BVwG L511 2212042-1

Spruch:

L511 2212042–1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. LEHNER, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 03.08.2018, GZ XXXX , zu Recht (mitbeteiligte Partei XXXX ):

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Verfahrensinhalt

1. Verfahren vor der Gebietskrankenkasse [GKK]

1.1. Im Betrieb der beschwerdeführenden XXXX [im Folgenden auch: S GmbH, beschwerdeführende GmbH] wurde ab 2015 hinsichtlich des Prüfzeitraumes 01.01.2012 bis 31.12.2014 eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben [GPLA] durchgeführt (AZ 5, 10).

1.2. In der Folge stellte die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse [OÖGKK] mit verfahrensgegenständlichem Versicherungspflichtbescheid vom 03.08.2018, Zahl: XXXX , fest, dass XXXX [im Folgenden auch Mitbeteiligter, IM] aufgrund der für die Firma XXXX in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit von 01.01.2012 bis 31.12.2012, 02.03.2013 bis 30.03.2013, 01.09.2013 bis 31.12.2013 und 01.03.2014 bis 31.03.2014 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit.a AlVG (Spruchpunkt I) sowie von 01.01.2014 bis 28.02.2014 und 01.04.2014 bis 28.04.2014 der Pflichtversicherung in der Teilversicherung (Unfallversicherung) (Spruchpunkt II) unterlegen sei.

Die OÖGKK führte begründend im Wesentlichen aus, aufgrund der Einvernahme von IM ergebe sich, dass zwischen dem schriftlichen Vertrag und den tatsächlichen Verhältnissen eine Diskrepanz bestanden habe. Es handle sich um ein echtes Dienstverhältnis, da insbesondere Bindungen an die Ordnungsvorschriften des Dienstgebers gegeben waren und auch vom generellen Vertretungsrecht tatsächlich kein Gebrauch gemacht worden sei.

1.3. Mit Beitragsnachverrechnungsbescheid vom 06.08.2018, Zahl: XXXX , verpflichtete die OÖGKK die Firma XXXX die mit Beitragsabrechnung vom 17.05.2016 für den Prüfzeitraum 01.01.2012 bis 31.12.2014 nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von [idHv] EUR 686.127,47 und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von EUR 24.178,14 (Spruchpunkt 1) sowie Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG idHv EUR 180.145,14 (Spruchpunkt 2) an die OÖGKK zu entrichten.

Begründend wurde ausgeführt, es seien die im Prüfbericht angeführten Personen nachverrechnet worden. Deren Sozialversicherungspflicht basiere auf den gleichen Erwägungen, wie jene im Versicherungspflichtbescheid vom 03.08.2018, Zahl: XXXX , welcher stellvertretend für alle Zusteller*innen verfasst worden sei.

1.4. Mit Schreiben vom 30.08.2018, eingebracht mit 04.09.2018, erhob die beschwerdeführende GmbH gegen beide Bescheide fristgerecht Beschwerden [Bsw].

In den Beschwerden wird im Wesentlichen ausgeführt, es handle sich bei allen Zusteller*innen um Selbständige. Die schriftlich festgehaltenen Vereinbarungen, insbesondere bezüglich Vertretungsrecht und Nichteinbindung in die betriebliche Organisation seien auch tatsächlich so gehandhabt worden.

1.5. Der Mitbeteiligte erhob gegen den Versicherungspflichtbescheid keine Beschwerde.

2. Die OÖGKK legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 26.11.2018 die Beschwerden samt durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl des hg Gerichtsaktes [im Folgenden:] OZ 1)

2.1. Das BVwG holte Auszüge aus dem Firmenbuch [FB], dem Gewerberegister [GISA] und dem elektronischen Datensystem der Sozialversicherung [SV] ein (OZ 3, 5).

2.2. Am 29.09.2021 fand die öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der die ÖGK und der Mitbeteiligte teilnahmen (OZ 7). Am Tag vor der Verhandlung langte eine Vertagungsbitte des rechtsfreundlichen Vertreters der S GmbH ein, wonach der Rechtsvertreter an einem grippalen Infekt mit hohem Fieber leide (OZ 6). Die beschwerdeführende GmbH ist nicht zur Verhandlung erschienen.

