BVwG L512 2304995-1

Spruch:

L512 2304995-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER und Dr.in Silvia WEIGL, MAS über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Ein Arbeitnehmer (in weiterer Folge Beschwerdeführer), ein Staatsangehöriger aus XXXX , vertreten durch seine rechtsfreundliche Vertretung, brachte am 04.11.2024 bei der XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei XXXX (in weiterer Folge Arbeitgeber) ein. Es wurden Unterlagen, unter anderem zur Absolvierung einer privaten Schule sowie Arbeitsbestätigungen, Dienstzeugnisse und ein Sprachzertifikat vorgelegt.

Vom Arbeitgeber wurde eine entsprechende Arbeitgebererklärung zum Antrag des Arbeitnehmers vorgelegt. Darin wurde unter anderem angeführt, dass die berufliche Tätigkeit als Kellner mit € 2110,00 brutto (nachträgliche Änderung auf € 2185,30 brutto) entlohnt werde. Als genaue Beschreibung der Tätigkeit wurde angeführt: Annahme von Bestellungen, Getränke vorbereiten, Servieren von Getränken und Speisen, Tische abräumen und aufdecken, Auffüllen der Schrank angeführt.

2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX , Zl. XXXX , wurde der Antrag vom 04.11.2024 gemäß § 20d Abs 1 des AuslBG auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12 a AuslBG des Arbeitnehmers im Unternehmen des Arbeitgebers nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG iVm § 13 AuslBG abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 55 nur 20 angerechnet werden konnten.

Beim Kriterium Qualifikationen wurden 0 Punkte vergeben. Die vorgebrachten Dokumente konnten nicht zweifelsfrei verifiziert werden, sodass keine notwendige Vergleichbarkeit einer entsprechenden inländischen Ausbildung erfolgen konnte. Die vorgelegten Qualifikationsnachweise wurden gemäß § 27a Berufsausbildungsgesetz nicht mit einem österreichischen Lehrabschluss als Kellner vergleichbar angesehen. Eine durchgeführte Anfrage bei den zuständigen Expert_innen des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft habe die fehlende Vergleichbarkeit mit einer entsprechend adäquaten inländischen Berufsausbildung bestätigt.

Bei der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung konnten trotz Vorlage von Dienstzeugnissen bzw. Arbeitsbestätigungen keine Punkte vergeben werden, da nur jene Berufserfahrung berücksichtigt werden kann, welche nach abgeschlossener Ausbildung und absolvierter Prüfung erfolgt.

Für die Amtssprache Französisch sowie für das vorgelegte Englischzertifikat Linguaskill auf dem Sprachniveau A2 konnten jeweils 5 Punkte angerechnet werden.

Nachweise über vertiefe elementare Sprachverwendung oder selbständige Sprachverwendung in Deutsch liegen nicht vor und wurden auch nicht nachgereicht.

Für das Alter (33 Jahre) waren 10 Punkte zu vergeben.

3. Die Beschwerde des Arbeitnehmers langte fristgerecht beim Arbeitsmarktservice ein.

4. Der Bezug nehmende Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 30.12.2024 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Arbeitnehmer bzw. seine rechtsfreundliche Vertretung brachten 04.11.2024 bei der XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Fachkraft im Mangelberuf ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG für eine Beschäftigung als Kellner bei XXXX (in weiterer Folge Arbeitgeber) ein.

Der Beschwerdeführer absolvierte am XXXX im Ausbildungsjahr XXXX eine Ausbildung in der Fachrichtung Bediensteter im Gastgewerbe.

Der Beschwerdeführer absolvierte am XXXX in den Ausbildungsjahren XXXX eine Ausbildung in der Fachrichtung Restaurantfachkraft

Der Beschwerdeführer hat Englischkenntnisse auf A2 Niveau.

Französisch ist nicht die Amtssprache in XXXX . Französisch war ein Unterrichtsgegenstand am XXXX .

Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Antragstellung 33 Jahre alt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Arbeitsmarktservice.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund des vorliegenden Aktes durchgeführten Ermittlungsverfahrens. Der Beschwerdeführer trat den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht entgegen.

Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“.Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Eine Auskunft der zuständigen Fachexpert_innen des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft ergab, dass aus den vom Beschwerdeführer vorgelegte Ausbildungsdokumenten eine formale und ganzheitliche Berufsausbildung in XXXX nicht festgestellt werden kann. Der formale Abschluss Restaurantfachmann in XXXX habe eine andere Bezeichnung. Somit sind die in der Anlage übermittelten non-formalen Berufsbefähigungsdiplome (" XXXX ")/Zertifikate nicht gleichwertig und nicht vergleichbar mit einer österreichischen Lehrausbildung im Beruf Restaurantfachmann gem. § 27a Berufsausbildungsgesetz (BAG). Mit anderen Worten kann der Antragsteller nicht nachweisen, dass er in XXXX eine Fachkraft (formaler Abschluss) im Beruf Restaurantfachmann ist.

Der Beschwerdeführer bzw. seine rechtsfreundliche Vertretung sind dieser Auskunft nicht qualifiziert entgegengetreten. Mit dem Hinweis, es handle sich bei der Ausbildungsstätte, die der Beschwerdeführer besuchte, um eine private Schule, wird nicht aufgezeigt, dass die Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft nicht der Wahrheit entspricht.

