BVwG W603 2283118-1

Spruch:

W603 2283118-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Thomas MIKULA, MBA über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH, Schreyvogelgasse 2, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH vom XXXX 2023, GZ: RDVF 20/23-25, mitbeteiligte Partei: XXXX , vertreten durch E+H Rechtsanwälte GmbH, Wienerbergstraße 11, 1100 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.12.2024 zu Recht:

A)

Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Mit Schreiben vom 17.05.2023 samt Beilagen, am selben Tag bei der Behörde eingelangt (Ordnungsnummer = ON 1 des Behördenaktes; in der Folge wird auf Aktenbestandteile des Behördenaktes als „ON“ Bezug genommen, Aktenbestandteile des Gerichtsaktes werden mit der Ordnungszahl „OZ“ referenziert), beantragte die XXXX (in der Folge: „Antragstellerin“ oder „beschwerdeführende Partei“) gegen die XXXX (in der Folge „Antragsgegnerin“ oder „mitbeteiligte Partei“) die Anordnung einer vertragsersetzenden Regelung über die Koordinierung von Bauarbeiten in der Gemeinde XXXX (ON 1). Dem Antrag waren als Beilage A ein Nachfrageschreiben vom 04.04.2023, als Beilage B ein Plan mit dem Titel „Ausdruck aus dem Geodatenbestand“ und als Beilage C ein Vertragsentwurf mit dem Titel „Vereinbarung über die Koordinierung von Bauarbeiten gemäß § 68 TKG 2021“ angeschlossen.

Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (in der Folge: „RTR-GmbH“ oder „belangte Behörde“) führte am 14.06.2023 eine Schlichtungsverhandlung gemäß § 78 TKG 2021 per Videokonferenz durch, bei der keine Einigung der Parteien erzielt wurde (ON 5).

Die belangte Behörde übermittelte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 7) den Antrag unter Hinweis auf die Frist und Rechtsfolge gemäß § 78 TKG 2021. Auf Ersuchen der Antragsgegnerin wurde die Frist gemäß § 78 Abs 2 TKG 2021 um weitere zwei Wochen verlängert. Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom XXXX 2023 Stellung zum Antrag, führte mehrere Einwendungen, unter anderem eine unzureichende Nachfrage, an und beantragte, den Antrag zurückzuweisen, in eventu abzuweisen (ON 15).

Die Antragstellerin erstattete mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 18) eine Replik auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom XXXX 2023, welche wiederum mit Schreiben vom XXXX 2023 (ON 22) eine Gegenäußerung übermittelte.

Die belangte Behörde erließ am XXXX 2023 den nunmehr angefochtenen Bescheid, mit dem der Antrag der beschwerdeführenden Partei zurückgewiesen wurde (ON 25). Der Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei am XXXX 2023 zugestellt, die Beschwerde langte am XXXX 2023 bei der belangten Behörde ein.

Am 20.12.2023 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor (OZ 1).

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.04.2024 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung XXXX abgenommen und per 02.05.2024 der Gerichtsabteilung XXXX zugeteilt (OZ 3).

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 18.06.2024 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung XXXX abgenommen und per 01.07.2024 der Gerichtsabteilung W603 zugeteilt (OZ 9).

Am 20.12.2024 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung im Beisein von Vertretern der belangten Behörde, der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei durch (OZ 16).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Parteien

Die beschwerdeführende Partei ist Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und verfügt über eine entsprechende Allgemeingenehmigung gemäß § 6 TKG 2021 (ON 1; gerichtsbekannt; unstrittig).

Die mitbeteiligte Partei ist ebenfalls Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und verfügt über eine entsprechende Allgemeingenehmigung gemäß § 6 TKG 2021 (ON 1; gerichtsbekannt; unstrittig).

1.2. Planung von Bauvorhaben

1.2.1. Planungsablauf der beschwerdeführenden Partei

Im Unternehmen der beschwerdeführenden Partei werden Bauvorhaben für den Ausbau von Kommunikationsinfrastrukturen in unterschiedliche Ausbaustatus unterteilt und nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zeitlich priorisiert. Diese Ausbauvorhaben können verschiedene Ausdehnung haben, von Punkt zu Punkt Verbindungen bis zu Flächenausbauten.

Zunächst wird eine Strukturplanung oder Grobplanung erstellt, auf deren Basis in der Folge die für den Ausbau erforderlichen Detail- oder Ausführungsplanungen erstellt werden können. Letztere legen die genaue Streckenführung der auszubauenden Infrastrukturen fest. Auf der Grundlage dieser Ausführungsplanungen werden die erforderlichen behördlichen Genehmigungen eingeholt und die Bauarbeiten durchgeführt. Die Detail- oder Ausführungsplanungen werden teilweise gemeinsam mit der Bauausführung an Subunternehmer vergeben.

Für die Entscheidung über die zeitliche Priorisierung der Ausbauvorhaben ist der Unternehmensbereich XXXX der beschwerdeführenden Partei zuständig. Ausganspunkt der Planungen ist immer die eigene Priorisierung der Ausbauten durch die beschwerdeführende Partei selbst, d.h. grundsätzlich unabhängig von möglichen Koordinierungen mit anderen Unternehmen. Diese Priorisierungen von Bauvorhaben umfassen einen Zeithorizont von mehreren Jahren. Die beschwerdeführende Partei beobachtet das Marktgeschehen insofern, als laufend nach Bauvorhaben anderer Unternehmen in den priorisierte Gebieten gesucht wird. Ergeben sich auf Grundlage der eigenen Grobstrukturplanung und der Bauvorhaben anderer Unternehmen Möglichkeiten für eine Koordinierung der Bauvorhaben, zieht die beschwerdeführende Partei grundsätzlich für einen späteren Zeitpunkt priorisierte Bauvorhaben gegebenenfalls zeitlich vor, um diese Synergien beim Ausbau zu nutzen. Die Planungen folgen, unabhängig von der Größe des eigenen Ausbauvorhabens, der gleichen Logik, nämlich der Suche nach solchen Synergien.

Die beschwerdeführende Partei strebt an, derartige Synergien sowohl mit Unternehmen des Telekommunikationssektors als auch mit Unternehmen anderer Branchen zu finden und zu nutzen, wobei möglichst auch die für die Genehmigungsprozesse und die Bauausführung erforderliche Detail- oder Ausführungsplanung mit dem Kooperationspartner koordiniert werden soll. Die beschwerdeführende Partei hat in dieser Form mit mehreren Unternehmen innerhalb und außerhalb des Telekommunikationssektors Bauprojekte koordiniert umgesetzt. Die beschwerdeführende Partei bietet auch anderen Unternehmen Synergien mit ihren Ausbauvorhaben an.

Identifiziert die beschwerdeführende Partei für nach der internen Priorisierung zeitnahe umzusetzende Ausbauvorhaben kein Koordinierungspotenzial mit anderen Unternehmen, wird das Ausbauvorhaben selbständig umgesetzt. Werden Koordinierungspotenziale evaluiert, aber nicht realisiert, kann das zugrunde liegende Ausbauvorhaben gegebenenfalls wieder zeitlich zurückgestellt werden (zum Ganzen: VP S. 14 ff).

1.2.2. Planung und Umsetzung der verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben

Bei Einlangen der Nachfrage vom 04.04.2023 (s. im Detail unten in Punkt II.1.3.) war die mitbeteiligte Partei in der Planungsphase betreffend ein in ihrem Unternehmen übliches Point-to-Point (P2P) Ausbauvorhaben in der Gemeinde XXXX . Diese Netze werden bei der mitbeteiligten Partei in Form von Microrohrverbänden ausgebaut, in die anschließend Glasfasern eingeblasen werden, wobei von jedem Haushalt bis zum Ortsverteiler zumindest eine Glasfaser durchgehend vorgesehen ist. Die mitbeteiligte Partei meldete den Planungsstand im Mai 2023 bei der Zentralen Stelle für Infrastrukturdaten der RTR-GmbH (VP S. 9). Zum Zeitpunkt der Nachfrage der beschwerdeführenden Partei verfügte die mitbeteiligte Partei bereits über eine Ausführungsplanung für das Vorhaben in XXXX , hatte aber noch nicht alle erforderlichen behördlichen Genehmigungen beantragt (VP S. 14, 30). Der Baustart der mitbeteiligten Partei erfolgte im XXXX , die Bauarbeiten wurden im XXXX beendet (VP S. 9). Für die Umsetzung des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens hat die mitbeteiligte Partei keine öffentlichen Mittel eingesetzt, die öffentliche Hand ist nicht an der mitbeteiligten Partei oder der XXXX -Unternehmensgruppe beteiligt (VP S. 7, 25).

Die beschwerdeführende Partei plante im Nachfragezeitpunkt 04.04.2023, ein Upgrade ihres in der Gemeinde XXXX bereits bestehenden Fiber-to-the-Curb (FTTC)-Netzes auf ein Fiber-to-the-Home (FTTH)-Netz vorzunehmen. Ein FTTH-Ausbau in XXXX hätte nach der ursprünglichen Priorisierung der beschwerdeführenden Partei zeitlich später erfolgen sollen. Da die mitbeteiligte Partei geplant hatte, in XXXX auszubauen, wollte die beschwerdeführende Partei ihr Projekt zeitlich vorziehen, um die Möglichkeit eines gemeinsamen Ausbaus für das Upgrade auf FTTH zu nützen. Da eine Koordinierung in XXXX nicht erfolgte, stellte die beschwerdeführende Partei das Projekt gegenüber anderen Projekten in Österreich zeitlich wieder zurück (VP S. 7, 8).

Zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Nachfrage betreffend die Gemeinde XXXX waren rund XXXX Ausbauprojekte der mitbeteiligten Partei auf deren Homepage angekündigt. Bei XXXX Projekten gab es eine Anfrage der beschwerdeführenden Partei an die mitbeteiligte Partei, bei den anderen Projekten ergab sich keine Überdeckung der Ausbauvorhaben (VP S. 16).

Die beschwerdeführende Partei und die mitbeteiligte Partei haben in der Gemeinde XXXX in keiner Weise zusammengearbeitet oder ihre Ausbauvorhaben koordiniert. Auch in anderen Orten gab es keine Baukoordinierung gemäß §§ 68 f TKG 2021 oder (gegebenenfalls mit Ausnahme einer Rohrmitbenützung, die die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei eingeräumt hat) andere Kooperationen dieser Parteien (VP S. 13).

Fiber-to-the-Home (FTTH)-Netze, wie sie von den Parteien fallgegenständlich geplant bzw. ausgebaut wurden, sind Kommunikationsnetze, bei denen die Verbindung bis zum Endkunden über Glasfaserleitungen erfolgt. Diese Netze bieten die Möglichkeit, Breitbandzugangsdienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitzustellen (gerichtsbekannt; unstrittig).

1.3. Nachfrage vom 04.04.2023

Am 04.04.2023 übermittelte die beschwerdeführende Partei der mitbeteiligten Partei folgendes Nachfrageschreiben (ON 1, Beilage A des Antrags:

Dem Schreiben war folgende Plandarstellung angeschlossen:

Die dem Antrag an die Behörde angeschlossene „Vereinbarung über die Koordinierung von Bauarbeiten gemäß § 68 TKG 2021 …“ lag der an die mitbeteiligte Partei gerichteten Nachfrage vom 04.04.2023 nicht bei (ON 1, Beilage C des Antrages; VP S. 14).

Die mitbeteiligte Partei reagierte innerhalb der Frist gemäß § 69 Abs. 2 TKG 2021 nicht auf die von der beschwerdeführenden Partei übermittelte Nachfrage vom 04.04.2023. Eine Einigung über die nachgefragte Koordinierung von Bauarbeiten wurde nicht erzielt (Beilage zu ON 1; ON 5, ON 15; unstrittig).

2. Beweiswürdigung

Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt ergibt sich, soweit jeweils Verweise auf Aktenbestandteile der Verwaltungs- und Gerichtsakten angegeben sind, aus diesen als unbedenklich erachteten Aktenbestandteilen bzw. den darin von den Parteien gemachten Angaben, die insoweit als glaubwürdig angesehen werden bzw. war der Sachverhalt im Verfahren auch unstrittig.

Die Feststellungen über den allgemeinen Planungsablauf im Unternehmen der beschwerdeführenden Partei (Punkt II.1.2.1.) beruhen auf den glaubwürdigen Ausführungen von deren Vertretern in der mündlichen Verhandlung. Diese stellten nachvollziehbar dar, dass der von ihnen geschilderte Planungsablauf zum normalen Tagesgeschäft eines (großen) Infrastrukturunternehmens gehört. Die grundsätzlich eigenständig – also nicht im Hinblick auf die Koordinierung mit anderen Unternehmen – im Unternehmen vorgenommenen zeitlichen Priorisierungen der Ausbauvorhaben werden von einem eigenen Unternehmensbereich offenbar laufend darauf überprüft, ob sich in bestimmten Gebieten Synergien durch einen gemeinsamen Ausbaus mit anderen Unternehmen ergeben könnten. Als plausibel erachtet der erkennende Richter diesbezüglich vor allem die Darstellungen, dass hierbei nicht nur Ausbauvorhaben von anderen Telekommunikationsunternehmen gesucht bzw. evaluiert werden, sondern – aus wirtschaftlichen Überlegungen – sämtliche möglichen Synergiepotenziale, die sich durch Tiefbaumaßnahmen aller möglichen Einbautenträger (z.B. Kanal, Wasserleitung, Straßenbeleuchtung) ergeben könnten. Als nachvollziehbar erachtet der erkennende Richter auch die Ausführungen, wonach zwar zum Zweck der Priorisierung der Bauvorhaben (grobe) Strukturplanungen für alle Bauvorhaben existieren, die unmittelbar für die Genehmigungsprozesse und die folgende Bauausführung erforderliche Detailplanung oder Ausführungsplanung aber erst – und gegebenenfalls koordiniert mit anderen Einbautenträger – zeitnahe zur Bauausführung erfolgen oder ab Subunternehmer vergeben werden.

Auch die Feststellungen in Punkt II.1.2.2. über die Planung und Umsetzung der konkreten verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben der Parteien und über deren bislang fehlende Kooperationen beruhen auf den jeweils referenzierten glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen in der mündlichen Verhandlung.

Dass es sich bei den von der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei geplanten FTTH-Ausbauvorhaben um Netze handelt, die (im Hinblick auf § 4 Z. 62 TKG 2021) geeignet sind, in Downstreamrichtung Datenraten von zumindest 30 Mbit/s zu ermöglichen, ist gerichtsnotorisch und wurde auch im Verfahren in keiner Weise bestritten.

Die Feststellungen zu den Details der Nachfrage der beschwerdeführenden Partei vom 04.04.2023 beruhen auf dem Inhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensaktes (ON 1 samt Beilagen). Dass die mitbeteiligte Partei auf die Nachfrage innerhalb der Monatsfrist gemäß § 69 Abs. 2 TKG 2021 nicht reagiert hat, wurde von der mitbeteiligten Partei, zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht, nie in Abrede gestellt.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Rechtslage

Das Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021), BGBl I 190/2021, idgF lautet auszugsweise:

㤠4. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet

1. „Kommunikationsnetz“ elektronische Übertragungssysteme, ungeachtet dessen, ob sie auf einer permanenten Infrastruktur oder zentralen Verwaltungskapazität basieren, und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen – einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile –, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelt, einschließlich Internet) und mobile Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen;

…

16. „Bereitsteller“ jeder, der ein Kommunikationsnetz errichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt;

…

62. „Hochgeschwindigkeitsnetz für die elektronische Kommunikation“: ein Kommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Breitbandzugangsdienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitzustellen;

…

64. „Netzbereitsteller“ ein Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder ein Unternehmen oder Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Selbstverwaltungskörper, das oder die eine physische Infrastruktur, die dazu bestimmt ist, Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdienste für Erdöl, Gas, Strom (einschließlich öffentlicher Beleuchtung), Fernwärme, Wasser (einschließlich Abwasserbehandlung und -entsorgung und Kanalisationssysteme) oder Verkehrsdienste (einschließlich Schienen, Straßen, Häfen und Flughäfen) bereitzustellen oder das eine Seilbahninfrastruktur (§ 7f Seilbahngesetz 2003, BGBl. I Nr. 103/2003) betreibt;

…“

„Angebot über die Koordinierung von Bauarbeiten

§ 68. (1) Netzbereitsteller, die Bauarbeiten direkt oder indirekt planen oder ausführen, müssen anderen Netzbereitstellern auf Nachfrage ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über die Koordinierung dieser Bauarbeiten abgeben, sofern eine der beteiligten Parteien als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes den Ausbau von Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation plant oder ausführt.

(2) Netzbereitsteller können Nachfragen nach Abs. 1 nur ablehnen,

a) wenn die nachgefragte Koordinierung gegenüber den geplanten Bauarbeiten zusätzliche Kosten verursachen würde und diese Kosten nicht vom Nachfrager getragen werden,

b) wenn durch die nachgefragte Koordinierung die Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten behindert würde,

c) wenn bei Einlangen der Nachfrage bereits sämtliche erforderliche Genehmigungen bei den zuständigen Behörden beantragt sind,

d) sofern Bauvorhaben betroffen sind, hinsichtlich derer die eine Verordnung nach § 70 erlassen wurde,

e) wenn die nachgefragte Koordinierung dem die Bauarbeiten planenden oder ausführenden Netzbereitsteller wirtschaftlich unzumutbar oder insbesondere technisch unvertretbar ist.

Ablehnungen von Nachfragen sind gegenüber dem Nachfrager schriftlich zu begründen und die Voraussetzungen der Ablehnung glaubhaft zu machen.

(3) Die mit der Koordinierung der Bauarbeiten verbundenen Kosten sind in angemessenem Verhältnis aufzuteilen.“

„Nachfrage und Antrag

§ 69. (1) Nachfragen nach § 68 Abs. 1 sind schriftlich zu stellen. Der Nachfrager hat das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 68 Abs. 1 glaubhaft zu machen und sein beabsichtigtes Ausbauvorhaben, einschließlich des Gebiets, in dem eine Koordinierung von Bauarbeiten beabsichtigt ist, samt dem beabsichtigten Zeitplan, detailliert anzugeben.

(2) Kommt zwischen den beteiligten Parteien eine Vereinbarung über die Koordinierung der Bauarbeiten gemäß § 68 Abs. 1, einschließlich der angemessenen Kostentragung gemäß § 68 Abs. 3, binnen eines Monats ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Entscheidung der Regulierungsbehörde beantragen.“

„…, Bemühungspflicht …

§ 77. (1) …

(2) Alle Beteiligten haben das Ziel anzustreben, die Inanspruchnahme und Ausübung von Rechten nach diesem Abschnitt zu ermöglichen und zu erleichtern.