In der Verhandlung wurden die vorgelegten und eingeholten Beweismittel sowie die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei für die beschwerdeführende Partei eingehend erörtert.

II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1. Zur beschwerdeführenden Partei und zum Vertragsverhältnis

1.1.1. Die XXXX , FN XXXX , wurde mit 26.10.2011 im Firmenbuch eingetragen. Alleingesellschafter und (Allein)Geschäftsführer ist XXXX (OZ 3).

1.1.2. Die S GmbH hatte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit der XXXX GmbH [im Folgenden P GmbH], Betreiberin von „ XXXX “, eine Vereinbarung über die Abwicklung der Auslieferung der von der P GmbH verkauften Speisen und Getränke in den Filialen XXXX geschlossen (AZ 6). Die S GmbH schloss ihrerseits Zusteller-Basisvereinbarungen mit Zusteller*innen ab (AZ 6), welche die Zustellung der Speisen und Getränke der P GmbH übernahmen.

1.1.3. In der Zusteller-Basisvereinbarung war in Bezug auf die Tätigkeit vertraglich folgendes vorgesehen (AZ 6): „Art der Tätigkeit: Zustellung von Speisen und Getränken. --- Arbeitsort: Der (die) Betrieb(e) in welchem (welchen) der Zusteller seine Tätigkeit verrichten möchte. Diesbezüglich in den definierten Zustellgebieten. --- Arbeitszeit: Der Zusteller bestimmt die Zeiten wann und in welchem Umfang er arbeiten möchte. Ausschluss der Regelmäßigkeit. --- Honorar: Die einzelnen Sätze pro ordnungsgemäß durchgeführter Zustellung sind in der „Basishonorartabelle“, welche Bestandteil dieser Vereinbarung ist, geregelt. --- Vertretungsrecht: Der Zusteller hat das uneingeschränkte Recht sich durch geeignete Erfüllungsgehilfen (mit Arbeitspapieren!) vertreten zu lassen. --- Auftragsannahme: Der Zusteller hat das Recht Aufträge abzulehnen. --- Betriebsmittel: Es werden von der Zustellfirma keine Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. --- Eingliederung in den Betrieb: Der Zusteller ist weder in die Zustellfirma noch in die Firma des Auftraggebers der Zustellfirma eingegliedert.“

1.2. Zur Tätigkeit von XXXX für die XXXX

1.2.1. IM gründete für die Tätigkeit für die S GmbH eine OG (mit wechselnden Teilhaber*innen), FN XXXX , welche ausschließlich für die S GmbH tätig war. Die OG stellte – wie alle Zusteller*innen – Rechnungen nach einem vorgegebenen Muster an die S GmbH, in der der Stundensatz bereits vorgegeben war und lediglich die Anzahl der Fahrten einzutragen war. Die Abrechnung der erfolgten Zustellungen erfolgte monatlich. Für die OG wurden Steuererklärungen abgegeben. Über ein Büro verfügte die OG nicht. Die OG verfügt seit 02.12.2010 über die Gewerbeberechtigung „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchste zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigen“. IM war im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum bei der SVA gemäß § 2 Abs. 1 Z 1-3 GSVG versichert. Alle OG-Teilhaber*innen hatten mit der beschwerdeführenden GmbH Zusteller-Basisvereinbarungen abgeschlossen.

1.2.2. Das Entgelt von IM lag in den Zeiträumen 01.01.2012 bis 31.12.2012, 02.03.2013 bis 30.03.2013, 01.09.2013 bis 31.12.2013 und 01.03.2014 bis 31.03.2014 über, im Zeitraum 01.01.2014 bis 28.02.2014 und 01.04.2014 bis 28.04.2014 unter der jeweils in § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG festgeschriebenen Geringfügigkeitsgrenze.

