BVwG W295 2276552-1

Spruch:

W295 2276552-1/9E

Schriftliche Ausfertigung des am 11.07.2024 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Susanne PFANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros vom 18.07.2023, GZ. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.07.2024 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von XXXX Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten des Behörden- und des Beschwerdeverfahrens) beträgt daher insgesamt XXXX Euro.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit E-Mail vom 28.02.2023 erstattete XXXX (in Folge: Anzeigenleger bzw. Empfänger) eine Anzeige beim Fernmeldebüro (in Folge: belangte Behörde) wegen der Zusendung einer Werbe-E-Mail vom selben Tag ohne vorherige Einwilligung über eine E-Mailadresse, die XXXX (in Folge: Beschwerdeführer) zurechenbar ist.

2. Am 27.04.2023 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zur Rechtfertigung auf. Am 09.05.2023 nahm der Beschwerdeführer Stellung zum erhobenen Tatvorwurf und führte zusammengefasst aus, dass er an einer historischen Zeitzeugendokumentation in Form von Interviews, die als Video aufgezeichnet würden, arbeite und er per E-Mail interessierte Personen über die Termine der Aufzeichnungen informiere. Es seien keine Veranstaltungen und werde kein Eintritt verlangt. Daher seien seine Einladungen auch keine „Direktwerbung“. Die E-Mail-Adressen würden von den interessierten Personen selbst oder aus seinem E-Mail-Verkehr stammen. Er habe darüber hinaus nichts gespeichert. Die E-Mail-Adresse des Anzeigenlegers sei ihm nicht bekannt.

3. Aufgrund der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 09.05.2023 überprüfte die belangte Behörde den Header der angezeigten E-Mail-Adresse und stellte fest, dass die E-Mail vom 28.02.2023 an die E-Mail-Adresse XXXX gesendet worden sei und in Folge einer intern eingerichteten Weiterleitung an die E-Mail-Adresse des Anzeigenlegers gesendet worden sei. Darüber wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.05.2023 informiert. Der Beschwerdeführer erwiderte mit Schreiben vom 17.05.2023, dass er die bekanntgegebene E-Mail-Adresse in seinem Verteiler gehabt habe, diese aber auf Ersuchen des Adressaten als gelöscht markiert sei. Eine Protokollierung über solche Abläufe gebe es nicht. Unklar sei, wer die E-Mail an den Anzeigenleger weitergeleitet habe. Am 30.05.2023 gab die belangte Behörde dem Beschwerdeführer bekannt, dass der Anzeigenleger der Geschäftsführer des Unternehmens sei, an das die E-Mail ursprünglich gesendet worden sei und selbst die Weiterleitung eingerichtet habe. Der Beschwerdeführer wurde in Folge aufgefordert, weitere Angaben zu den verwendeten E-Mail-Adressen und erfolgten Einwilligungen zu machen. Der Beschwerdeführer ergänzte sein Vorbringen in zwei weiteren Stellungnahmen vom 06.06.2023 und vom 10.06.2023 und gab zusammengefasst an, dass er lediglich E-Mail-Adressen von interessierten Personen verwende und keine Werbung, sondern Einladungen, versende. Die E-Mail-Adresse des Anzeigenlegers habe er in seinem Verteiler gehabt, aber schon lange gelöscht.

4. Am 18.08.2023 erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, GZ. XXXX , gegen den Beschwerdeführer und sprach aus, dass er am 28.02.2023, 07:16 Uhr, unter Verwendung und Ersichtlichmachung seiner E-Mail-Adresse eine E-Mail mit dem Betreff „Neue Einladung“, somit elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung für eine näher genannte Veranstaltung an die E-Mail-Adresse des Anzeigers gesendet habe, ohne dass ihm vorher eine Einwilligung zur Zusendung von Werbe-E-Mails erteilt worden sei. Er habe dadurch § 174 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021) verletzt und werde wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 188 Abs. 4 Z 28 TKG 2021 eine Geldstrafe von XXXX Euro sowie XXXX Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens über ihn verhängt.

