BVwG W128 2257645-1

Spruch:

W128 2257645-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch die Erziehungsberechtigte XXXX , alle vertreten durch FORSTHUBER & PARTNER Rechtsanwälte, 2500 Baden bei Wien, Wiener Straße 80, gegen den Bescheid der Bildungsdirektion Wien, vom 15.06.2022, GZ: XXXX -Präs3a/2022, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer besuchte im Schuljahr 2021/22 die XXXX -Klasse (5. Schulstufe) der Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule in XXXX Wien XXXX .

2. Mit Schreiben vom 26.04.2022 kündigte die Schule dem Beschwerdeführer Feststellungsprüfungen in den Gegenständen „WINF“ am 11.05.2022, „PROG“ am 12.05.2022, „E“ am 16.05.2022, „IMCM“ am 19.05.2022, „UNCO“ am 20.05.2022, „BW“ am 23.05.2022, „MAM“ am 30.05.2022, „D“ am 02.06.2022, „NAWI“ am 08.06.2022 und „OMAI“ am 09.06.2022, an. Gegen diese Ankündigung brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer einen „Widerspruch gem. § 71 SchUG“ ein. Mit Bescheid vom 09.05.2022 wies die Bildungsdirektion Wien den „Widerspruch“ als unzulässig zurück, wogegen der Beschwerdeführer, durch seine rechtfreundliche Vertretung Beschwerde erhob. Die Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 17.08.2022, Zl. W129 2256164-1/2E, als unbegründet abgewiesen.

3. Mit Schreiben vom 30.05.2022 kündigte die Schule dem Beschwerdeführer erneut die Anberaumung von folgenden Feststellungsprüfungen an:

 PROG, am 13.06.2022, 1.Stunde,

 IMCM, am 14.06.2022, 1. Sunde und

 E, am 15.06.2022, 4. Stunde.

4. Mit Schreiben vom 07.06.2022, bei der belangten Behörde am 09.06.2022 eingelangt, brachte der Beschwerdeführer durch die Erziehungsberechtigte eine „Sachverhaltsdarstellung und Widerspruch bezüglich der erneuten Ankündigung von Feststellungsprüfungen im Schreiben der BHAK Wien 10, datiert vom 30.05.2022“ ein. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, der Beschwerdeführer habe sich vom 10.09.2021 bis 30.05.2022 rechtmäßig im ortsungebundenen Unterricht befunden, weshalb die Feststellungsprüfungen zu Unrecht angekündigt worden seien.

5. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Widerspruch vom 07.06.2022 zurück. Begründend führte sie aus, dass gegen die Verständigung über die Durchführung von Feststellungsprüfungen kein Rechtsmittel ergriffen werden könne. Die Angelegenheiten, die einem Widerspruch zugänglich seien, seien in den §§ 70 und 71 SchUG abschließend geregelt. Da ein Widerspruch gegen die Anberaumung von Feststellungsprüfungen in der abschließenden Aufzählung des § 71 Abs. 1 iVm § 70 Abs. 1 und § 71 Abs. 2 SchUG nicht vorgesehen sei, sei das als „Widerspruch“ bezeichnete Anbringen zurückzuweisen gewesen.

6. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 21.07.2022 durch seine rechtsfreundliche Vertretung fristgerecht Beschwerde. Begründend wird zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert habe. Nachdem die Stundung von Feststellungsprüfungen zulässig sei und die Anordnung der Feststellungsprüfung dieselbe Konsequenz habe, wie die Entscheidung über die Nichtberechtigung zum Aufsteigen der Klassenkonferenz, müsse auch hier ein Widerspruch zulässig sein. Die belangte Behörde sei auch ihrer Ermittlungspflicht nicht nachtgekommen, da der Beschwerdeführer dem Unterricht nicht ferngeblieben sei und auch sonst kein Grund erkennbar sei, weshalb eine Beurteilung nicht möglich gewesen sein sollte. Die Entscheidung verletze darüber hinaus näher genannte Grundrechte des Beschwerdeführers in Bezug auf sein Kindeswohl und sein Recht auf Bildung. Abschließend werde die aufschiebende Wirkung des Bescheides beantragt.

7. Mit Schreiben vom 27.07.2022 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem bezughabenden Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer besuchte im Schuljahr 2021/22 die XXXX -Klasse (5. Schulstufe) der Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule in XXXX Wien XXXX .