1.2.3. IM trug sich – wie alle Zusteller*innen – im Rahmen der monatlichen oder wöchentlichen Besprechung in einen Dienstplan ein. Dabei wurde auf die Bedürfnisse der jeweiligen Zusteller*innen Rücksicht genommen. Urlaube wurden in eine allen zugängliche Liste eingetragen. Ein einmal vereinbarter Dienst konnte nicht mehr abgesagt werden, jedoch mit anderen Zusteller*innen in den Filialen getauscht bzw. von diesen übernommen werden. Einzelne Fahrten konnten nur abgelehnt werden, wenn man krank war oder das Auto eine Panne hatte. Bei Krankheit wurde der Schichtleiter von der P GmbH informiert, der sich um Vertretung kümmerte. Eigenständige Vertretungen waren grundsätzlich nur zwischen Zusteller*innen möglich und die Schichtleitung musste von der Vertretung informiert werden.

1.2.4. Im Zuge der Besprechung wurde, abgesehen vom Dienstplan für den kommenden Monat, auch Feedback von Kunden, was gut läuft und was zu verbessern sei, besprochen.

1.2.5. IM führte im gegenständlichen Zeitraum nur Zustellungen für die Filialen in der XXXX durch. Zustellungen mussten innerhalb von 30 Minuten erfolgen. Entgeltabzüge für Falsch- oder Schlechtlieferungen erfolgten nicht. Die einzelnen Bestellungen waren am Bildschirm ersichtlich und die Zustellungen wurden der Reihe nach an die Zusteller*innen vergeben, wie diese in der Filiale eingetroffen waren und entsprechend im Computer eingetragen. Zwischen den Zustellungen mussten die Zusteller*innen während eines angetretenen Dienstes in oder vor der jeweiligen Filiale anwesend sein.

1.2.6. Zu Beginn der Tätigkeit gab es eine Einschulungsphase, im Zuge derer die verschiedenen Routen und der Arbeitsablauf dargelegt wurden.

1.2.7. Die Zustellungen erfolgten mit dem eigenen PKW, für dessen Aufwand IM aufkam. Dieser wurde steuerlich geltend gemacht. Für die Montage eines Schildes mit dem Logo der P GmbH („ XXXX “) auf dem Auto erhielt IM zusätzlich 0,15 EUR je Fahrt. Verpflichtend zu tragende Firmenkleidung mit Firmenlogos der P GmbH sowie Bankomatkasse und Wärmetaschen wurden von der P GmbH zur Verfügung gestellt. Für die Firmenkleidung und die Wärmetaschen wurde Kaution eingehoben. Bei Nichttragen der Arbeitskleidung oder Beschädigung der Bankomatkasse erfolgten Entgeltabzüge. (AZ 7/169-176; OZ 5, VHS).

2. Beweisaufnahme und Beweiswürdigung

2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die im Folgenden gelisteten von den Verfahrensparteien vorgelegten oder vom BVwG erhobenen Dokumenten und Unterlagen. Zur Entscheidungsfindung wurden vom BVwG folgende Unterlagen herangezogen:

 OZ 1 Verwaltungsverfahrensakt der ÖGK (OZ 1=AZ 1-18):

1. Auftragslisten

2. Ausstattungen, Rechnungen

3. Honorare, Vereinbarungen

4. GPLA Unterlagen

5. GPLA Niederschrift über die Schlussbesprechung

6. Verträge

7. Entscheidung und Verhandlungsschrift LVwG

8. Strafanträge und Einvernahmeprotokolle der Finanzbehörde

9. Unterlagen betreffend eine nicht verfahrensgegenständliche Person

10. GPLA Prüfbericht

11. Aktenvermerke, interne Korrespondenz

12. Niederschriften

13. Korrespondenz und Bescheidantrag

14. Versicherungsdatenauszug Ivan Minchev

15. Parteiengehör zum Ermittlungsergebnis

16. Fristerstreckungsanträge, Stellungnahme zum Parteiengehör

17. Versicherungsbescheid und Beitragsbescheid

18. Beschwerde

 Auszüge aus dem Firmenbuch [FB], dem Gewerberegister [GISA] und dem elektronischen Datensystem der Sozialversicherung [SV] (OZ 3, 5)

 Mündliche Verhandlung (OZ 7)

2.2. Beweiswürdigung

2.2.1. Die Feststellungen zur betrieblichen Tätigkeit der beschwerdeführenden GmbH und der vertraglichen Ausgestaltung der Tätigkeit von IM ergeben sich unmittelbar aus den Verträgen, Firmenbuch- und Gewerberegisterauszügen. Es bestand kein Grund an diesen zu zweifeln.