...“„Verfahren

§ 78. (1) Wird ein Antrag nach §§ 52 bis 75 an die Regulierungsbehörde gerichtet, ist ein Streitschlichtungsverfahren durchzuführen, sofern nicht alle Verfahrensparteien auf die Durchführung dieses Verfahrens ausdrücklich verzichten. Wird binnen vier Wochen eine einvernehmliche Lösung herbeigeführt, ist das Verfahren bei der Regulierungsbehörde einzustellen.

(2) Wird keine einvernehmliche Lösung gemäß Abs. 1 hergestellt, hat die Regulierungsbehörde dem Antragsgegner unverzüglich nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 schriftlich und nachweislich die Gelegenheit zu geben, binnen zweier Wochen Vorbringen zum Antrag zu erstatten, Beweismittel vorzulegen und Anträge zu stellen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls um längstens weitere zwei Wochen verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechtes Vorbringen sowie fristgerechte Beweismittel und Anträge zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.

(3) Änderungen des verfahrenseinleitenden Antrages sind unzulässig.

(4) Die Parteien sind verpflichtet, am Streitschlichtungsverfahren gemäß Abs. 1 und am Verfahren gemäß Abs. 2 mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen. Die Regulierungsbehörde hat in Verfahren nach §§ 52 bis 75 unverzüglich, längstens aber binnen sechs Wochen nach dem Ablauf der Frist gemäß Abs. 2 zu entscheiden. Die Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung.

...“

„Aufgaben der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH

§ 194. (1) Die RTR-GmbH hat sämtliche Aufgaben, die durch dieses Bundesgesetz und durch die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die Telekom-Control-Kommission oder die KommAustria zuständig ist.

…“

„§ 200. …

(7) Gegen Bescheide der Telekom-Control-Kommission und der RTR-GmbH sowie wegen Verletzung deren Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.“

„Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 201. …

(2) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die Telekom-Control-Kommission belangte Behörde ist, durch Senate.“

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß §§ 194 Abs. 1, 200 Abs. 7 iVm 201 Abs. 2 TKG 2021 ist Einzelrichterzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben.

3.3. Rechtzeitigkeit und Inhalt der Beschwerde

Der Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei am XXXX 2023 zugestellt und am XXXX 2024 rechtzeitig mit Beschwerde angefochten.

Die Beschwerde enthält auch alle gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG erforderlichen Inhalte.

3.4. Zu Spruchpunkt A)

3.4.1. Sache des Verfahrens

Die belangte Behörde wies den Antrag der beschwerdeführenden Partei im angefochtenen Bescheid zurück. Wird ein Antrag von der belangten Behörde zurückgewiesen, ist Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung (VwGH 21.12.2022, Ra 2022/05/0145). Dem Verwaltungsgericht ist es verwehrt, über diesen Rahmen hinaus eine Entscheidung über die „Hauptsache“ zu treffen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrags und damit den Parteien eine Instanz genommen würde (VwGH 09.03.2023, Ra 2020/07/0121).

Die beschwerdeführende Partei argumentiert in der Beschwerde (S. 12), entgegen dem Wortlaut enthalte der Bescheid eine meritorische, nämlich abweisende Entscheidung, die Behörde habe sich lediglich im Ausdruck vergriffen. Nach VwGH 26.04.2012, 2010/07/0129 ist der auf Zurückweisung lautende Spruch eines Bescheids einer Umdeutung allerdings nur in Fällen zugänglich, in welchen der gesamte Bescheidinhalt eindeutig erkennen lässt, dass die Behörde eine Sachentscheidung beabsichtigte und daher die Zurückweisung zweifelsfrei ein den wahren behördlichen Willen verfälschendes Vergreifen im Ausdruck darstellt (VwGH 14.07.2005, 2003/06/0015; VwGH 17.05.2004, 2002/06/0203). In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (VP S. 5 f) wurde geklärt, dass sich die belangte Behörde fallgegenständlich nicht lediglich im Ausdruck vergriffen hat, sondern, was sich im Übrigen auch aus dem Inhalt des angefochtenen Bescheides für den erkennenden Richter zweifelsfrei ergibt, eine zurückweisende Entscheidung beabsichtigte.

Im vorliegenden Fall ist daher für das Bundesverwaltungsgericht lediglich Prüfgegenstand, ob die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags der beschwerdeführenden Partei durch die belangte Behörde mit der Begründung, die an die mitbeteiligte Partei übermittelte Nachfrage vom 04.04.2023 sei keine taugliche Grundlage für einen Antrag nach den §§ 68 f TKG 2021, zu Recht erfolgte.

3.4.2. Einwendungen gemäß § 78 Abs. 2 TKG 2021

§ 78 Abs. 2 TKG 2021 sieht eine Präklusionswirkung (vgl. zuletzt VwGH 07.10.2024, Ra 2023/03/0204) vor. Die Behörde hat bei ihrer Entscheidung, auch in Verfahren über die Koordinierung von Bauarbeiten gemäß §§ 68, 69 TKG 2021, nur fristgerechtes Vorbringen sowie fristgerechte Beweismittel und Anträge zu berücksichtigen, sofern sie dem Antragsgegner (fallgegenständlich die vor dem Bundesverwaltungsgericht mitbeteiligte Partei) unter Hinweis auf die Präklusionswirkung schriftlich und nachweislich die Gelegenheit gegeben hat, binnen zweier Wochen nach Zustellung des Antrags Vorbringen zum Antrag zu erstatten, Beweismittel vorzulegen und Anträge zu stellen. Gemäß § 17 VwGVG gilt diese Präklusionswirkung auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, wobei festzuhalten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht (wie auch die Behörde) die für die Entscheidung mindestens erforderlichen Sachverhalts- und Rechtsfragen ungeachtet einer eingetretenen Präklusion gemäß § 78 Abs. 2 TKG 2021 im Verfahren jedenfalls zu beurteilen hat (vgl. Mikula in Steinmaurer, TKG 2021 § 78 Rz 6 (Stand 1.9.2024, rdb.at)). Dies gilt nach Ansicht des erkennenden Gerichts jedenfalls für die Verfahrensvoraussetzungen, wie etwa die Tauglichkeit der Nachfrage oder das Nichtvorliegen eines kongruenten Vertrages bei Verfahren, die zu vertragsersetzenden Entscheidungen führen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die mitbeteiligte Partei als Antragsgegnerin des Behördenverfahrens fallgegenständlich auch rechtzeitig iSd § 78 Abs. 2 TKG 2021 eingewendet hat, die von der beschwerdeführenden Partei (Antragstellerin im Behördenverfahren) an sie übermittelte Nachfrage vom 04.04.2023 sei keine ausreichende Grundlage für eine Verfahrensführung gemäß §§ 68 f TKG 2021.

Fallgegenständlich sind die im Folgenden dargestellten entscheidungswesentlichen Themen daher jedenfalls nicht von einer Ausschlusswirkung gemäß § 78 TKG 2021 iVm § 17 VwGVG betroffen.

3.4.3. Allgemeines zur Baukoordinierung gemäß §§ 68 f TKG 2021

Regelungen über die Koordinierung von Bauarbeiten wurden erstmalig durch die Novelle BGBl I 134/2015 in § 6a TKG 2003 aufgenommen. Ausweislich der Materialien wurde durch „den neuen § 6a [.] Art. 5 der Richtlinie 2014/61/EU umgesetzt“ (ErlRV 845 BlgNR 25. GP 4).

Mit der Novelle zum TKG 2003 BGBl I 78/2018 wurde der Anwendungsbereich des § 6a TKG 2003 insofern erweitert, als die in der Richtlinie vorgesehene Beschränkung der Verpflichtung zur Baukoordinierung auf Netzbereitsteller, die ihre Bauvorhaben ganz oder teilweise aus öffentlichen Mitteln finanzieren, gestrichen wurde und zudem nicht mehr nur Bereitsteller öffentlicher Kommunikationsnetze, sondern auch Netzbereitsteller anderer Branchen zur Koordinierung von Bauarbeiten berechtigt wurden. Nach den ErlRV 257 BlgNR 26. GP 5 sollten damit „Kosteneinsparungen auch für andere Branchen als der Telekommunikation realisiert werden, wodurch volkswirtschaftliche Vorteile beim Ausbau von Infrastrukturen realisiert werden können“. Sonstige vom Gesetzgeber intendierte Änderungen, insbesondere hinsichtlich der Verfahrensvoraussetzungen, sind den neu gefassten Normen und den Materialien nicht zu entnehmen.

Mit Inkrafttreten des TKG 2021 (BGBl I 190/2021) per 01.11.2021 wurden die Regelungen zur Koordinierung von Bauarbeiten in die §§ 68, 69 TKG 2021 übernommen, wobei die Materialien diesbezüglich wiederum wird festhalten, dass die „§§ 68 bis 70 [.] der Umsetzung von Art. 5 der Richtlinie 2014/61/EU über die Koordinierung von Bauarbeiten [dienen]. Inhaltlich entsprechen diese Regelungen der bisherigen Rechtslage nach dem TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 78/2018“ (ErlRV 1043 BlgNR 27. GP 26).

