupt nicht mit Arzneimittel versorgt werden könne, sondern wenn die Versorgung nicht ausreichend rasch erfolge.

Völlig korrekt führe das Gutachten aus, dass ein Mangel in der Versorgung vorliege, wenn unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes durch bestehende Apotheken die Versorgung der Bevölkerung nicht gewährleistet sei, weil die bestehenden Apotheken infolge der örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar seien. Dabei sei insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen. Eine Apotheke sei aber nur dann mit Kraftfahrzeugen „erreichbar“, wenn man dort auch gefahrlos parken könne, insbesondere also ohne mit einem Strafmandat oder gar einer Beschädigung seines Fahrzeuges rechnen zu müssen. Die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten habe das Gutachten damit analysiert, dass diese eben zu einem Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen würden, dem durch die Verlegung der E-Apotheke begegnet werden könne. Weiters begründe das Gutachten diese Beurteilung damit, dass die E-Apotheke nach Verlegung wesentlich mehr ständige Einwohner zu versorgen haben werde und es eine bessere Verteilung der Apotheken, eine bessere Erreichbarkeit sowie eine verbesserte Parkplatzsituation geben werde. Hierbei werde es für die ständigen Einwohner vor allem im Bereich der ***, *** und *** durch die Bewilligung der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der E- Apotheke zu einer Verkürzung der Wegstrecke zwischen ihrem Wohnsitz und der nächsten öffentlichen Apotheke kommen.

Die Regelung des § 10 (6a) ApG diene dazu, eine sichere, qualitativ hochwertige, flächendeckende und wohnortnahe Arzneimittelversorgung zu sichern. Die Regelungen hinsichtlich der Standorterweiterung würden aber selbstverständlich auch dem Zweck dienen, bestehenden öffentlichen Apotheken die Möglichkeit zu geben, die Arzneimittelversorgung zu verbessern, was indirekt auch zu einer Verbesserung der finanziellen Lage und Existenzsicherung einer bestehenden öffentlichen Apotheke führe.

Der gravierende Unterschied zwischen der Ablehnung der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im ***-Center bzw. im Einkaufszentrum *** einerseits und der Standorterweiterung der E-Apotheke bestehe darin, dass es sich im Fall der E-Apotheke um die Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke handle, die ein äußerst großes Potenzial an Einwohnern und Beschäftigten eines stark expandierenden neuen Wohn- und Geschäftsbezirks in unmittelbarer Nähe eines der größten Landeskliniken in Niederösterreich und eines großen Rotkreuzcenters zu versorgen habe, während es sich im Falle der geplanten neuen Apotheke im ***-Center bzw. ***-Center um eine völlig neue, zusätzliche Apotheke gehandelt hätte, welche die Zahl der bestehenden öffentlichen Apotheken in *** erhöht hätte.

Jedenfalls gebiete es das Bedürfnis der Bevölkerung nach sicherer, qualitativ hochwertiger, flächendeckender und zugleich wohnortnaher Arzneimittelversorgung, dass die Standorterweiterung mit der Verlegung der Betriebsstätte entsprechend der von der Apothekenbehörde erteilten Konzession erfolge (VwGH 20.10.1960, ZI. 1540/60, VwGH 11.12.1973, ZI. 1203/73), weil diese Standorterweiterung aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse eines Ballungszentrums von neuen und teilweise in Entstehung begriffenen Wohn- und Geschäftsobjekten der besseren Versorgung der Bevölkerung, insbesondere des erweiterten Standortes diene.

8. Vom Landeverwaltungsgericht wurde am 13.6.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

In der Verhandlung wurde von der Antragstellerin auf diverse neue Wohnbauvorhaben verwiesen, dabei insbesondere auf eines in der ***. Diese neuen Wohnbauvorhaben würden das Versorgungspotenzial der bestehenden Apotheke weiter deutlich erhöhen. Jedenfalls aber werde die in erster Instanz erteilte Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte die dargestellten neuen Projekte mit einer erheblich verbesserten Verkehrssituation im Hinblick auf die Erreichbarkeit und Parkmöglichkeit rascher und effizienter versorgen lassen. Die bessere und qualitativ hochwertigere und wohnortnahe Versorgung werde durch den neuen Standort bzw. die neue Betriebsstätte erheblich verbessert, weil eine erhebliche Verbesserung der Erreichbarkeit gewährleistet werde. Die Verkehrssituation der Apotheke G sei wesentlich besser, als jene in der E Apotheke am bisherigen Standort, was ein wesentlicher Faktor für die Bewilligung der Standorterweiterung sei.