2.2.2. Die Feststellung zur Tätigkeit ergeben sich aus den jeweils zitierten Unterlagen, insbesondere der zeugenschaftlichen Einvernahmen des Mitbeteiligten IM und mehrerer weiterer Zusteller*innen vor dem Landesverwaltungsgericht (AZ 7), sowie den Aussagen in der Verhandlung und sind im Wesentlichen unbestritten. Die Aussagen der Zusteller*innen sind übereinstimmend und schildern die Gegebenheiten im Zusammenhang mit der für die S GmbH durchgeführten Tätigkeit glaubwürdig und lebensnah und blieben im gesamten Verfahren – Einvernahmen im Zuge der GPLA, bei der ÖGK und beim LVwG – konsistent. Auch decken sich die Angaben mit den vorhandenen Unterlagen, weshalb aus Sicht der entscheidenden Richterin an diesen nicht zu zweifeln war.

Soweit der Vertreter der beschwerdeführenden GmbH in der Beschwerde ausführt, dass Vertretungen vertraglich zulässig und auch jederzeit möglich waren („Da die Zustelltätigkeiten einfach sind und abgesehen von einer Lenkerberechtigung praktisch keine wesentlichen Vorkenntnisse erfordern, ist der Kreis der möglichen Vertreter und Gehilfen sehr groß und nicht auf Betriebsangehörige beschränkt“), so ist festzuhalten, dass alle einvernommenen Zusteller*innen einheitlich ausgesagt haben, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Auch erscheint eine Vertretung durch „betriebsfremde“ Personen angesichts der 30 Minuten Garantie und der Verpflichtung zum Tragen von Firmenkleidung nicht lebensnah und wird daher den übereinstimmenden Aussagen der Zusteller*innen gefolgt.

Die vertraglich festgelegte Nicht-Eingliederung in den Betrieb wird ebenfalls durch die einheitlichen Angaben der Zusteller*innen bezüglich Dienstbesprechungen, Diensteinteilungen und dem Tragen von Firmenkleidung widerlegt. Zum Tragen der Firmenkleidung ist festzuhalten, dass diesbezüglich die Behauptung in der Beschwerde, es habe sich um keine Verpflichtung gehandelt, den übereinstimmenden Schilderungen der befragten Zusteller*innen es habe eine diesbezügliche Verpflichtung bestanden, gegenübersteht. Verstärkend tritt hinzu, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei trotz Mitwirkungspflicht an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, die Gelegenheit sein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung zu untermauern, nicht wahrgenommen hat.

2.2.3. Die Entgelthöhe in den jeweiligen Zeiträumen blieb im Verfahren unstrittig.

2.3. Zu den gestellten Beweisanträgen, denen das BVwG nicht nachkam wird folgendes ausgeführt:

2.3.1. Zur beantragten Einvernahme aller von der GPLA betroffenen Zusteller*innen ist festzuhalten, dass fallbezogen vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich [LVwG] 20 Zusteller*innen, darunter der Mitbeteiligte, einvernommen wurden und übereinstimmende Aussagen gemacht haben. Diese Aussagen decken sich mit jenen, die der Mitbeteiligte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG gemacht hat, welche vom BVwG für glaubhaft erachtet wurden. Aus Sicht des BVwG bedurfte es daher keiner weiteren Einvernahmen, insbesondere, da auch die beschwerdeführende GmbH im gesamten Verfahren nicht vorbrachte, inwieweit sich die auf dem gleichen Vertragsmuster beruhende Tätigkeit der übrigen Zusteller*innen von jener der einvernommenen Personen unterschieden hätte (vgl. dazu auch VwGH 29.01.2020, Ra2019/08/0154 mwN).