8. Mit Schreiben vom 30.05.2022 kündigte die Schule dem Beschwerdeführer folgende Feststellungsprüfungen an:

 PROG, am 13.06.2022, 1.Stunde,

 IMCM, am 14.06.2022, 1. Sunde und

 E, am 15.06.2022, 4. Stunde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, dem Verfahren vor der belangten Behörde und der gegenständlichen Beschwerde sowie Einsichtnahme in den hg. Akt W129 2256164-1. Der Sachverhalt ist aktenkundig, unstrittig und deswegen als erwiesen anzusehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen lauten wie folgt:

„Leistungsbeurteilung für eine Schulstufe

§ 20. [..] (2) Wenn sich bei längerem Fernbleiben des Schülers vom Unterricht und in ähnlichen Ausnahmefällen auf Grund der nach § 18 Abs. 1 gewonnenen Beurteilung eine sichere Beurteilung für die ganze Schulstufe nicht treffen läßt, hat der Lehrer eine Prüfung durchzuführen, von der der Schüler zwei Wochen vorher zu verständigen ist (Feststellungsprüfung). Dabei ist im Fall des Besuches einer Deutschförderklasse während des ersten Semesters und der Fortsetzung des Schulbesuches als ordentlicher Schüler ohne besondere Sprachförderung im zweiten Semester das Ergebnis des standardisierten Testverfahrens gemäß § 18 Abs. 14 nach Maßgabe der lehrplanmäßigen Übereinstimmung in die Leistungsbeurteilung für die betreffende Schulstufe einzubeziehen.

(3) Wenn ein Schüler ohne eigenes Verschulden so viel vom Unterricht versäumt, daß die erfolgreiche Ablegung der Prüfung (Abs. 2) nicht zu erwarten ist, ist sie ihm vom Schulleiter auf mindestens acht, höchstens zwölf Wochen - bei lehrgangsmäßigen Berufsschulen höchstens bis zum Beginn des nächsten der Schulstufe entsprechenden Lehrganges im nächsten Schuljahr - zu stunden (Nachtragsprüfung). Hat der Schüler die Nachtragsprüfung nicht bestanden, ist er auf Antrag innerhalb von zwei Wochen zu einer Wiederholung der Nachtragsprüfung zuzulassen; der Antrag ist spätestens am dritten Tag nach Ablegung dieser Prüfung zu stellen.

[..]

Verfahren

§ 70. (1) Soweit zur Durchführung von Verfahren andere Organe als die Schulbehörden berufen sind, finden die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des AVG keine Anwendung und sind in den nachstehend angeführten Angelegenheiten die Absätze 2 bis 4 anzuwenden:a) Aufnahme in die Schule und Übertritt in eine andere Schulart oder eine andere Form oder Fachrichtung einer Schulart (§§ 3 bis 5, 29 bis 31),b) Zulassung zu Aufnahms- und Eignungsprüfungen (§ 6),c) Besuch von Pflichtgegenständen, Freigegenständen, verbindlichen und unverbindlichen Übungen, des Förderunterrichtes, des Betreuungsteils an ganztägigen Schulen, das Überspringen einzelner Unterrichtsgegenstände sowie die zeitweise Teilnahme am Unterricht in einem höheren Semester (§§ 11, 12, 12a, 26b, 26c),d) Festlegung besonderer Lehrplanmaßnahmen für Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf (§ 17 Abs. 4 lit. b),e) Bestimmung von Beurteilungsgrundlagen gemäß § 18 Abs. 12,f) Stundung von Feststellungsprüfungen (§ 20 Abs. 3),g) Maßnahmen der Begabungsförderung (§§ 26, 26a, 26b, 26c),h) Verlängerung der Höchstdauer des Schulbesuches (§ 32 Abs. 8),i) Zulassung zu abschließenden Prüfungen einschließlich Vorprüfungen und Zusatzprüfungen in einer anderen als der beantragten Form und Nichtzulassung zu diesen Prüfungen sowie Zulassung zu Externistenprüfungen (§§ 36a, 40 bis 42),j) Fernbleiben von der Schule (§ 45),k) Versetzung in eine Parallelklasse oder einen anderen Lehrgang (§ 47 Abs. 2).