Die verfahrensgegenständlich einschlägigen §§ 68, 69 TKG 2021 sind angesichts ihrer Entstehungsgeschichte daher (ungeachtet des Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 ; GIA) nach wie vor iSd Art. 5 der RL 2014/61/EU auszulegen, die gemäß ihrem Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich das Ziel verfolgt, „den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation [zu] erleichtern und entsprechende Anreize [zu] schaffen, indem […] ein effizienterer Ausbau neuer physischer Infrastrukturen ermöglicht wird, damit solche Netze zu geringeren Kosten errichtet werden können.“ Diesem Ziel sollen nach der Systematik des Art. 5 RL 2014/61/EU grundsätzlich „Vereinbarungen über die Koordinierung von Bauarbeiten“ (Abs. 1) oder Entscheidungen der nationalen Streitbeilegungsstelle (Abs. 3 und Abs. 4) dienen. Nähere Vorgaben macht die RL 2014/61/EU zwar hinsichtlich der Verhandlungsfrist („innerhalb eines Monats ab dem Tag des Eingangs des förmlichen Verhandlungsantrags“), nicht aber zu den sonstigen Voraussetzungen des „Verhandlungsantrags“. Wie die beschwerdeführende Partei zutreffend ausführt (Beschwerde S. 7 f) ist der Richtlinie – angesichts der verfolgten Zielsetzung – insbesondere nicht zu entnehmen, dass an die Detailliertheit der Nachfrage nach Koordinierung von Bauvorhaben besonders hohe Anforderungen gestellt würden (vgl. dazu im Detail unten Punkt II.3.4.5.).

Auch das Vorbringen der belangten Behörde in ihrem Beschwerdevorlageschreiben, die §§ 68, 69 TKG 2021 würden im Hinblick auf die Koordinierung von nicht aus öffentlichen Mitteln (teil)finanzierten Bauvorhaben nicht auf der RL 2014/61/EU beruhen und seien daher diesbezüglich nicht iSd Art. 5 dieser Richtlinie auszulegen, überzeugt nicht. Zum einen sind – worauf auch die beschwerdeführende Partei zutreffend hingewiesen hat – innerstaatliche Bestimmungen, die der Umsetzung von Unionsrecht dienen und dabei deren Anwendungsbereich erweitern, grundsätzlich weiterhin nach Maßgabe der zugrunde liegenden Richtlinienbestimmungen auszulegen. Zum anderen ist den §§ 68, 69 TKG 2021 auch nicht zu entnehmen, dass sie hinsichtlich der Nachfrage oder anderer Verfahrensvoraussetzungen zwischen öffentlich finanzierten und nicht öffentlich finanzierten Bauvorhaben unterscheiden würden. Entgegen der Rechtsmeinung der mitbeteiligten Partei (ON 22) erfordert nach Ansicht des erkennenden Richters auch eine verfassungskonforme Interpretation der genannten Bestimmungen nicht, dass eigenwirtschaftlich finanzierte Bauvorhaben aus der Verpflichtung zur Koordinierung ausgenommen wären oder hierfür andere (strengere) Verfahrensvoraussetzungen angewendet werden müssten. Im Detail wird zu diesen Themen auf die Ausführungen unten im Punkt II.3.4.5. verwiesen.

Festzuhalten ist zudem, dass – lege non distinguente – nach wie vor auch Koordinierungen von Bauvorhaben zwischen zwei (oder mehreren) Bereitstellern öffentlicher Kommunikationsnetze, ungeachtet allfälliger wettbewerblicher Auswirkungen (vgl. etwa das Vorbringen der mitbeteiligten Partei im Verfahren; ON 15, ON 22; VP S. 29) von den Verpflichtungen und Berechtigungen nach den §§ 68, 69 TKG 2021 umfasst sind. Derartige wirtschaftliche oder wettbewerbliche Auswirkungen sind gegebenenfalls in den Verhandlungen oder Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu adressieren (vgl. dazu auch unten Punkt II.3.4.5.4.).

3.4.4. Tatbestandsmerkmale des § 68 Abs. 1 TKG 2021

§ 68 Abs. 1 TKG 2021 verpflichtet Netzbereitsteller, die Bauarbeiten direkt oder indirekt planen oder ausführen, zur Koordination mit anderen Netzbereitstellern, sofern eine der beteiligten Parteien als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes den Ausbau von Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation plant oder ausführt. Die Verpflichtung des Nachfrageempfängers, bzw. die Berechtigung des Nachfragers endet, wenn das Bauvorhaben des Nachfrageempfängers soweit fortgeschritten ist, dass bei Einlangen der Nachfrage bereits sämtliche erforderliche Genehmigungen bei den zuständigen Behörden beantragt sind, wie sich aus dem Ablehnungsgrund des § 68 Abs. 2 lit. c) TKG 2021 ergibt.

Wie festgestellt, sind sowohl die beschwerdeführende Partei als auch die mitbeteiligte Partei Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und verfügen über entsprechende Allgemeingenehmigungen gemäß § 6 TKG 2021. Beide Parteien sind daher auch Netzbereitsteller gemäß § 4 Z 64 TKG 2021 („ein Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder …“), was im Verfahren auch unstrittig war. Die diesbezügliche Voraussetzung des § 68 Abs. 1 TKG 2021 liegt daher vor.

Die mitbeteiligte Partei plante im Zeitpunkt des Erhalts des Nachfrageschreibens vom 04.04.2023 nach den Feststellungen ein P2P-(FTTH)-Bauvorhaben in der Gemeinde XXXX , hatte aber noch nicht alle dafür erforderlichen Genehmigungen beantragt. Auch die beschwerdeführende Partei plante im Nachfragezeitpunkt, ein Upgrade ihres in der Gemeinde XXXX bereits bestehenden FTTC Netzes auf ein FTTH-Netz vorzunehmen (VP S. 7, 8). FTTH-Netze, wie sie von den Parteien fallgegenständlich geplant bzw. ausgebaut wurden, sind auch Hochgeschwindigkeitsnetze für die elektronische Kommunikation iSd § 4 Z 62 TKG 2021, da über sie nach den Feststellungen Datenraten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitgestellt werden können. Auch das Tatbestandsmerkmal, dass wenigstens eine der beteiligten Parteien als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes den Ausbau von Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation plant oder ausführt, ist daher erfüllt.

3.4.5. Anforderungen an die Nachfrage gemäß §§ 68 f TKG 2021

Im Behördenverfahren und auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist demgegenüber strittig, ob das Schreiben der beschwerdeführenden Partei vom 04.04.2023 samt Planbeilage eine taugliche „Nachfrage“ iSd § 68 Abs. 1 iVm § 69 TKG 2021 war und, welche Verpflichtungen die mitbeteiligte Partei als Empfänger dieses Schreibens fallgegenständlich trafen (§ 68 Abs. 1 TKG 2021: „ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über die Koordinierung dieser Bauarbeiten abgeben“).

3.4.5.1. Begründung der belangten Behörde

Die Behörde begründete die Zurückweisung des Antrags der beschwerdeführenden Partei mangels tauglicher Nachfrage im angefochtenen Bescheid wie folgt (S. 9 ff):„3.3 Nachfrage/Antrag

Mit dem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben (ON 1) vom 04.04.2023 fragte die Antragstellerin die beantragte Koordinierung von Bauarbeiten iSd § 69 Abs 1 TKG 2021 nach.

Nach § 69 Abs 1 TKG 2021 sind folgende Informationen in der Nachfrage „detailliert“ anzugeben: 1. das beabsichtigte Ausbauvorhaben, einschließlich des Gebietes, in dem eine Koordinierung von Bauarbeiten beabsichtigt ist und 2. der Zeitplan.

Die Nachfrage erfüllt mehrere Funktionen: Sie ist die Grundlage für den Bauführer, damit dieser allenfalls ein konkretes Angebot für die Baukoordinierung nach § 68 Abs 1 TKG 2021 erstellen kann; die Nachfrage muss es dem Bauführer ermöglichen, allfällige Ablehnungsgründe nach § 68 Abs 2 TKG 2021 zu prüfen und sie ist weiters auch eine Voraussetzung, um ein Verfahren nach § 78 TKG 2021 bei der RTR-GmbH zu beantragen.

Eine Nachfrage ist daher derart („detailliert“) zu gestalten, dass es dem Bauführer (Antragsgegnerin) auf Grund der dort angegebenen Informationen möglich ist, ein konkretes Angebot nach § 68 Abs 1 TKG 2021 zu legen oder aber die Mitverlegung wegen des Vorliegens eines Ablehnungsgrundes (oder ggf mehrerer Gründe) nach § 68 Abs 2 TKG 2021 abzulehnen.

Zur Beurteilung von Ablehnungsgründen bedarf es der vorangehenden Ermittlung zB zusätzlicher Kosten durch den Bauführer. Solche zusätzlichen Kosten können beispielsweise anfallen, wenn durch die Baukoordinierung (den gemeinsamen Ausbau) eine Anpassung bzw Redimensionierung der Bauausführung auf Grund der zusätzlich von der Antragstellerin eingebrachten Infrastruktur erforderlich ist. Eine solche Beurteilung setzt daher die Kenntnis des Bauführers über die von der Antragstellerin mitverlegten Einbauten bzw Infrastruktur sowie auch deren konkrete Lage voraus.

Dazu muss die Nachfrage folgende Informationen enthalten: Welche Infrastruktur (zB Kabelschutzrohr, Minirohrverband, Muffen, Splitter und Faserverteiler usw inklusive Angaben zur Dimension) soll auf welchen konkreten lagegenauen Strecken/Trassen und Netzknoten verlegt werden.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, geht aus der Nachfrage der Antragstellerin nicht hervor, welche Infrastruktur (zB Kabelschutzrohr, Minirohrverband, Muffen, Splitter und Faserverteiler usw inklusive Angaben zur Dimension) auf welchen konkreten lagegenauen Strecken/Trassen und Netzknoten verlegt werden sollen.