2.3.2. Dem Antrag auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen sowie eines berufskundlichen Gutachten ist zu entgegnen, dass die beschwerdeführende GmbH mit diesem Beweisantrag kein konkretes Beweisthema nennt, nämlich welche konkreten Tatsachenbehauptungen im Einzelnen durch die beantragte Einholung der beiden Gutachten hätten erwiesen werden sollen (VwGH 07.07.2011, 2008/15/0010, mwN; VwGH 20.02.2014, 2012/17/0109). Es handelt sich somit um einen Erkundungsbeweis, zu dessen Aufnahme das VwG nicht verpflichtet ist (für viele VwGH 20.02.2021, Ro2020/02/008 mwN).

2.3.3. Die beantragte Einsichtnahme in die Gewerberegisterauszüge aller Zusteller*innen, ist für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz, weil daraus nicht ableitbar ist, ob im konkreten Fall eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorlag (vgl. VwGH 21.12.2011, 2010/08/0129 mwN sowie die Rechtliche Begründung).

2.3.4. Zur beantragten Einvernahme des Geschäftsführers der beschwerdeführenden GmbH ist festzuhalten, dass dieser ordnungsgemäß geladen wurde, dieser Ladung jedoch unentschuldigt nicht nachkam (VwGH 25.05.2021, Ra2020/08/0188; 30.11.2020, Ra2020/19/0342, mwN). Im Hinblick auf die am Tag vor der Verhandlung eingelangte Vertagungsbitte des Rechtsvertreters der beschwerdeführenden GmbH siehe die Ausführungen unter 3. Verhandlung in Abwesenheit.

3. Zur Verhandlung in Abwesenheit

3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat in Abwesenheit des Geschäftsführers der beschwerdeführenden GmbH verhandelt.

3.1.1. Versäumt die Partei die Verhandlung, so kann die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt werden (VwGH 18.06.2015, Ra2015/20/0110; 10.11.2015, Ra2014/19/0166; vgl. auch Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 291;), sofern die Partei ordnungsgemäß geladen wurde, und kein im § 19 Abs. 3 AVG genannten, das Nichterscheinen des Geladenen rechtfertigenden, Gründe vorliegt (VwGH 26.02.2014, 2012/02/0079; 29.04.2004, 2001/09/0068, uva.).

3.1.2. Vorliegend wurde die beschwerdeführende GmbH durch wirksame Zustellung der Ladung sowohl an den ausgewiesenen Rechtsvertreter als auch an die GmbH ordnungsgemäß geladen. In der Ladung wurde darauf hingewiesen, dass die Verhandlung in Abwesenheit der beschwerdeführenden Partei geführt werden kann, wenn diese die Verhandlung unentschuldigt versäumt.

3.1.3. Am Tag vor der Verhandlung langte ein Schreiben des Rechtsvertreters der beschwerdeführenden GmbH ein, wonach der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden GmbH an einem grippalen Infekt mit hohem Fieber erkrankt sei. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass keinerlei diesbezügliche Bescheinigungen vorgelegt wurden (vgl. dazu VwGH 14.02.2013, 2012/08/0254). Darüber hinaus rechtfertigt die Erkrankung des Rechtsvertreters nicht das Nichterscheinen der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung, zumal in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren wie dem gegenständlichen kein Anwaltszwang vorliegt und einer beschwerdeführenden Partei die Verfahrensführung auch ohne Rechtsvertretung jedenfalls aber mit einem Substitut der rechtlichen Vertretung möglich und zumutbar ist.

3.1.4. Das Bundesverwaltungsgericht durfte daher in Abwesenheit verhandeln.

4. Rechtliche Beurteilung

4.1.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Einzelrichterin ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 414 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz [ASVG]. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die GKK im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

4.1.2. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

4.2. Zur Abgrenzung von Werkvertrag und Dienstvertrag

4.2.1. Im vorliegenden Fall war IM in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen für die beschwerdeführende GmbH als Speisen- und Getränkezusteller tätig. Dabei handelt es sich nicht um die Herstellung eines gewährleistungstauglichen Werkes, sondern um laufend zu erbringenden Dienstleistungen (vgl. zur grundsätzlichen Abgrenzung für viele VwGH 21.08.2017, Ra2016/08/0119 mHa VwGH 20.05.1980, 2397/79), zumal kein Maßstab ersichtlich ist, nach dem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Auch der VwGH betont in zahlreichen Entscheidungen, dass eine Tätigkeit als Zusteller*in in einem Gastronomiebetrieb üblicherweise auf ein Dienstverhältnis schließen lässt (VwGH 23.05.2019, Ra2019/08/0088; 04.04.2016, Ra2015/08/0195).