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 05.08.2023 Beschwerde und führte zusammengefasst aus, dass er keine Werbung verschickt habe. Weiters verwies er auf Art. 17a StGG, wonach künstlerische Tätigkeiten nicht durch Regelungen behindert werden dürften. Weiters legte er ein E-Mail des Anzeigenlegers vom 28.02.2023 mit dem Betreff „Auskunftsbegehren nach DSG, Widerruf nach TKG // AW: Neue Einladung“ vor und stellte den Antrag, „das Urteil“ gegen ihn ersatzlos aufzuheben.

6. Am 14.08.2023 langte die Beschwerde samt Akt der belangten Behörde beim Bundesverwaltungsgericht ein.

7. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 12.12.2023 wurde die gegenständliche Rechtssache der bis dahin zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und in der Folge einer anderen Gerichtsabteilung neu zugewiesen.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.04.2024 wurde die gegenständliche Rechtssache der bis dahin zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und in der Folge der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung neu zugewiesen.

8. Mit Ladung vom 13.06.2024 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht für 11.07.2024 anberaumt und die Parteien aufgefordert, innerhalb einer Frist von zwei Wochen alle bekannten Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen.

9. Mit Schreiben vom 30.06.2024 verwies der Beschwerdeführer auf sein Schreiben an die belangte Behörde vom 05.08.2023 und führte weiters aus, dass die verwendete E-Mail-Adresse auf keiner der Home-Pages des Anzeigenlegers sichtbar sei und nur durch persönliche Übergabe zu ihm gelangt sein könne. Er verwende ausschließlich E-Mail-Adressen aus seiner persönlichen Korrespondenz und betreibe keine Werbung. Die E-Mail sei als Informationsschrift Teil eines Kunstprojektes und verwies der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Art. 17a StGG und weitere Gesetze über die Förderung der Kultur sowie die Grundrechtecharta der Europäischen Union. Beantragt werde, das Straferkenntnis und die Kostenvorschreibung dem Grunde und der Höhe nach ersatzlos aufzuheben, vor allem deshalb, da darin nicht berücksichtigt worden sei, dass es sich bei dem Vorwurf um ein Kunstprojekt gehandelt habe, das nach Art. 17a StGG nicht bestraft werden dürfe und alle anderen Vorwürfe glaubhaft entkräftet werden hätten können.

10. Mit Parteiengehör vom 01.07.2024 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht das Schreiben des Beschwerdeführers vom 30.06.2024 an die belangte Behörde zur Kenntnis.

11. Am 11.07.2024 fand in der Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, in welcher der Beschwerdeführer und der Anzeigenleger als Zeuge einvernommen wurden. Nach Schluss der Verhandlung verkündete die erkennende Richterin die Abweisung der Beschwerde sowie den Kostenbeitrag. Der Vertreter der belangten Behörde verzichtete nach Belehrung gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG ausdrücklich auf ein Rechtsmittel. Der Beschwerdeführer beantragte die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur verfahrensgegenständlichen E-Mail:

Die E-Mail wurde am 28.02.2023, 07:16 Uhr, von der dem Beschwerdeführer XXXX zuzurechnenden E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX der XXXX GmbH gesendet. Am E-Mailserver dieser GmbH war zumindest an diesem Tag eine automatische Weiterleitung eingerichtet. Die genannte E-Mail wurde an die E-Mail-Adresse XXXX des Geschäftsführers der GmbH, XXXX (Anzeigenleger), weitergeleitet. Betreff der Nachricht war „Neue Einladung“. Inhalt der Nachricht war eine Einladung zu einer Kulturveranstaltung im XXXX in XXXX ):

XXXX […]“

1.2. Zur Einwilligung:

Die verfahrensgegenständliche E-Mail wurde von dem unter 1.1. angeführten E-Mail-Empfänger ohne seine ausdrückliche Einwilligung empfangen.

Eine aufrechte Kundenbeziehung zwischen dem unter 1.1. angeführten E-Mail-Empfänger und dem Beschwerdeführer lag zum Versendungszeitpunkt der E-Mail am 28.02.2023 nicht vor.

Eine Ablehnungsmöglichkeit der Nutzung der elektronischen Kontaktinformation war in der E-Mail selbst nicht enthalten. Ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht geltend gemacht.

Der Beschwerdeführer führte keine Dokumentation zu den Einwilligungen der Personen, an die er seine E-Mails adressiert.

Der Beschwerdeführer setzte zum Zeitpunkt des verfahrensgegenständlichen E-Mails keine Maßnahmen zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung zum Erhalt von E-Mails zu Werbezwecken.