Der Vertreter der belangten Behörde legte dar, dass die Bewilligung deshalb erteilt worden sei, da unter Interessensabwägung die Schlussfolgerung zu ziehen gewesen sei, dass mit Erteilung der Bewilligung für die Standorterweiterung möglicherweise eine existenzgefährdete Apotheke gerettet werden könne, jedoch durch Unterschreitung der 5.500er Grenze im konkreten Fall keine Existenzgefährdung bei der mitbeteiligten Apotheke G zu erwarten sei. Aus diesem Grund sei die Bewilligung gestützt auf das Gutachten der Apothekerkammer letztlich erteilt worden. Zu den vorgebrachten Wohnbauvorhaben wurde ergänzend mitgeteilt, dass im umliegenden Bereich der Apotheke G aktuell keine weiteren Wohnbauvorhaben bekannt seien. Die übrigen von der Konzessionswerberin vorgelegten Wohnbauvorhaben seien nachvollziehbar und könnten bestätigt werden.

Zutreffend sei auch, dass im Bereich *** bzw. *** wohnbautechnisch diverse Entwicklungen anstehen würden. Darauf deute insbesondere auch die bestehende Flächenwidmung hin. Soweit bekannt sei beabsichtigt, dieses Gebiet in gemischter Bauweise weiterzuentwickeln. Bei diesem Stadtgebiet handle es sich um ein Gebiet mit sehr hohem Entwicklungspotenzial. Soweit die durch das Stadtgebiet verlaufende Bahnlinie thematisiert werde, sei auszuführen, dass es durch diese natürlich zu einer erschwerten wechselweisen Passierbarkeit des nördlich und südlich davon gelegenen Gebietes der Stadt *** komme. Die einzigen tauglichen Unterführungen seien die Austraße im Westen und im Bereich des „***“ im östlichen Bereich und eine kleinere Unterführung gebe es noch im Bereich der ***, die zwischen den beiden Hauptunterführungen gelegen sei. Auf Höhe des „***“ befinde sich eine weitere Unterführung, welche insbesondere als Zubringer zum Universitätsklinikum *** diene. Diese Unterführung sei zwar mit einer Höhenbeschränkung versehen, jedoch mit PKW ohne weiteres befahrbar. Der aktuelle Stand der Projektentwicklung im Bereich ***/*** und ob bereits Bewilligungen erteilt worden seien, sei nicht bekannt. Jedenfalls sei auszuschließen, dass Wohnbauvorhaben bereits in faktischer Umsetzung seien.

Es seien keine Beschwerden über die Medikamentenversorgung in *** bekannt. Auffällig sei gewesen, dass es bei einer Verlegung der Praxis von U in größere Entfernung zur Apotheke zu Nachfragen gekommen sei.

Beim Stadtteil *** handle es sich um einen Stadtteil, der in der Nachkriegszeit entstanden sei. In diesem Stadtbereich komme es derzeit zu einem Generationenwechsel. In diesem Zusammenhang sei insbesondere feststellbar, dass von der Stadtgemeinde *** das Kinderbetreuungsangebot zuletzt erweitert werden habe müsse. Im Bereich der *** sei eine weitere Kinderbetreuungseinrichtung geschaffen worden. Insofern deute dies darauf hin, dass dieser Stadtteil wachse, wenngleich dieser keine neuen Wohnbauvorhaben habe,.