(2) Der Erlassung einer Entscheidung hat die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes, soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist, durch Beweise voranzugehen. Als Beweismittel kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Dem Schüler (Aufnahmsbewerber, Prüfungskandidaten) ist, sofern der Sachverhalt nicht von vornherein klar gegeben ist oder seinem Standpunkt nicht vollinhaltlich Rechnung getragen werden soll, Gelegenheit zu geben, zu den Sachverhaltsfeststellungen Stellung zu nehmen.

(2a) Das verfahrensleitende Organ hat von den Verfahrensbestimmungen nach Maßgabe der technischen Gegebenheiten abzuweichen, wenn dies für Körper- oder Sinnesbehinderte, die am Verfahren beteiligt sind, erforderlich ist.

(3) Entscheidungen können sowohl mündlich als auch schriftlich erlassen werden. Sofern einem Ansuchen nicht vollinhaltlich stattgegeben wird, kann innerhalb einer Woche eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung verlangt werden.

(4) Die schriftliche Ausfertigung einer Entscheidung hat zu enthalten:a) Bezeichnung und Standort der Schule, Bezeichnung des entscheidenden Organes;b) den Inhalt der Entscheidung unter Anführung der angewendeten Gesetzesstellen;c) die Begründung, wenn dem Standpunkt des Schülers (Aufnahmsbewerbers, Prüfungskandidaten) nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird;d) Datum der Entscheidung;e) die Unterschrift des entscheidenden Organes, bei Kollegialorganen des Vorsitzenden;f) die Belehrung über die Widerspruchsmöglichkeit, wenn dem Ansuchen nicht vollinhaltlich stattgegeben wird.

Provisorialverfahren (Widerspruch)

§ 71. (1) Gegen Entscheidungen in den Angelegenheiten des § 70 Abs. 1 ist Widerspruch an die zuständige Schulbehörde zulässig. Der Widerspruch ist schriftlich (in jeder technisch möglichen Form, nicht jedoch mit E-Mail) innerhalb von fünf Tagen bei der Schule, im Falle der Externistenprüfungen bei der Prüfungskommission, einzubringen.

(2) Gegen die Entscheidung,a) daß die Einstufungs-, Aufnahms- oder Eignungsprüfung nicht bestanden worden ist (§§ 3, 8, 28 bis 31),b) betreffend den Wechsel von Schulstufen (§ 17 Abs. 5),c) dass der Schüler zum Aufsteigen nicht berechtigt ist oder die letzte Stufe der besuchten Schulart nicht erfolgreich abgeschlossen hat (Entscheidung gemäß § 20 Abs. 6, 8 und 10, Entscheidung nach Ablegung von einer oder zwei Wiederholungsprüfungen, jeweils in Verbindung mit § 25),d) daß die Aufnahmsprüfung gemäß § 31b Abs. 3 nicht bestanden worden ist,e) dass der Schüler auf der nächsten Schulstufe gemäß einem anderen Leistungsniveau unterrichtet wird (§ 31b Abs. 7),f) daß eine Reifeprüfung, eine Reife- und Diplomprüfung, eine Diplomprüfung, eine Abschlußprüfung, eine Zusatzprüfung oder eine Externistenprüfung nicht bestanden worden ist (§§ 38, 41, 42),g) dass dem Ansuchen gemäß § 26a nicht vollinhaltlich stattgegeben wurde,h) dass der letztmögliche Antritt zu einer Ausgleichsprüfung gemäß § 30 Abs. 6 nicht bestanden worden ist,

ist ein Widerspruch an die zuständige Schulbehörde zulässig. Der Widerspruch ist schriftlich (in jeder technisch möglichen Form, nicht jedoch mit E-Mail) innerhalb von fünf Tagen bei der Schule, im Falle der Externistenprüfungen bei der Prüfungskommission, einzubringen. Der Schulleiter (der Vorsitzende der Prüfungskommission) hat den Widerspruch unter Anschluß einer Stellungnahme der Lehrer (Prüfer), auf deren Beurteilungen sich die Entscheidung gründet, sowie unter Anschluß aller sonstigen Beweismittel unverzüglich der zuständigen Schulbehörde vorzulegen.

(2a) Mit Einbringen des Widerspruches tritt die (provisoriale) Entscheidung der Organe in den Angelegenheiten des § 70 Abs. 1 und des § 71 Abs. 2 außer Kraft. In diesen Fällen hat die zuständige Schulbehörde das Verwaltungsverfahren einzuleiten und die Entscheidung mit Bescheid zu treffen.