1.3. Zum Beschwerdeführer:

Der Beschwerdeführer erhält eine Pension von rund XXXX Euro im Monat. Er hat Sorgepflichten XXXX . Hinsichtlich des Beschwerdeführers lagen zum gegenständlichen Tatzeitpunkt keine rechtskräftigen Strafvormerkungen vor.

2. Beweiswürdigung:

Die zu Pkt. 1.1. und Pkt. 1.3. getroffenen Feststellungen gründen sich auf die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen, welchen der Beschwerdeführer weder in seiner Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht entgegentrat.

Zur festgestellten mangelnden Zustimmung in Pkt. 1.2. des Empfängers ist Folgendes zu erwägen: Zunächst hat der als Zeuge befragte E-Mail-Empfänger in der Verhandlung nachdrücklich angegeben, dass er in die Zusendung von E-Mails des - ihm unbekannten - Beschwerdeführers nicht eingewilligt habe. Er hat glaubhaft ausgeführt, dass er noch nie an einem der vom Beschwerdeführer organisierten Zeitzeugengespräche teilgenommen hat. Auch der Beschwerdeführer selbst kann nicht erklären, wie er zur Adresse des E-Mail-Empfängers gekommen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) I.:

3.1. Die am 05.08.2023 erhobene Beschwerde war rechtzeitig und zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

3.2. Die §§ 174 und 188 des Telekommunikationsgesetzes 2021 (TKG 2021) lauten auszugsweise:

Unerbetene Nachrichten

§ 174. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Nutzers sind unzulässig. Der Einwilligung des Nutzers steht die Einwilligung einer Person, die vom Endnutzer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

[…]

(3) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

[…]

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 188. […]

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer

1.-27. […]

28. entgegen § 174 Abs. 3 oder 5 elektronische Post zusendet.

[…]

3.3. Zum Straferkenntnis:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis stellte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer die Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 174 Abs. 3 iVm § 188 Abs. 4 Z 28 TKG 2021 fest, verhängte über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von XXXX Euro und verfügte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von XXXX Euro (insgesamt entstand damit ein zu zahlender Gesamtbetrag in der Höhe von XXXX Euro).

3.4. Zum Beschwerdevorbringen:

Der Beschwerdeführer vertritt zusammengefasst die Auffassung, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen E-Mail nicht um Werbung, sondern um eine Einladung für eine zeit- und kunstgeschichtliche Arbeit bzw. Mitteilung zur Information handle, bei der Gespräche mit Zeitzeugen vor Publikum aufgezeichnet werden. Das Produkt, das dabei entstehe, stelle selbst ein Kunstwerk dar. Es werde dafür nicht geworben, weil nur spezifisch interessierte Menschen daran interessiert seien. Die Aufzeichnungen würden in einem ehemaligen Atelier stattfinden und keine Veranstaltungen darstellen. Es gebe keinen Eintritt und werde um freiwillige Spenden gebeten sowie um Weiterleitung an interessierte Personen. Bei dem Projekt handle es sich um eine künstlerische Tätigkeit iSd Art. 17a StGG. Er könne keine Angaben darüber machen, wann oder wie er die E-Mail-Adresse des E-Mail-Empfängers erhalten habe. Den Kontakt des E-Mail-Empfängers habe er in seinem Verteiler gehabt, aber dieser sei seit langem als „gelöscht“ markiert. Beantragt werde, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

3.5. Zum objektiven Tatbestand:

3.5.1. Gemäß § 174 Abs. 3 TKG 2021 ist die Zusendung einer elektronischen Post ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

„Zusendung einer elektronischen Post“: Im Beschwerdefall steht fest, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail-Nachricht vom 28.02.2023 ausgehend von der E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers dem E-Mail-Empfänger zugesendet wurde.

„Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung“: Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das gegenständliche E-Mail den Zweck der Direktwerbung gehabt habe. Vielmehr habe es sich um eine Einladung zu einer Kulturveranstaltung bzw. Mitteilung zur Information derselben gehandelt (vgl. Beschwerde vom 05.08.2023).