Die Antragsgegnerin führt in ihrer Stellungnahme (ON 15) ua Folgendes zur Nachfrage aus und legt dar, dass sie konkrete Information zum Bauvorhaben benötigt, damit sie ein Angebot erstellen bzw allfällige Ablehnungsgründe prüfen kann: „Die für die Koordination einer Baumaßnahme erforderliche Ausführungsplanung (Trassierung der Grabungswege, Situierung der Netzknoten, Erwirkung der Genehmigungen) fehlt nach eigenen Angaben der Antragstellerin in der Anfrage komplett. Es ist weder aus der beigelegten Anfrage, noch aus dem Plan ersichtlich, welche Multirohrverbände und welche Menge derselben verlegt werden soll, wobei dies für die Lage, die Breite und Tiefe der Künette maßgeblich ist. Der Umfang sowie die Ausführung der Tiefbauarbeiten und die Anzahl sowie Dimensionierung der Leerrohre ist damit nicht abschätzbar oder gar planbar. Es ist auf der Grundlage der übermittelten Planunterlagen samt darin enthaltenen Informationen nicht möglich, ein Angebot iSd § 68f TKG 2021 abzugeben.“

Aus der Nachfrage der XXXX ergibt sich nicht, welche Infrastruktur (inklusive Angaben zur Dimension) auf welchen konkreten lagegenauen Strecken/Trassen und Netzknoten verlegt werden soll. Es liegt schon deshalb keine taugliche Nachfrage iSd § 69 Abs 1 TKG 2021 vor.

[…]

Zum „detaillierten“ Zeitplan, der ebenfalls Teil der Nachfrage nach § 69 TKG 2021 sein muss, ist festzuhalten, dass sich der Zeitplan auf den Ausbau (Bauarbeiten) beziehen muss. Es darf sich dabei nicht bloß um einen Zeitplan für die Planung, zB „Beginn der Ausführungsplanung im 2. Quartal 2023“, handeln. Der Zeitplan muss sich darauf beziehen, wann mit den konkreten Bauarbeiten tatsächlich begonnen werden soll.

Nach § 69 Abs 2 TKG 2021 ist die Nachfrage Voraussetzung für das Verfahren nach § 78 TKG 2021. Kommt auf Grund der Nachfrage keine Einigung zu Stande, kann ein Verfahren bei der RTR-GmbH beantragt werden. Das Verfahren ist auf die Erlassung eines vertragsersetzenden Bescheides (§ 78 Abs 4 TKG 2021) gerichtet. Damit die RTR-GmbH im Rahmen des Verfahrens nach § 78 TKG 2021 einen vertragsersetzenden Bescheid erlassen kann, muss sich bereits aus der Nachfrage ergeben, welche Infrastruktur in welcher Dimension auf welchen Strecken bzw an den Netzkonten die Antragstellerin mitverlegen möchte.

3.4 Zu den Ausführungen der Antragstellerin

3.4.1 Bestimmtheit der Nachfrage

… Eine Nachfrage ist derart zu gestalten, dass es dem Bauführer (Antragsgegnerin) auf Grund der Informationen aus der Nachfrage möglich sein muss, ein konkretes Angebot nach § 68 Abs 1 TKG 2021 zu legen oder die Mitverlegung wegen des Vorliegens eines Grundes nach § 68 Abs 2 TKG 2021 abzulehnen.

Um „detaillierte“ Angaben betreffend das beabsichtigte Ausbauvorhaben machen zu können, ist es erforderlich, dass auf Seiten der Antragstellerin für das Bauvorhaben bereits konkretere Planungsschritte vorliegen, die die oben genannten Elemente (welche Infrastruktur [inklusive Angaben zur Dimension] auf welchen konkreten lagegenauen Strecken/Trassen und Netzknoten verlegt werden) bereits enthalten.

3.4.2 Notwendige Angaben zum Bauvorhaben

…

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sämtliche Elemente iSd § 69 Abs 1 TKG 2021 – „[…] Der Nachfrager hat das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 68 Abs. 1 glaubhaft zu machen und sein beabsichtigtes Ausbauvorhaben, einschließlich des Gebiets, in dem eine Koordinierung von Bauarbeiten beabsichtigt ist, samt dem beabsichtigten Zeitplan, detailliert anzugeben.“ – jedenfalls bereits in der Nachfrage enthalten sein müssen. Der Hinweis der Antragstellerin, dass auf Nachfrage der Antragsgegnerin weitere (bzw nähere) Informationen zum Ausbauvorhaben zur Verfügung gestellt worden wären, ist nicht zielführend. Es müssen aus der Nachfrage die notwendigen Elemente nach § 69 Abs 1 TKG 2021 hervorgehen. Ebenso wenig zielführend ist der Hinweis, dass die XXXX Daten aus der ZIS zum Ausbauvorhaben abfragen könne. Es handelt sich um keine Holschuld der Antragsgegnerin. Die Informationen zum Bauvorhaben der Antragstellerin müssen bereits aus der Nachfrage, die der Antragsgegnerin übermittelt wird, hervorgehen. Ein späterer Verweis auf Informationen, die allfälligen ZIS-Meldungen (oder anderen Quellen) entnommen werden könnten, ist nicht ausreichend.

…

3.4.3 Angaben zum Zeitplan betreffend das eigene Ausbauprojekt

…

Wie sich auch aus den Ausführungen von XXXX ergibt, lässt sich ein detaillierter Zeitplan erst dann erstellen, wenn bereits konkrete Planungsschritte erfolgt sind. In diesem Zusammenhang ist auf die Ausführungen unter Punkt „3.3 Nachfrage/Antrag“ zu verweisen. Grundsätzlich ist der Zeitplan nicht für die Planung, sondern für den tatsächlichen Ausbau zu erstellen.

3.5 Keine Verpflichtung zur gemeinsamen Ausführungsplanung

…

Den Bestimmungen zur Koordinierung von Bauarbeiten nach §§ 68 f TKG 2021 lässt sich keine Anordnung einer (Verpflichtung zur) gemeinsamen Ausführungsplanung (Detailplanung) ableiten. Dass §§ 68 f TKG 2021 keine Grundlage für die Anordnung einer gemeinsamen Detailplanung trägt, ergibt sich auch daraus, dass Netzbereitsteller Nachfragen nach Koordinierung ablehnen können, wenn die nachgefragte Koordinierung gegenüber den geplanten Bauarbeiten zusätzliche Kosten verursachen würde und diese Kosten nicht vom Nachfrager getragen werden (§ 68 Abs 2 lit a TKG 2021) bzw wenn durch die nachgefragte Koordinierung die Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten behindert würde (§ 68 Abs 2 lit b TKG 2021).

… Aus Sicht der RTR-GmbH lässt sich aus dem Ablehnungsgrund des § 68 Abs 2 lit b TKG 2021 („wenn durch die nachgefragte Koordinierung die Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten behindert würde“) die vom Gesetzgeber vorgesehene „Rollenverteilung“ ableiten. Die Mitverlegung darf die Kontrolle des Bauführers über die geplanten Bauarbeiten nicht behindern. Der Bauführer muss daher auch im Falle einer Mitverlegung die Kontrolle behalten.

Wird aber bereits die Detailplanung gemeinsam durchgeführt, kann – mangels eines Vergleichsmaßstabes – weder sinnvoll beurteilt werden, ob „gegenüber den geplanten Bauarbeiten“ zusätzliche Kosten anfallen noch ob die „Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten“ behindert würden.

Verfügt der Antragssteller daher über keine eigenständige Planung im Zeitpunkt der Nachfrage, so kann vom Netzbereitsteller – wie oben dargelegt – das Vorliegen von allfälligen Ablehnungsgründen nach § 68 Abs 2 TKG 2021 nicht beurteilt werden.

§§ 69 f TKG 2021 stellt - wie auch die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme ON 15 ausführt - keine Rechtsgrundlage dar, um eine Planungskoordination zu begehren.

Im vorliegenden Fall war der Antrag jedoch ohnehin bereits wegen der fehlenden detaillierten Nachfrage zurückzuweisen.“

Hierzu ist Folgendes auszuführen:

3.4.5.2. Rechtsprechung zum Begriff „Nachfrage“

Der Begriff „Nachfrage“ wird im TKG 2021 nicht definiert, obwohl eine Nachfrage die Voraussetzung für zahlreiche Verfahren im TKG 2021 ist (z.B. §§ 60, 61, 67, 68 f, 105, 126 TKG 2021), in denen vertragsersetzende Anordnungen der Regulierungsbehörden vorgesehen sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings – worauf die beschwerdeführende Partei im Verfahren zutreffend hingewiesen hat – zu vergleichbaren Verfahren im Telekommunikationsrecht bereits klargestellt, dass die „Voraussetzungen für die Anrufung der Regulierungsbehörde nach § 18 Abs. 3 TKG 2003 […] im Hinblick auf die Nachfrage, den sechswöchigen Verhandlungszeitraum sowie den Umstand, dass keine aufrechte Vereinbarung vorliegen darf, jenen nach § 50 Abs. 1 TKG 2003, sowie den Regelungen des § 41 Abs. 2 TKG (1997) [entsprechen]. Bei der Nachfrage im Sinne dieser Bestimmungen handelt es sich um eine formfreie Willenserklärung, mit dem Adressaten in Verhandlungen eintreten zu wollen, um eine vertragliche Vereinbarung über die nachgefragten Leistungen, deren Grundzüge sich daher aus der Nachfrage ergeben müssen, zu erzielen. Welche Leistungen von der Nachfrage umfasst sind, ist aus der Sicht des redlichen Erklärungsempfängers und im Lichte einer in den Verhandlungen allenfalls erfolgten Konkretisierung zu beurteilen.“ (VwGH 17.12.2004, 2004/03/0060). Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des erkennenden Richters – obwohl sie zum TKG 2003 ergangen ist – angesichts des auch in den §§ 68, 69 TKG 2021 abgebildeten vertragsersetzenden Charakters der Anordnung – unmittelbar auch für den gegenständlichen Fall der Baukoordinierung einschlägig.