Zum Bereich der ***, in welcher die E Apotheke derzeit ihren Standort habe, sei anzumerken, dass diese durch die eingeschränkte Verkehrssituation geprägt sei. Die *** werde als Einbahnstraße stadtauswärts geführt. In diesem Stadtviertel seien noch mehrere kleinere Betriebe ansässig, grundsätzlich sei aber die Zufahrts- und Parksituation problematisch. Im Wesentlichen seien drei weitere Betriebe neben der Apotheke vorhanden. Zur weiteren Entwicklung, soweit es Betriebsanlagen betreffe, sei nichts bekannt und aufgrund der örtlichen Rahmenbedingungen sei dies auch nicht möglich. Grundsätzlich sei angedacht das Verkehrskonzept in diesem Bereich allenfalls durch eine Begegnungszone zu verbessern, was jedoch auch nicht unmittelbar zu einer Expansion der vorhandenen Geschäfte führen werde. Eine Detailanalyse des gegenständlichen Bereiches solle erst im nächsten Jahr in Angriff genommen werden. Über eine Umdrehung der Einbahnsituation sei derzeit nichts bekannt.

Die Sachverständige der Apothekerkammer legte zu den vorgebrachten neuen Wohnbauvorhaben einen Lageplan vor, in welchem die von der Antragstellerin erwähnten Wohnbauvorhaben dargestellt wurden. Aus diesem Plan sei ersichtlich, dass keines dieser Wohnbauvorhaben im Versorgungspolygon der Apotheke G liege.

Zum in der Verhandlung vorgebrachten Wohnbauvorhaben in der *** wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass es sich um 11 Wohnungen handle, welche jedoch größer seien und deswegen sei ein Faktor von einer Belegung mit 3 Personen angesetzt worden.

Ziehe man den üblicherweise heranzuziehenden Faktor von 2,23 heran, wären nach Darlegung der Sachverständigen der Apothekerkammer gerundet 25 Einwohnergleichwerte feststellbar. Bei diesem Wohnvorhaben seien jedoch noch keine Arbeiten vor Ort durchgeführt, eine Umsetzung dieses Vorhabens sei nach Auskunft der Stadtgemeinde *** aber vorhersehbar.

Von der Sachverständigen der Apothekerkammer wurde dargelegt, dass beim vorgebrachten Wohnbauvorhaben „***“ 223 Einwohnergleichwerte (Fertigstellung Juni 2022) zu berücksichtigen seien; beim Projekt „***“ seien 80 Eigentumswohnung geplant, wobei daraus 178 Einwohnergleichwerte zu erwarten seien. Dieses Wohnbauvorhaben befinde sich auch bereits im Bau. Eine Fertigstellung sei 2023 geplant.

Betreffend die Parkplatzsituation hinsichtlich der E Apotheke wurde von der Sachverständigen der Apothekerkammer ein Fotokonvolut vorgelegt, aus welchem ersichtlich sei, dass im unmittelbaren Nahebereich der E Apotheke lediglich etwa 10 Parkplätze vorhanden seien.

Dazu entgegnete die Beschwerdeführerin, dass im Bereich der *** und der nachfolgenden *** sehr wohl Parkplätze vorhanden seien. Im Übrigen befinde sich dahinter das Parkhaus ***.

Die Antragstellerin entgegnete wiederum, dass die Parkplatzsituation im unmittelbaren Bereich der E Apotheke derzeit unbefriedigend sei. Jedenfalls würde die Verlegung der Betriebsstätte zum neuen Betriebsstättenstandort eine deutliche Verbesserung der Verkehrssituation ermöglichen, da hier ein unmittelbares Parken im Bereich der neuen Betriebsstätte möglich wäre. Während der Woche seien die von der Beschwerdeführerin erwähnten Parkmöglichkeiten rein theoretischer Natur, da diese erfahrungsgemäß dauerhaft verparkt seien.

Die Sachverständige der Apothekerkammer legte dar, dass entscheidungsrelevant für die Erstattung des Gutachtens gewesen sei, dass es sich im Gegenstand um eine Verlegung bzw. Erweiterung einer bestehenden Apotheke handle und nicht um eine Neuerteilung einer weiteren Konzession. Insofern liege aus Sicht der Apothekerkammer ein erheblicher Unterschied zum bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren „L“ vor. Eine Verlegung der Betriebsstätte wie beantragt werde zu einer günstigeren Gesamtbetrachtung der Apothekenversorgung in der Stadt *** führen.