3.5.2. Zum Werbebegriff:

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zum Begriff der „Direktwerbung“ Folgendes zu entnehmen (vgl. VwGH 26.06.2013, 2012/03/0089 zur Vorgängerbestimmung des § 107 Abs. 2 TKG 2003):

„Der Begriff der ‚Direktwerbung‘, der sich auch in Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der mit § 107 TKG 2003 umgesetzt wurde, findet, ist weder im TKG 2003 noch in Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation näher definiert.

‚Direktwerbung‘ umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Formen der individuellen werblichen Kommunikation zwischen Anbietern und ausgewählten (potentiellen) Nachfragern, die nicht persönlich, sondern durch ein Medium erfolgt (vgl Brockhaus Enzyklopädie 21; Gabler Wirtschaftslexikon 17). Der Rechtsbegriff der ‚Direktwerbung‘ ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ‚im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert‘ (vgl die Regierungsvorlage zum TKG 2003 128 BlgNR 22. GP , S 20). Dementsprechend wird der Begriff in der Rechtsprechung auch weit interpretiert und umfasst jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann. Dabei hindert insbesondere auch die Gestaltung als Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl etwa OGH vom 30. September 2009, 7 Ob 168/09w, mwN; zur Auslegung des auf Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückzuführenden Rechtsbegriffes im deutschen Lauterkeitsrecht etwa BGH vom 17. Juli 2008, I ZR 197/05, MultiMedia und Recht 2006, 662ff).“

3.5.3. Im verfahrensgegenständlichen E-Mail wurde seitens des Beschwerdeführers zu einer Kulturveranstaltung (Gespräch mit Zeitzeugen) unter Angabe von Ort und Zeit derselben eingeladen. Die E-Mail enthält zusätzliche Informationen zum Hintergrund der Gesprächsteilnehmer und den besprochenen Themen bzw. Personen. Das E-Mail weckte unzweifelhaft ein Bedürfnis (Erhalt von Informationen zur Thematik) und enthielt Argumente (Kurzbeschreibung der Vorträge bzw. teilnehmenden Personen), die den Empfänger dazu bringen sollten, eine vom Beschwerdeführer angebotene Leistung in Anspruch zu nehmen; in der Einladung lag auch ein Hinweis auf die Möglichkeit, wie das aufgezeigte Bedürfnis befriedigt werden könnte (Besuch der Veranstaltungen).

Im Sinne der oben zitierten Judikatur handelte es sich daher beim gegenständlichen E-Mail – ungeachtet seiner Gestaltung als „Einladung“ oder „Informationsmitteilung“ – um Direktwerbung für die angesprochenen Vorträge/Gespräche. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die vom Beschwerdeführer vorgestellte Veranstaltung kostenlos zugänglich ist, weil Entgeltlichkeit oder eine sonstige Gegenleistung nicht tatbestandsmäßig sind. Der zur Vorgängerbestimmung § 107 TKG 2003 in toto zugrundeliegende allgemeine Terminus „Werbung“ stellt nämlich nicht auf kommerzielle Werbung ab; auch Werbung von und für ideelle Organisationen ist umfasst (Riesz in Riesz/Schilchegger, TKG, § 107 TKG 2003, Rz 21).

Nach dem Dafürhalten des Bundesverwaltungsgerichts ist die dargestellte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der auch die Gestaltung als Informations-E-Mail als Direktwerbung iSd § 107 Abs. 2 TKG 2003 (nunmehr § 174 Abs. 3 TKG 2021) einstuft, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch im vorliegenden Fall maßgeblich, zumal es sich bei der verfahrensgegenständlichen E-Mail um eine werbende Kontaktaufnahme für die vom Beschwerdeführer organisierten Kunstaktionen und Informationen dazu handelt. Zusammengefasst muss unter Beachtung der getroffenen Feststellungen im konkreten Fall daher davon ausgegangen werden, dass – ungeachtet der Gestaltung und Bezeichnung der verfahrensgegenständlichen E-Mail – die Schwelle der Direktwerbung iSd § 107 Abs. 2 TKG 2003 (nunmehr § 174 Abs. 3 TKG 2021) erreicht wird.

3.5.4. Der Beschwerdeführer ist überdies offenbar – wie in der Beschwerde ausgeführt und im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebracht – der Auffassung, dass im vorliegenden Fall eine vorherige Einwilligung in die Zusendung der inkriminierten E-Mail vorliegt.