4.2.2. Soweit in der Beschwerde unter Hinweis auf L511 2005852 ausgeführt wird, es handle sich bei der Zustelltätigkeit jedenfalls um ein Werk, genügt es darauf zu verweisen, dass das zitierte Erkenntnis vom VwGH mit Erkenntnis vom 10.10.2018, Ra2015/08/0130, aufgehoben wurde. Wenn weiters in der Beschwerde festgehalten ist, dass jede einzelne Zustellung ein neues Auftragsverhältnis dargestellt habe, so ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach die erfolgte Zerlegung in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte (verfahrensgegenständlich einzelne Zustellfahrten), sowie die Erklärung dieser Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung", aus einer laufenden Zustelltätigkeit keine Erbringung von Werkleistungen macht (vgl. VwGH 28.03.2017, Ra2017/08/0016 sowie insbesondere zu "atomisierten Werkverträgen" VwGH 01.10.2015, Ro2015/08/0020 mwN und Mosler in Mosler/Müller/ Pfeil, Der SV-Komm [2015] §4 Rz185).

4.2.3. Zusammenfassend liegt verfahrensgegenständlich kein Werkvertrag vor, und es bleibt zu prüfen, ob IM die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG, oder im Rahmen eines freien Dienstvertrags, der sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. VwGH 24.01.2006, 2004/08/0101 mwN) unterscheidet, oder als selbständige Tätigkeit erbracht hat.

4.3. Zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses

4.3.1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe (Z1) oder eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) (Z2), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind (lit.a) oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt (lit.b) oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird (lit.c) oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes (lit.d), handelt. Gemäß § 4 Abs. 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

4.3.2. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG schon deshalb nicht vor. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind die Bindung des Beschäftigten an (1) Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden (2) Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (3) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (VwGH 01.10.2015, Ra2015/08/0020, Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG8, § 4). Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, etwa aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages – nur beschränkt ist (VwGH 21.09.2015, Ra2015/08/0045 mwN; 31.07.2014, 2013/08/0247 mwN).

4.3.3. Fallbezogen lag keine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis vor. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, etwa im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, stellt ebensowenig eine generelle Vertretungsberechtigung dar, wie die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 12.10.2016, Ra2016/08/0095), wobei hinzukommt dass das vertraglich zugesicherte Vertretungsrecht nicht gelebt wurde.

IM war insofern an eine bestimmte Arbeitszeit und einen bestimmten Arbeitsort gebunden, als er sich an den jeweils im Vorhinein festgelegten monatlichen Dienstplan zu halten hatte. Er hatte zwar die Möglichkeit, vor Erstellung des Planes Einfluss auf die ihm zugeteilten Schichten zu nehmen, ab Erstellung des Planes hatte er jedoch die so festgelegten Zeiten und Filialen einzuhalten. Zustellungen hatte er ausschließlich ausgehend von den im Dienstplan festgelegten Filialen der P GmbH durchzuführen und musste auch die Wartezeit zwischen zwei Zustellungen vor Ort verbringen.

Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten lagen im gegenständlichen Fall ebenfalls vor. So gab es monatliche Dienstbesprechungen bei denen Kundenbeschwerden sowie Verbesserungsmöglichkeiten besprochen wurden. Bei Abwesenheiten trotz Diensteinteilung musste der Schichtleiter der P GmbH informiert werden. Auch war das Tragen der Firmenkleidung und die Anbringung der Werbetafel der P GmbH am Auto vorgeschrieben, womit IM optisch jedenfalls der Auftraggeberfirma der beschwerdeführenden GmbH zuzuordnen war, und nicht etwa seiner eigenen OG.

IM benützte seinen eigenen PKW um die Zustellungen vorzunehmen, die Ausstattung (Warmhaltetaschen, Bekleidung, Firmenaufschrift für den Pkw) wurden hingegen von der P GmbH, der Auftraggeberin der beschwerdeführenden Partei, zur Verfügung gestellt.