Auf der Homepage der Apothekerkammer wurden unter der Rubrik „Apothekensuche“ die Distanzen vom beantragten Standort der Betriebsstätte *** zu den nächst gelegenen Apotheken abgefragt. Demnach ergibt sich eine Distanz von 0,9 km zur E Apotheke, von jeweils 1,4 km zur K-apotheke bzw. zur Apotheke G, 1,7 km zur J Apotheke, zur Apotheke M 2,1 km und zur Apotheke V 3,2 km. Die Sachverständige der Apothekerkammer legte dazu dar, dass es sich dabei um Distanzen mit dem KFZ handelt.

Die Beschwerdeführerin brachte weiters vor, dass sich unmittelbar vor der Betriebsstätte der E Apotheke eine Bushaltestelle befinde, welche es insbesondere älteren Personen ermögliche, diese gut zu erreichen.

Die Antragstellerin replizierte dazu, dass es sich um eine Busstation in Fahrtrichtung stadtauswärts handle. Die Personen, die sich im Bus befinden würden, hätten bereits im Vorfeld sämtliche Einkäufe, insbesondere auch ihre Versorgung mit Medikamenten im Stadtzentrum erledigt. Im Übrigen seien die Stadtbusse auffallend leer bzw. wenige davon mit nur wenigen Personen besetzt. Aus der Praxis sei ableitbar, dass sich praktisch keine Personen aus diesem Busverkehr in der E Apotheke versorgen würden. Der Busverkehr hindere den Kundenverkehr, da er zu Verstopfungen der Straße und damit zu Verkehrsbehinderungen führe.

Es komme immer wieder zu strittigen Situationen aufgrund der Verkehrssituation, insbesondere würden Busfahrer, die die Straße nicht ungehindert passieren können, so lange hupen bis irgendeine Person aus den umliegenden Geschäften inkl. der E Apotheke komme und die Weiterfahrt des Busses ermögliche. Hier komme es immer wieder zu hitzigen Diskussionen. Es seien Passanten bekannt, die ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass es nicht sein könne, dass es hier immer wieder zu solchen Streitereien komme.

9. Feststellungen:

Betreffend den Verfahrensablauf und den Ablauf der durchgeführten Ermittlungen wird auf die Punkte 1. bis 8. verwiesen.

Folgende Apotheken befinden sich im näheren Umkreis der beabsichtigten Betriebsstätte der Antragstellerin in ***, ***:

(aktuelle Betriebsstätte) E Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 bis 12:00 Uhr und 14:30 – 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 0,9 km

K-Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 1,4 km

Apotheke G, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr Entfernung: ca. 1,4 km

J Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:00 Uhr Entfernung: ca. 1,7 km

Apotheke M, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 – 12:30, 14:00 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00

Entfernung ca. 2,1 km

Apotheke V, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 – 12:00, 14:30 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00

Entfernung ca. 3,1 km

Filialapotheke, W Apotheke ***, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 4,8 km

Apotheke X, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 bis 12:30 Uhr, 14:30 Uhr bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 8,5 km

Y Apotheke ***, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:30 Uhr

Entfernung: ca. 9,8 km

Das der Apotheke G verbleibende Versorgungspotential würde sich infolge der Errichtung und Betrieb im beantragten erweiterten Standort auf 5.037 Personen verringern.

10. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt ***, in den Einsicht genommen wurde.

Lage und Öffnungszeiten der umliegenden öffentlichen Apotheken sind auf der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer (www.apotheker.or.at , Stand: 28.07.2022) ersichtlich. Die Entfernungsangaben zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der Konzessionswerberin und den umliegenden Apotheken ergibt sich aus der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer, die es ermöglicht, mit einer Suchfunktion Apotheken im Umkreis einer bestimmten Adresse einzugeben.