Der Begriff der „Einwilligung“ iSd § 174 Abs. 3 TKG 2021 wird in Anlehnung an die Bedeutung des Begriffes „Einwilligung“ iSd Art. 4 Z 11 DSVGO ausgelegt. Darunter ist demnach „jede freiwillig für den bestimmten Fall in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit dem Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken einverstanden ist“, zu verstehen.

Der Empfänger hat keine ausdrückliche Einwilligung für die Zusendung des verfahrensgegenständlichen E-Mails erteilt. Eine persönliche Einwilligung kann auch nicht durch Dritte ersetzt werden. Andernfalls würde § 107 Abs. 3 TKG 2003 [und damit auch § 174 TKG 2021] ein stark vergrößerter Anwendungsbereich zukommen und würde dies auch die Gefahr von Missbrauch mit Daten Dritter begünstigen. Das widerspricht klar den unionsrechtlichen Zielvorgaben (Riesz in Riesz/Schilchegger, TKG, § 107 TKG 2003, Rz 107).

Im Telekommunikationsgesetz ist das sogenannte opt-in-Prinzip verankert, d.h. ohne Zustimmung des Empfängers sind Werbemaßnahmen unzulässig (Riesz in Riesz/Schilchegger, TKG, § 107 TKG 2003, Rz 38). Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Empfänger bestand kein Einvernehmen, mit dem konkreten Werbe-E-Mail kontaktiert werden zu wollen. Im Gegenteil lag eine Einwilligung des Empfängers hierzu nicht vor. Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass derjenige, der eine Zusendung beanstande, ohnehin die Möglichkeit habe, sich weiterer Zusendungen zu entziehen, verwirklicht das hingegen das – im Gesetz nicht vorgesehene – opt-out-Prinzip.

3.5.5. § 174 Abs. 4 TKG 2021 erlaubt (wortgleich mit der Vorgängerbestimmung in § 107 Abs. 3 TKG 2003, vgl. dazu Riesz/Schilchegger aaO § 107 Rz 106 ff) unter Einhaltung spezifischer, kumulativ zu erfüllender Bedingungen die zustimmungslose Versendung von elektronischer Post zu Direktwerbezwecken.

Konkret ist eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß § 174 Abs. 4 TKG 2021 dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und 3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und 4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

Im vorliegenden Fall führt die Beschwerde nicht ins Treffen, die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an den E-Mail-Empfänger erhalten zu haben (sondern wurde im Gegenteil eine bestehende Kundenbeziehung ausdrücklich verneint). Überdies gab es im verfahrensgegenständlichen E-Mail keine Ablehnungsmöglichkeit. Die Tatbestandsvoraussetzung des § 174 Abs. 4 TKG 2021 ist daher weder hinsichtlich der Z 1 noch der Z 3 erfüllt und kann eine Prüfung der weiteren (kumulativen) Tatbestandsvoraussetzungen des § 174 Abs. 4 TKG 2021 damit unterbleiben.

3.5.6. Der Tatbestand des § 174 Abs. 3 TKG 2021 ist damit hinsichtlich der E-Mail-Nachricht vom 28.02.2023 in objektiver Hinsicht erfüllt.

3.5.7. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Art. 17a StGG verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass kein Eingriff in die Kunstfreiheit vorliegt, da die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen eines durch die unerbetene Zusendung des inkriminierten E-Mails entstandenen Eingriffs in die Grundrechte auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie zum Schutze personenbezogener Daten des Empfängers erfolgt ist, und nicht etwa wegen einer künstlerischen Aktivität (vgl. mutatis mutandis VfGH B 1797/07 und B 717/08).

Selbst bei Annahme eines Eingriffs in die Kunstfreiheit wäre ein solcher jedenfalls als verhältnismäßig einzustufen. Der Beschwerdeführer wurde nämlich an der Organisation der Kulturveranstaltungen bzw. der Ausübung seiner Arbeit (Kunst) nicht in einer Weise behindert, dass er diese nicht mehr ausführen kann oder diese an sich beschränkt wird. Vielmehr wird ihm durch § 174 TKG 2021 lediglich auferlegt, vor dem Versand von elektronischen Einladungen/Informationen über sein Kunstprojekt das Einverständnis der Adressaten einzuholen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass elektronisch zugesendete, unerbetene Werbung mit den Grundrechten auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie zum Schutze personenbezogener Daten konfligiert und dass § 174 Abs. 3 TKG 2021 hier einen sinnvollen Interessenausgleich mit anderen Grundrechten gewährleistet (VwGH 01.02.2024, Ro 2021/04/0016, RS 8).