Wesentlich ist dabei, dass der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung die verschiedenen vertragsersetzenden Verfahren (trotz im Detail unterschiedlicher Formulierungen) als dem Grunde nach vergleichbar erachtet. So war den § 18 Abs. 3, § 50 Abs. 1 TKG 2003 und § 41 Abs. 2 TKG (1997) gemeinsam, dass die Regulierungsbehörde „angerufen“ werden konnte, wenn binnen einer jeweils gesetzlich gesetzten Frist ab dem Einlangen der Nachfrage (nur nach § 50 Abs. 1 TKG 2003: „trotz Verhandlungen“) eine Vereinbarung über die nachgefragten Leistungen nicht zustande gekommen war. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist die jeweilige Nachfrage in allen diesen Verfahren (nur) die Willenserklärung, in Verhandlungen über bestimmte Leistungen treten zu wollen, deren „Grundzüge“ sich aus der Nachfrage ergeben müssen. Für eine Vereinbarung allenfalls erforderliche Details können auch erst in den der Nachfrage folgenden Verhandlungen geklärt werden. Da die Nachfrage die grundsätzlich formfreie (bzw. nach § 68 TKG 2021: schriftliche) Aufforderung ist, in zivilrechtliche Verhandlung einzutreten, hat der Nachfrageempfänger – schon nach den allgemeinen vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten – die Nachfrage „aus der Sicht des redlichen Erklärungsempfängers“ zu beurteilen und zu behandeln.

Auch die Formulierung des verfahrensgegenständlich einschlägigen § 69 Abs. 2 TKG 2021 entspricht den genannten Bestimmungen in den Vorgängernormen (TKG (1997) und TKG 2003) insoweit, als auch hier eine Entscheidung der Regulierungsbehörde beantragt werden kann, wenn eine Vereinbarung binnen einer gesetzlich vorgesehenen Frist nicht zustande kommt. Soweit die belangte Behörde in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich vorbrachte (VP S. 19), § 203 TKG 2021 würde nur für Anträge auf Zugang und Zusammenschaltung explizit das Führen von Verhandlungen als Antragsvoraussetzung vorsehen, ist darauf zu verweisen, dass § 105 Abs. 1 TKG 2021 als korrespondierende Bestimmung zur Zusammenschaltung wiederum ebenfalls – wie § 68 Abs. 1 TKG 2021 – den Nachfrageempfänger dazu verpflichtet, dem Nachfrager „ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen“. Die Abbildung des vertragsersetzenden Verfahrens hinsichtlich der Zusammenschaltung unterscheidet sich daher nicht maßgeblich von der Rechtslage hinsichtlich der Baukoordinierung nach § 69 Abs. 1 TKG 2021 („ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über die Koordinierung […] abgeben“). Nach Ansicht des erkennenden Richters hat daher auch eine Nachfrage nach §§ 68 f TKG 2021 zufolge der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs lediglich die Grundzüge der nachgefragten Baukoordinierung zu enthalten und ist der Empfänger der Nachfrage verpflichtet, als redlicher Erklärungsempfänger in Verhandlungen darüber einzutreten, zumal wenn er meint, für eine Prüfung der nachgefragten Koordinierung weitere Informationen zu benötigen. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil für Nachfragen nach dem 7. Abschnitt des TKG 2021 gemäß § 77 Abs. 2 TKG 2021 zudem noch eine ausdrückliche gesetzliche Bemühungspflicht besteht, die Inanspruchnahme und Ausübung von Rechten nach diesem Abschnitt zu ermöglichen und zu erleichtern.

Vor diesem Hintergrund kann der Rechtsansicht der belangten Behörde (und der mitbeteiligten Partei), eine Nachfrage nach Baukoordinierung iSd §§ 68 f TKG 2021 löse keine Verhandlungspflicht, sondern ausschließlich eine Verpflichtung aus, schon unmittelbar aufgrund der Nachfrage ein Angebot zu legen oder die Koordinierung abzulehnen, nicht gefolgt werden.

3.4.5.3. Erforderlicher Inhalt und Detailgrad der Nachfrage

Zum erforderlichen Inhalt einer Nachfrage führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid (Punkt II.3.3.) zwar grundsätzlich zutreffend aus, nach § 69 Abs. 1 TKG 2021 seien das beabsichtigte Ausbauvorhaben, einschließlich des Gebietes, in dem eine Koordinierung von Bauarbeiten beabsichtigt ist, als auch der Zeitplan „detailliert“ anzugeben. In Konsequenz der – wie dargestellt unzutreffenden – Rechtsansicht, bereits die Nachfrage müsse es dem Empfänger „auf Grund der dort angegebenen Informationen“ ermöglichen, unmittelbar ein konkretes Angebot zu legen oder die Koordinierung abzulehnen, stellt die Behörde in der Folge aber überhöhte Anforderungen an den erforderlichen Detailgrad der Nachfrage.

Dies einerseits mit der Annahme, die Nachfrage müsse bereits die Informationen enthalten, welche konkrete Infrastruktur „(zB Kabelschutzrohr, Minirohrverband, Muffen, Splitter und Faserverteiler usw inklusive Angaben zur Dimension) [.] auf welchen konkreten lagegenauen Strecken/Trassen und Netzknoten verlegt werden“ soll (Bescheid S. 9). Vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist die erforderliche Angabe des Ausbauvorhabens vielmehr (lediglich) dahingehend zu verstehen, dass, soweit es sich um Telekommunikationsnetze handelt, die Art des Ausbauvorhabens beschrieben wird, also je nach geplantem Bauvorhaben z.B. als FTTH-, FTTC-Ausbau, als Verbindungsleitung zur Anbindung eines Mobilfunkstandortes (vgl. z.B. RTR-GmbH vom 02.05.2022, RDSV 1/22-30) o.ä. Da sich, wie die beschwerdeführende Partei in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat (VP S. 24), die Koordinierung nach §§ 68 f TKG 2021 nicht auf Bereitsteller von Kommunikationsnetzen untereinander beschränkt, haben auch Netzbereitsteller anderer Branchen als Nachfrager die Infrastrukturen, die verlegt werden sollen – z.B. Fernwärme- oder Stromleitungsnetz, o.ä. – als Ausbauvorhaben zu bezeichnen.

Soweit die belangte Behörde die Angabe von konkreten, lagegenauen Strecken oder Trassen als erforderlich erachtet, ist auch darauf hinzuweisen, dass nach § 69 Abs. 1 TKG 2021 das beabsichtigte Ausbauvorhaben „einschließlich des Gebiets“ anzugeben ist. Schon das Wort Gebiet zeigt, dass hier die geografische Lage bzw. Ausdehnung des Bauvorhabens anzugeben ist, nicht aber auch eine bereits lagegenaue Planung der einzelnen Infrastrukturen gefordert ist (vgl. auch die ErlRV 845 BlgNR 25. GP 4 zur i.W. identischen Vorgängerbestimmung § 6a TKG 2003, wonach geocodierte Daten nur „zweckmäßigerweise (sofern vorhanden)“ angegeben werden sollen).

Andererseits fordert die belangte Behörde auch, „dass sich der Zeitplan auf den Ausbau (Bauarbeiten) beziehen muss. Es darf sich dabei nicht bloß um einen Zeitplan für die Planung, zB „Beginn der Ausführungsplanung im 2. Quartal 2023“, handeln. Der Zeitplan muss sich darauf beziehen, wann mit den konkreten Bauarbeiten tatsächlich begonnen werden soll.“. Auch diese Einschränkung beruht erkennbar auf der Rechtsansicht der belangten Behörde, bereits zum Zeitpunkt der Nachfrage müsse beim Nachfrager eine abgeschlossene Ausführungsplanung vorliegen, damit der Nachfrageempfänger unmittelbar ein Angebot erstellen könne. Dem TKG 2021 ist eine Einschränkung dahingehend, dass eine gemeinsame Planung von den Verpflichtungen nach §§ 68 f TKG 2021 jedenfalls nicht umfasst wäre, allerdings nicht zu entnehmen. Vielmehr ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 1 TKG 2021, dass Netzbereitsteller, die Bauvorhaben „planen oder ausführen“, also erkennbar in verschiedenen möglichen Phasen eines Ausbauprojekts, zur Koordinierung von Bauarbeiten verpflichtet sind. Je nach dem konkreten Planungsfortschritt der Beteiligten kann die Koordinierung der Ausbauvorhaben nach Ansicht des erkennenden Richters daher sowohl bei der gemeinsamen Planung, als auch bei der Ausführung der Bauarbeiten ansetzen (zu den Ablehnungsgründen gemäß § 68 Abs. 2 TKG 2021 vgl. auch unten Punkt II.3.4.5.4).