Aufgrund eines Englischzertifikat Linguaskill kann zweifelsfrei festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer Englisch auf A2 Niveau beherrscht. Es muss als notorisch angesehen werden, dass Französisch nicht die Amtssprache in XXXX ist. Aus den Zeugnissen am XXXX geht hervor, dass die Sprache Französisch Teil der Ausbildung war.

Das Alter des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Antragstellung geht aus der Kopie des vorgelegten Reisepasses hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gemäß § § 20f Abs 1 AuslBG Senatszuständigkeit vor.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall maßgebende Bestimmung des AuslBG lautet:

§ 12a (1) Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

(2) Für Berufe im Bereich des öffentlichen Verkehrs gilt Abs. 1 Z 1 mit einer vorliegenden Berechtigung nach den einschlägigen eisenbahn- oder verkehrsrechtlichen Bestimmungen oder einer abgeschlossenen Berufsausbildung (mindestens einem Lehrabschluss oder Abschluss einer höheren Schule entsprechend), die für die Erlangung dieser Berechtigung notwendig ist, als erfüllt.

Die Anlage B, auf die § 12a AuslBG Bezug nimmt, lautet:

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

​

Im gegenständlichen Verfahren begehrt der Arbeitnehmer die Feststellung, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen im Sinne des § 12a AuslBG erfüllt bzw. dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreicht werden.

Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP , S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Auch der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 13.05.2024, Ra 2024/09/0014 festgehalten, dass der Gesetzgeber einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung vorsieht (vgl. VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, VwSlg. 18558 A). Die abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf muss einem Lehrabschluss aber nur vergleichbar sein (vgl. VwGH 15.3.2022, Ra 2020/09/0027; VwGH 26.2.2021, Ra 2020/09/0046; siehe auch ErläutRV 1077 BlgNR 24 GP , 12).

Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit, deren sachgemäße Erlernung (neben anderen Erfordernissen) mindestens zwei Jahre erfordert. Die Ausbildung erfolgte im Lehrbetrieb und in der Berufsschule (duales Ausbildungssystem).

Gemäß § 34a des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 (BAG) gilt für den Bereich der beruflichen Qualifikationen, des Arbeitsrechtes einschließlich der Kollektivverträge sowie des Sozialversicherungsrechtes das Prüfungszeugnis, mit dem der erfolgreiche Abschluß einer mindestens dreijährigen berufsbildenden mittleren Schule, einer mindestens dreijährigen land- und forstwirtschaftlichen Fachschule, einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen einschließlich der Schulversuche nachgewiesen wird, zumindest als Nachweis einer mit einer facheinschlägigen Lehrabschlußprüfung abgeschlossenen beruflichen Ausbildung.

Gemäß § 1 der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau (Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau-Ausbildungsordnung) StF: BGBl. II Nr. 139/2019 ist der Lehrberuf Restaurantfachmann/Restaurantfachfrau mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.

Der Arbeitnehmer verfügt über eine Ausbildung, die mit einer österreichischen Lehrausbildung im Beruf Restaurantfachmann gem. § 27a Berufsausbildungsgesetz (BAG) nicht vergleichbar ist.

Daher sind 0 Punkte für Qualifikation zuzuerkennen.

Eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" setzt ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss. Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen (vgl. in diesem Sinn bereits VwGH 22.9.2021, Ro 2021/09/0016 bis 0017, VwGH 17.05.2022, Ra 2012/09/0245).

Da eine erforderliche Ausbildung nicht belegt wurde, können Nachweise über eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung nicht berücksichtigt werden.

Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP , S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen.

Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen. Auf nicht derartig zertifizierte Sprachkenntnisse kann sich der Antragsteller daher nicht berufen und es sind dafür im Rahmen der Prüfung auch keine Punkte zu vergeben.

Der Arbeitnehmer hat Sprachkenntnisse in der Englischen Sprache auf Niveau A2 nachgewiesen, sodass 5 Punkte zu vergeben waren.

Der Arbeitnehmer hatte bei seiner Ausbildung am XXXX in den Unterrichtsgegenstand Französisch. Gemäß § 20 d Absatz 6 dürfen die zum Nachweis von Sprachkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse nicht älter als fünf Jahre sein. Abschlüsse einer Schule oder eines Studiums mit einer entsprechenden Unterrichtssprache werden in der Praxis gelegentlich noch länger zurückliegen. Nachweise darüber können daher auch länger als fünf Jahre zurückdatieren und sind als Schulzeugnisse bzw. Urkunden über den erfolgreichen Abschluss des Studiums vorzulegen (siehe Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz 4. Auflage, Rz 18 zu §§ 12a-12d, 18, S 397 ff, Rz 13a zu § 20d, 18, S 545 ff.) Es waren daher 5 Punkte zu vergeben.

Im Hinblick auf das festgestellte Alter des BF ist bei diesem die Anrechnung der Punkte für Personen vor Vollendung des 40. Lebensjahres vorzunehmen, weshalb der vom AMS dafür angenommenen Vergabe von 10 Punkten zuzustimmen ist.

Die Gesamtpunktezahl, die dem Arbeitnehmer anzurechnen ist, beträgt demnach 20 Punkte. Die erforderliche Mindestpunktezahl von 55 Punkten wird somit nicht erreicht.

Die Beschwerde war daher mangels Erreichen der erforderlichen Mindestpunktezahl abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.