3.6. Zum subjektiven Tatbestand:

3.6.1. Gemäß § 188 Abs. 4 Z 28 TKG 2021 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 174 Abs. 3 oder 5 TKG 2021 elektronische Post zusendet.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 174 Abs 3 TKG 2021 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, da zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von Vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welches aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. u.a. VwGH 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066). Bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG liegt es daher am Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056 zur Vorgängerbestimmung in § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67). Dazu gehört u.a. die Darlegung, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten haben lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079). Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus, um die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 08.11.2016, Ra 2016/11/0144). Ein geeignetes Kontrollsystem hat nicht nur Vorkehrungen für die Kontrolle durch den Arbeitgeber, sondern auch ein geeignetes Sanktionssystem bei Zuwiderhandeln des Arbeitnehmers zu enthalten (vgl. VwGH 19.09.2016, Ra 2016/11/0112). Zudem muss dargelegt werden, warum trotz der begangenen Übertretungen ein wirksames Kontrollsystem bestehen soll (vgl. VwGH 28.07.1995, 95/02/0275).

3.6.2. Im vorliegenden Fall wurde vom Beschwerdeführer das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems nicht ins Treffen geführt. Ganz im Gegenteil wurde die Frage nach dem Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems von ihm in der Beschwerdeverhandlung ausdrücklich verneint. Da der Beschwerdeführer somit subjektiv vorwerfbar handelte und keine Hinweise auf eine fehlende Zumutbarkeit des objektiv sorgfaltsgemäßen Verhaltens hervorkamen, ist von einer fahrlässigen Verwirklichung und damit von der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes auszugehen.

3.6.3. Der Tatbestand des § 174 Abs. 3 TKG 2021 ist sohin auch in subjektiver Hinsicht (fahrlässiges Verhalten des Beschwerdeführers) erfüllt.

3.7. Aufgrund der Erfüllung von objektivem und subjektivem Tatbestand des § 174 Abs. 3 TKG 2021 durch den Beschwerdeführer kommen die Einstellungsgründe des § 45 Abs. 1 Z 1 und 2 VStG bereits nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall kamen auch keine Hinweise und Anhaltspunkte hervor, dass die Einstellungsgründe des § 45 Abs. 1 Z 3, 5 und 6 VStG vorliegen würden; auch vom Beschwerdeführer wurde kein entsprechendes Vorbringen erstattet.

Bezüglich einer Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist Folgendes anzumerken: Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl. VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0209). Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245). Bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen kann nicht von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl. VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Schon insoweit – dh. aufgrund des bereits erörterten Fehlens eines wirksamen Kontrollsystems – kann im vorliegenden Fall kein geringes Verschulden des Beschwerdeführers angenommen werden. Die Einstellung nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheitert im gegenständlichen Fall auch daran, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes in Ansehung des Strafrahmens (bis zu 50.000 Euro) und der Art des geschützten Rechtsgutes (Privatsphäre) nicht als gering zu betrachten ist. Auch die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes der Privatsphäre war nicht bloß gering: Der E-Mail-Empfänger fühlte sich durch den Erhalt des E-Mails offensichtlich belästigt und entschloss sich, diesen Sachverhalt der belangten Behörde zur Kenntnis zu bringen.

Mangels Geringfügigkeit der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung sowie mangels Geringfügigkeit des Verschuldens des Beschwerdeführers, war auch – wie vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde erkennbar beantragt – ein Vorgehen gemäß § 33a VStG nicht möglich.

3.8. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Höhe von XXXX Euro in Ansehung der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat als tat- und schuldangemessen. Die verhängte Strafe bewegt sich im untersten Prozent des Strafrahmens. Zudem wurden sowohl die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers als auch der Milderungsgrund der Unbescholtenheit berücksichtigt. Weitere Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

3.9. Die vorliegende Beschwerde war folglich als unbegründet abzuweisen.

Zu A) II.:

Der Ausspruch betreffend den Kostenbeitrag (20% der verhängten Geldstrafe, Mindestbetrag von XXXX Euro) folgt aus § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Wie gezeigt, folgt die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.