Die Vorgabe, dass die genannten Angaben jeweils „detailliert“ zu sein haben, ist nach Ansicht des erkennenden Richters wiederum iSd oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verstehen. Ein redlicher Erklärungsempfänger muss die Grundzüge der angestrebten Koordinierung aus der Nachfrage soweit ableiten können, dass er (i) beurteilen kann, ob der Nachfrager ein (insbes. nach Gebiet und Zeitplan) zur Koordinierung potenziell geeignetes Bauvorhaben beabsichtigt und, dass er (ii) Verhandlungen darüber aufnehmen kann (§ 77 Abs. 2 TKG 2021), ob und wie dieses beabsichtigte Bauvorhaben des Nachfragers mit der eigene Planung oder Bauausführung koordiniert werden könnte. Die von der belangten Behörde (und der mitbeteiligten Partei) geforderten Angaben bereits lagegenau geplanter Infrastrukturen auf konkreten Strecken ist für diese Zwecke nicht erforderlich. Vielmehr könnte ein derartiger Detailgrad – auch diesbezüglich ist auf das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei (Beschwerde S. 8 ff) zu verweisen – für eine mögliche Koordinierung sogar hinderlich sein (etwa bei abweichenden Detailplanungen auf denselben Straßenzügen) oder zumindest neuerliche Planungen oder Anpassungen des Nachfragers an die Streckenverläufe des Nachfrageempfängers erfordern, wodurch nochmalige Planungskosten verursacht oder bereits für eine frühere Detailplanung aufgewendete Kosten frustriert werden würden. Das mag zwar – bei entsprechendem Planungsfortschritt der Beteiligten – durchaus auch vorkommen. Ein derart hoher Detailgrad, das jedenfalls bereits konkrete Infrastrukturen lagegenau im Sinne einer Ausführungsplanung festgelegt wurden, kann aber – auch aus den von der beschwerdeführenden Partei angeführten praktischen Gründen – nicht als Voraussetzung jeder Baukoordinierung gefordert sein, wenn die §§ 68 f TKG 2021 das Ausnützen von Synergien wirksam fördern sollen (so z.B. ErwGr 7 der RL 2014/61/EU , wonach sich durch „die Begrenzung einiger dieser kostenintensiven Hoch- und Tiefbauarbeiten [. . .] der Ausbau der Breitbandnetze effizienter gestalten“ lässt; ErwGr 25 der RL 2014/61/EU : „indem die positiven externen Effekte dieser Arbeiten für alle Bereiche genutzt … werden“; vgl. auch VwGH 08.04.2022, Ro 2022/03/0016, Rz 50 allgemein zum „Grundsatz der Effektivität (auch) von Regulierungsmaßnahmen“).

Auch entspricht die Interpretation der belangten Behörde wiederum nicht den oben genannten Grundlagen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu vertragsersetzenden Verfahren, wonach die konkreten Details der nachgefragten Leistung – fallgegenständlich die Koordinierung von Bauvorhaben – in den folgenden Verhandlungen (oder ggf. behördlichen Verfahren) geklärt werden sollen. Der erforderliche Detailgrad bei der Angabe des Zeitplans wird – worauf die beschwerdeführende Partei in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat; VP S. 24 – je nach Umfang des zu koordinierende Ausbauvorhabens (vgl. oben Punkt II.1.2.1.) unterschiedlich sein. Die Angabe nach Quartalen in den auf die Nachfrage folgenden ca. eineinhalb Jahren (hier: Q2 2023 bis Ende 2024) erachtet das erkennende Gericht für ein Ausbauvorhaben in der fallgegenständlich beantragten Größe etwa als nicht unangemessen, zumal dann, wenn auch eine flexible Anpassung an den Zeitplan des Nachfrageempfängers angeboten wird (vgl. dazu auch unten Punkt II.3.4.6.).

Zu wenig „detailliert“ iSd § 69 Abs.1 TKG 201 wäre nach Ansicht des erkennenden Richters demgegenüber eine Nachfrage, bei der gar nicht davon auszugehen ist, dass der Nachfrager überhaupt ein konkretes Ausbauvorhaben plant (vgl. etwa die ErlRV 845 BlgNR 25. GP 4 zur i.W. identischen Vorgängerbestimmung des § 6a TKG 2003: „seine konkrete Absicht, ein (öffentliches) Hochgeschwindigkeitsnetz zu errichten, glaubhaft zu machen“) oder die von der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung angeführte Situation, dass ohne weitere Details „gesamte Bundesländer oder das ganze Bundesgebiet als Ausbaugebiet“ (VP S. 24) angegeben werden. Auch Nachfragen, bei denen Angaben des Ausbauvorhabens, Gebiets oder Zeitplans gänzlich fehlen, sind jedenfalls nicht ausreichend iSd §§ 68 f TKG 2021 (vgl. z.B. RTR-GmbH vom 27.04.2023, RDVF 11/23; VP S. 14). Ob Ausbauvorhaben iSd dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend detailliert sind, bleibt – im Fall einer Antragstellung an die Regulierungsbehörde – der Beurteilung im Einzelfall vorbehalten (fallgegenständlich vgl. unten Punkt II.3.4.6.).

3.4.5.4. Ablehnung einer Nachfrage gemäß § 68 Abs 2 TKG 2021

Ein Antrag auf vertragsersetzende Anordnung könnte gegebenenfalls dann zurückzuweisen sein, wenn eine Leistung nachgefragt wird, zu der der Nachfrageempfänger nach dem TKG 2021 gar nicht verpflichtet sein kann und daher auch eine vertragsersetzende behördliche Anordnung diesbezüglich jedenfalls ausscheidet.

Die belangte Behörde ist fallgegenständlich (auch) davon ausgegangen, die Koordinierungsverpflichtung nach den §§ 68 f TKG 2021 umfasse lediglich eine gemeinsame Bauausführung, nicht auch schon eine gemeinsame Planung (vgl. schon oben). Die Behörde argumentiert hierzu, die §§ 68 f TKG 2021 könnten keine Grundlage für die Anordnung einer gemeinsamen Detailplanung sein, da „Netzbereitsteller Nachfragen nach Koordinierung ablehnen können, wenn die nachgefragte Koordinierung gegenüber den geplanten Bauarbeiten zusätzliche Kosten verursachen würde und diese Kosten nicht vom Nachfrager getragen werden (§ 68 Abs 2 lit a TKG 2021) bzw wenn durch die nachgefragte Koordinierung die Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten behindert würde (§ 68 Abs 2 lit b TKG 2021)“ (Bescheid S. 13). Das könne nicht beurteilt werden, wenn noch keine Detailplanung des Nachfragers vorliege, weshalb eine Detailplanung nicht erst Inhalt einer Koordinierung sein könne, sondern bereits bei der Nachfrage vorliegen müsse.

Bei dieser Argumentation geht die Behörde einerseits wiederum erkennbar von ihrer rechtsirrigen Ansicht aus, bereits die Nachfrage müsse so detailliert sein, dass unmittelbar auf ihrer Basis – d.h. ohne weitere Kontaktaufnahme oder Verhandlungen mit dem Nachfrager – ein Angebot (erstellt oder) angelehnt werden kann.

Zur möglichen Ablehnung wegen zusätzlicher Kosten (§ 68 Abs 2 lit a) TKG 2021) ist zudem auszuführen, dass solche Kosten zum Einen nicht notwendig bei jeder Baukoordinierung anfallen müssen. So könnte etwa (vgl. VP S. 10) bei der Mitverlegung lediglich eines zusätzlichen Rohrverbandes zu einem vom Nachfrageempfänger geplanten Rohrverband die von diesem ursprünglich projektierte Künettenbreite unverändert beibehalten werden, sodass keine zusätzlichen Kosten durch das koordinierte Vorgehen anfallen. Auch könnte, worauf die beschwerdeführende Partei in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat (VP S. 11), eine Vereinbarung getroffen werden, wonach sich der Nachfrager vorab verpflichtet, allfällige zusätzliche Kosten breiterer erforderlicher Künetten (oder sonstige zusätzliche Kosten) jedenfalls zu übernehmen. Auch im Zeitpunkt der Nachfrage bzw. im einmonatigen Zeitraum der Verhandlungen ziffernmäßig noch nicht bekannte zusätzliche Kosten müssen daher nicht notwendig zu einer Ablehnung gemäß § 68 Abs. 2 lit. a) TKG 2021 führen, wie die belangte Behörde offenbar annimmt.

Ähnliches gilt auch für die mögliche Ablehnung, wenn durch die nachgefragte Koordinierung die Kontrolle über die geplanten Bauarbeiten behindert würde (§ 68 Abs 2 lit. b) TKG 2021). Auch diesbezüglich sind (vgl. VP S. 22, 23) entsprechende Vereinbarungen, die die Kontrolle etwa darüber, wann welche konkrete Streckenabschnitte ausgebaut werden sollen, beim ursprünglichen Planer und Nachfrageempfänger belassen, möglich. Festzuhalten ist, dass die beschwerdeführende Partei fallgegenständlich eine derartige Anpassung ihres eigenen Ausbauvorhabens bzw. Ausbaufortschritts an die Planungen der mitbeteiligten Partei nach den Feststellungen auch tatsächlich angeboten hat (vgl. im Detail unten Punkt II.3.4.6.).

Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass Fragen der möglichen Ablehnung einer Baukoordinierung aus den Gründen des § 68 Abs. 2 TKG 2021, Teil der Verhandlungen bzw. – im Falle eines regulierungsbehördlichen Verfahrens – Inhalt der vertragsersetzenden Anordnung (durch entsprechende Gestaltung der Anordnung oder ggf. durch Abweisung des Antrags) sein sollen. Neben den von der Behörde herangezogenen § 68 Abs. 2 lit. a) und lit. b) TKG 2021, gilt das etwa auch für die von der mitbeteiligten Partei im Verfahren eingewendete wirtschaftliche Unzumutbarkeit (§ 68 Abs. 2 lit. e) TKG 2021), wegen befürchteter negativer Auswirkungen der beantragten Koordinierung auf ihren Business Case (vgl. ON 15, ON 22, VP S. 29). Auch die Ablehnungsgründe des § 68 Abs. 2 TKG 2021 stellen im vertragsersetzenden Verfahren somit keine (eigene) Verfahrensvoraussetzung dar, die zu einer Unzulässigkeit der Nachfrage oder Antragstellung führen würde. Lediglich unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der belangten Behörde, dass eine Ablehnung einer nachgefragten Baukoordinierung bereits unmittelbar als Reaktion auf die Nachfrage zu erfolgen habe, kommt die Behörde zur Ansicht, diese Fragestellungen seien bereits auf der Ebene der Nachfrage und daher der Formalvoraussetzungen (mittels Zurückweisung des Antrags) zu klären.

Nach Ansicht des erkennenden Richters kann die Zurückweisung des Antrags durch die belangte Behörde daher weder auf die Ablehnungsgründe des § 68 Abs. 2 TKG 2021, noch – aus den bereits in Punkt II.3.4.5.3. genannten Gründen – darauf gestützt werden, dass die beschwerdeführende Partei ihren verfahrenseinleitenden Antrag (auch) auf eine Leistung (gemeinsame Ausführungsplanung) gerichtet hätte, die von den §§ 68 f TKG 2021 jedenfalls nicht umfasst wäre. Festzuhalten ist allerdings, dass zum dargestellte Umfang der Koordinierungsverpflichtung nach den §§ 68 f TKG 2021, besonders zur präjudiziellen Rechtsfrage, ob diese Verpflichtung lediglich die Ausführung der Bauarbeiten oder auch die vorgelagerte Detail- oder Ausführungsplanung umfasst, soweit ersichtlich noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung besteht.

3.4.6. Nachfrage der beschwerdeführenden Partei vom 04.04.2023

Fallgegenständlich ergibt sich daraus Folgendes:

Die beschwerdeführende Partei fragte mit ihrem Schreiben vom 04.04.2023 samt Planbeilage eine Koordinierung von Bauvorhaben in der Gemeinde XXXX nach. Die Formalvoraussetzung der Schriftlichkeit gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 TKG 2021 ist daher erfüllt.

Auch hat die beschwerdeführende Partei in ihrem Nachfrageschreiben als Voraussetzungen nach § 68 Abs. 1 TKG 2021 glaubhaft gemacht, dass sie selbst als Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes den Ausbau von Komponenten eines Hochgeschwindigkeitsnetzes iSd § 4 Z. 62 TKG 2021 plant. Ebenso ist die weitere Voraussetzung gemäß § 68 Abs. 1 TKG 2021 erfüllt, dass auch die mitbeteiligte Partei als Netzbereitsteller im Nachfragezeitpunkt in der Gemeinde XXXX ein Bauvorhaben plante. Festzuhalten ist diesbezüglich, dass – entgegen dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei im Behördenverfahren, ON 15, S. 6, – kein Grund ersichtlich ist, warum in der Nachfrage dem Nachfrageempfänger gegenüber glaubhaft zu machen wäre, dass und gegebenenfalls welches Ausbauvorhaben er selbst plant (VP S. 9).

Das von der beschwerdeführenden Partei beabsichtigte Ausbauvorhaben wurde im Nachfrageschreiben dahingehend beschrieben, dass „die Errichtung von FTTH- Anschlüssen zur Verbesserung der Festnetz-Breitbandversorgung“, konkret „die Erschließung von 657 Hauptadressen über ein FTTH-Netz unter Zugrundelegung der GPON- Technologie“ geplant sei, wobei unter Erschließung „Hauszuführungen mit LWL im Fall vorliegend positiver Zustimmungen seitens Grundeigentümern bzw. Errichtung von Ablegern an Grundgrenzen bei Nichtvorliegen“ beabsichtigt seien.

Das Nachfrageschreiben enthält auch eine Plandarstellung als Anlage A sowie eine zugehörige Legende, aus denen die von der beschwerdeführenden Partei geplanten Baumaßnahmen auch hinsichtlich des Ausbaugebiets – aufgeschlüsselt nach Trassenverlauf für Neu-Grabungen, Trassenverlauf für Bestandsinfrastrukturen sowie sonstigen geplanten Netzbestandteilen (etwa Muffen und Splitter) – detailliert zu entnehmen sind.

Zum erforderlichen Zeitplan führte die beschwerdeführende Partei an, sie beabsichtige im „Q2 2023“ die Ausführungsplanung durchzuführen und mit den Bauarbeiten zu beginnen. Eine Baufertigstellung könne „aus heutiger Sicht mit Ende 2024 erfolgen“. Damit bezieht sich der angegebene Zeitplan einerseits nicht nur auf die beabsichtigte Ausführungsplanung, sondern auch auf die geplante Bauausführung und wäre daher selbst zufolge der (unzutreffenden: Punkt II.3.4.5.4) Rechtsansicht der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid diesbezüglich ausreichend. Soweit die mitbeteiligte Partei in der mündlichen Verhandlung andererseits ausführte, dem von der beschwerdeführenden Partei angegebenen Zeitplan für eine Eigenerrichtung „mangelt es sich nicht nur an Detaillierung, sondern er ist unrichtig“ (VP S. 8), ist auf die Feststellungen in Punkt II.1.2.1. zu verweisen, wonach die Priorisierungen von der beschwerdeführenden Partei bei erfolglosen Koordinierungsversuchen standardmäßig auch wieder zeitlich zurückgestellt werden. Im Übrigen ist zur Angabe des Zeitplans auch darauf hinzuweisen, dass die beschwerdeführende Partei explizit ausführte, sie sei „bezüglich Termingestaltung des Projektablaufes sehr flexibel“ und sich bereit erklärte, ihren Zeitplan an den Zeitplan der mitbeteiligten Partei gegebenenfalls anzupassen. Der erkennende Richter kann unter diesen Gegebenheiten nicht sehen, dass die Angaben der beschwerdeführenden Partei zum beabsichtigten Zeitplan zu wenig detailliert oder unrichtig gewesen wären.

Festzuhalten ist auch, dass die beschwerdeführende Partei zwar entsprechend dem Gesetzeswortlaut die Erstellung eines konkreten Angebots über die Koordinierung der Bauarbeiten nachfragte, dabei aber explizit auch anbot, dafür gegebenenfalls erforderliche weitere Details „jederzeit gerne zur Verfügung“ stellen zu können. Konkret wurde angeboten, die „Planungskonzeption auf Nachfrage auch in elektronischer Form (kmz-Datei) zur Verfügung stellen“ zu können. Damit brachte die beschwerdeführende Partei nach Ansicht des erkennenden Richters jedenfalls ausreichend deutlich ihre Bereitschaft zum Ausdruck, in Verhandlungen eintreten und allenfalls erforderliche Informationen nachliefern zu wollen.

Die mitbeteiligte Partei hat nach den Feststellungen demgegenüber – entgegen ihrer ausdrücklichen Verpflichtung gemäß § 77 Abs. 2 TKG 2021 – auf die Nachfrage nicht einmal geantwortet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass es im Ergebnis auch unbillig wäre, könnte sich die mitbeteiligte Partei unter diesen Bedingungen erfolgreich darauf berufen, die übermittelte Nachfrage sei zu wenig detailliert gewesen, um auf ihrer Grundlage ein Angebot zu erstatten oder ein regulierungsbehördliches Verfahren zu führen. Das Bundesverwaltungsgericht teilt hierzu aus den dargestellten Gründen im Übrigen auch die Rechtsansicht der mitbeteiligten Partei (VP S. 20) nicht, dass lediglich eine vom Nachfrageempfänger selbst als ausreichend detailliert angesehene Nachfrage überhaupt eine Verpflichtung, auf die Nachfrage zu reagieren, auslösen sollte.

Nach den Ausführungen oben im Punkt II.3.4.5. erachtet der erkennende Richter das Nachfrageschreiben vom 04.04.2023 samt Beilage daher als ausreichend detailliert, um sowohl als Grundlage für die (verpflichtenden) einmonatigen Verhandlungen gemäß § 69 Abs. 2 TKG 2021, als auch als Grundlage für die Antragstellung an die belangte Behörde zu dienen.

3.4.7. Zusammenfassung

Zusammengefasst kann daher aus den dargestellten Gründen der Rechtsmeinung der belangten Behörde, die von der beschwerdeführenden Partei an die mitbeteiligte Partei übermittelte Nachfrage vom 04.04.2023 sei unzureichend gewesen, um eine Antragstellung auf Koordinierung von Bauarbeiten gemäß §§ 68 f TKG 2021 zu tragen, nicht gefolgt werden.

Die belangte Behörde hat den verfahrenseinleitenden Antrag der beschwerdeführenden Partei im Ergebnis daher zu Unrecht zurückgewiesen.

Da Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags der beschwerdeführenden Partei ist (vgl. oben Punkt II.3.4.1.), war der angefochtene Bescheid spruchgemäß ersatzlos aufzuheben.

3.5. Zu Spruchpunkt B)

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. Soweit ersichtlich, fehlt bislang Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur präjudiziellen Rechtsfrage (vgl. Punkt II.3.4.5.4.), ob die Koordinierungsverpflichtung nach §§ 68, 69 TKG 2021 lediglich die Ausführung der Bauarbeiten selbst oder auch schon die vorgelagerte Detail- oder Ausführungsplanung zu diesen Bauarbeiten umfasst.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.