Dass sich das Versorgungspotential der Apotheke G infolge der Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke auf 5.037 Personen verringern würde, ergibt sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 28.04.2022. Der Ermittlung der Zahlen für die Apotheke G ist die Antragstellerin inhaltlich nicht mehr entgegengetreten, insbesondere liegt kein bereits in Umsetzung befindliches Bauvorhaben im Versorgungspolygon der Apotheke G.

11. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

Gemäß § 46 Abs. 5 Apothekengesetz ist über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes … das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz im hier relevanten Umfang bestimmt Folgendes:

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, …. ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler², Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Im vorliegenden Fall würde bei Erteilung der beantragten Standorterweiterung – unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner, der Personen mit Nebenwohnsitz, anteiliger Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten, Einzelhandelskonzentration, Tourismus, Ambulanzen und Verkehrsknoten Bahnhof *** – der Apotheke G nur mehr ein Versorgungspotential von 5.037 Einwohnergleichwerten verbleiben.

Die inhaltliche Ermittlung der der Apotheke G verbleibenden Einwohnergleichwerte wurde von der Antragstellerin nicht kritisiert. Das NÖ LVwG sah auch keine Anhaltspunkte, die inhaltliche Ermittlung der Zahlen der Österreichischen Apothekerkammer in Bezug auf die Apotheke G in Frage zu stellen. Von den bereits in Umsetzung befindlichen Wohnbauvorhaben befindet sich zudem keines im Versorgungspolygon der Apotheke G, weshalb keine zusätzlichen Einwohnergleichwerte feststellbar waren.

Nachdem gemäß § 46 Abs. 5 Apothekengesetz auch über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen ist, ist im konkreten Fall letztlich die Frage entscheidungsrelevant, ob die Bestimmung des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz herangezogen werden kann.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, ein Prüfschema für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz festgelegt und dazu ausgeführt:

„Für die in § 10 ApG vorgesehene Bedarfsprüfung ergibt sich daraus:

18 Zunächst hat die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. auch dazu VwGH Ra 2016/10/0141, Rn 33).

19 Bejahendenfalls ist weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum „ist zu unterschreiten“), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringert.

20 Das Vorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen:

Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209, unter Hinweis auf EuGH 13.2.2014, C 367/12, Sokoll-Seebacher, Rn 41), d.h. einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren.

Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) ausweislich der Gesetzesmaterialien insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.

22 Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann.

Dies ist der Fall, wenn ansonsten - d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. z.B. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096; 22.4.2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081).

23 Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist.

Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen (vgl. Zirm, Der selbständige Apotheker und seine Konzession [2018] S. 110), wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotenzials einer oder mehrerer bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.

24 Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben nach den genannten Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ - gestützt auf geeignete Feststellungen – zu begründen.“

In dem diesem Erkenntnis zugrunde liegenden Fall hat der VwGH aufgrund der Vielzahl der im Umkreis liegenden Apotheken eine Versorgungslücke verneint (im Umkreis von ca. 5 km der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke befanden sich 3, im Umkreis von 10 km sogar 42 öffentlicher Apotheken).

Anhand des vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, dargelegten anzuwendenden Prüfschemas für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz bedeutet dies für den vorliegenden Fall Folgendes:

Die Zahl der von der Apotheke G in *** infolge Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen liegt unter 5.500.

Im Umkreis von 10 km der beantragten Betriebsstätte befinden sich 8 Apotheken (inklusive der aktuellen Betriebsstätte der E Apotheke) und eine Filialapotheke, davon 6 und eine Filialapotheke im Umkreis von 5 km. Eine Versorgungslücke für Bevölkerungsteile von ***, die dann im Versorgungspolygon des erweiterten Apothekenstandortes zu liegen kommen, liegt daher nach Ansicht des NÖ LVwG nicht vor; dies gilt selbst unter der Annahme, dass die bestehende Betriebsstätte der E Apotheke nicht vorhanden wäre.

Mangels Versorgungslücke waren daher eine der erforderlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz nicht gegeben.

12. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (siehe insbesondere VwGH vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103; VwGH vom 18.12.2018, Ra 2018/10/0176; „Fall Bock“ VwGH vom 5.11.2021, Ra 2020/10/0133).