4.3.4. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit von IM nach Abwägung der maßgeblichen Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems (vgl. dazu VwGH 11.06.2014, 2012/08/0157), dass eine Eingliederung in die Betriebsorganisation der P GmbH unzweifelhaft gegeben war. Dass IM sich seine Dienstzeiten im Einverständnis mit der P GmbH und der beschwerdeführenden GmbH selber einteilen konnte und seinen eigenen PKW verwendete, steht einem Dienstverhältnis nicht entgegen (vgl. zur freien Zeiteinteilung VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051, zur Verwendung des eigenen PKW VwGH 01.10.2015, Ro2015/08/0020), zumal IM im Grunde nur über die eigene Arbeitskraft disponierte (vgl. VwGH 12.01.2016, Ra2015/08/0188).

4.3.5. Gegenständlich war daher aus Sicht des BVwG die Bestimmungsfreiheit von IM durch die Tätigkeit nicht nur beschränkt, sondern weitgehend ausgeschaltet (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra2016/08/0011) und es überwiegen daher die Merkmale persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG somit jedenfalls jene, persönlicher Unabhängigkeit (vgl. VwGH 03.04.2019, Ro2019/08/0003). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat zu ähnlichen Sachverhalten wie dem vorliegenden wiederholt festgestellt, dass bei der Tätigkeit eines Speisenzustellers, bei der es sich um eine einfache manuelle Tätigkeit ohne einen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum in Bezug auf Arbeitsausführung und Verwertbarkeit handelt, vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit von einem (echten) Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen ist (VwGH 23.05.2019, Ra2019/08/0088 mwN).

4.3.6. Abschließend ist festzuhalten, dass das Vorliegen der einschlägigen aufrechten Gewerbeberechtigung dem Eintritt einer am Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses anknüpfenden Pflichtversicherung im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG nicht entgegensteht (VwGH 21.08.2017, Ra2016/08/0119). Der Vollständigkeit halber wird ergänzend darauf hingeweiesen, dass selbst eine (zeitweise) gleichzeitige Tätigkeit von IM für weitere Auftraggeber, an der rechtlichen Einordnung nichts ändern würde, weil das Gesetz auch für unselbständig Erwerbstätige mehrere unselbständige oder sowohl unselbständige als auch selbständige Tätigkeiten nebeneinander zulässt (vgl. dazu VwGH 12.10.2016, Ra2015/08/0173).

4.3.7. Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).

4.3.8. Der Vollständigkeit wegen wird zu den in der Beschwerde angeführten Entscheidungen des OGH zur Qualifikation der Tätigkeit von Zustellern und der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes sowie der genannten Empfehlung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur einheitlichen Vollzugspraxis der Versicherungsträger im Bereich des Melde-, Versicherungs- und Beitragswesens (E-MVB) betreffend Zustelldienste-Pizza-Service auf die Ausführungen in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.09.2014, Ro2014/08/0069 verwiesen, wonach es sich jeweils um einzelfallbezogene Beurteilungen auf Grund der konkreten Merkmale der Tätigkeit handelt, die nicht ausschließen, dass in anderen, im Einzelnen unterschiedlich gelagerten Fällen abweichende Ergebnisse erzielt werden und wonach davon, dass nach der genannten Empfehlung Pizza-Zusteller generell als "neue Selbständige" anzuerkennen wären, keine Rede sein könne.

4.4. Gegenständlich lag bei IM somit in allen Zeiträumen ein abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zur beschwerdeführenden GmbH vor.

4.4.1. Die Entgelthöhen blieben im Verfahren unbestritten und es ergaben sich auch keine Hinweise im Verfahren dahingehend, dass die von der ÖGK vorgenommene Abgrenzung zwischen unter (Spruchpunkt II des bekämpften Bescheides) und über der Geringfügigkeitsgrenze (Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides) liegenden Zeiträumen unrichtig wäre, weshalb die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen ist.

III. ad B) Unzulässigkeit der Revision

Die sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebende rechtliche Subsumtion stützt sich auf die umfangreiche jeweils zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 ASVG und weicht bei der Betrachtung des gegenständlichen Einzelfalls von dieser Rechtsprechung auch nicht ab. Es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.