(3) Die Frist für die Einbringung des Widerspruchs beginnt im Falle der mündlichen Verkündung der Entscheidung mit dieser, im Falle der schriftlichen Ausfertigung der Entscheidung jedoch mit der Zustellung.

[..]

(9) Gegen andere als in Abs. 1 und 2 genannte Entscheidungen von schulischen Organen ist ein Widerspruch an die zuständige Schulbehörde nicht zulässig.“

3.2.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind nur Angelegenheiten mittels Widerspruch bekämpfbar, welche in § 71 Abs. 1 und 2 SchUG taxativ aufgezählt sind (vgl. VwGH vom 21.12.2016, Ra 2016/10/0106). Gemäß § 71 Abs. 9 SchUG ist gegen Entscheidungen, die weder in Abs. 1 (iVm § 70 Abs. 1) noch in Abs. 2 genannt werden, ein Widerspruch nicht zulässig (vgl. E 15. November 1993, 92/10/0464; E 15. November 1993, 93/10/0163). Nur in den Fällen eines zulässig erhobenen Widerspruchs hat die zuständige Schulbehörde ein Verwaltungsverfahren durchzuführen und eine Entscheidung mit Bescheid zu treffen (vgl. VwGH vom 21.12.2016, Ra 2016/10/0106).

3.2.3. Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich daraus:

Dem Beschwerdeführer wurden mit Schreiben der Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule Wien XXXX vom 30.05.2022 Feststellungsprüfungen im Zeitraum von 13.06.2022 bis 15.06.2022 gemäß § 21 LBVO angekündigt. Gegen die Ankündigung von Feststellungsprüfungen sieht das Gesetz – mangels entsprechender Aufzählung in den taxativ angeführten Angelegenheiten des § 71 Abs. 1 (iVm § 70 Abs. 1) und 2 SchUG – einen Widerspruch nicht vor. Fallgegenständlich liegt somit keine anfechtbare Entscheidung vor, die einem Widerspruch zugänglich wäre.

Es wird nicht verkannt, dass gemäß § 71 Abs. 1 iVm § 70 Abs. 1 lit. f SchUG Angelegenheiten der Stundung von Feststellungsprüfungen (§ 20 Abs. 3 SchUG) einem Widerspruch zugänglich sind. Jedoch richtet sich der „Widerspruch“ vom 07.06.2022 ausdrücklich gegen die Ankündigung von Feststellungsprüfungen (§ 20 Abs. 2 SchUG). Sache des Verfahrens vor der Schulbehörde war daher ausschließlich die unzulässig angefochtene Ankündigung von Feststellungsprüfungen und nicht eine Entscheidung nach § 20 Abs. 3 SchUG.

Der Bildungsdirektion Wien war daher eine inhaltliche Entscheidung verwehrt und hat sie den „Widerspruch“ vom 07.06.2022 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Die gegenständliche Entscheidung ist auch nicht geeignet, die aufgezeigten verfassungsrechtlich geschützten Rechte zu verletzen. Nachdem das darauf abzielende Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen eines allfälligen Widerspruches bzw. einer allfälligen Beschwerde gegen eine Entscheidung gem. § 71 Abs. 2 lit. c iVm § 25 SchUG einer inhaltlichen Prüfung zugänglich wäre, die hier ausdrücklich nicht Verfahrensgegenstand ist, werden seitens des Bundesverwaltungsgerichts die verfassungsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers nicht geteilt.

3.2.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Außerdem ist das Schulrecht nicht von Art. 6 EMRK und auch nicht von Art. 47 GRC erfasst (vgl. VfGH 10.03.2015, E 1993/2014, sowie VwGH 23.05.2017, Ra 2015/10/0127).

3.2.5. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung ist festzuhalten, dass sich eine gesonderte Absprache darüber, aufgrund der vorliegenden Sachentscheidung erübrigt. Darüber hinaus, übersieht der Beschwerdeführer, dass gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. Diese wurde von der belangten Behörde auch nicht ausgeschlossen. Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage insoweit, als mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die von ihm angestrebte Rechtswirkung nicht verbunden sein kann. Ein erfolgreicher Abschluss der 8. Schulstufe bzw. die Berechtigung zum Aufsteigen in die nächsthöhere Schulstufe der besuchten Schulart würde selbst dann nicht eintreten, wenn der angefochtene Bescheid aufgehoben würde.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen – unter Punkt 3.2 dargestellten – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.