BVwG W179 2202591-1

Spruch:

W179 2202591-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Vorsitzenden sowie Mag. Ingrid ZEHETNER und Dr. Thomas HORVATH als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Dr. Markus SKARICS, Rechtsanwalt in 6460 Imst, Dr. Pfeiffenbergerstraße 14, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom XXXX , GZ XXXX , betreffend audiovisuelle Mediendienste, zu Recht erkannt:

A) Beschwerde:

I. In Erledigung der Beschwerde wird Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mit der Maßgabe geändert, dass dieser nun lautet:

„1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt auf Antrag des XXXX gemäß § 9 Abs. 8 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl I Nr. 84/2001 idF BGBl I Nr. 150/2015 fest, dass dieser unter den Internetadressen

a) XXXX und

b) XXXX

keine audiovisuellen Mediendienste auf Abruf im Sinne von § 2 Z 4 iVm Z 3 AMD-G bereitstellt, die gemäß § 9 Abs. 1 AMD-G anzeigepflichtig sind.“

II. In Erledigung der Beschwerde werden die Spruchpunkte 2. und 3. des angefochtenen Bescheides ersatzlos aufgehoben.

B) Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde Nachstehendes (wortwörtlich) aus:

„1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt auf Antrag des XXXX gemäß § 9 Abs. 8 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, fest, dass dieser unter den Internetadressen

a) XXXX und

b) XXXX

audiovisuelle Mediendienste auf Abruf im Sinne von § 2 Z 4 iVm Z 3 AMD-G bereitstellt, die gemäß § 9 Abs. 1 AMD-G anzeigepflichtig sind.

2. Die KommAustria stellt ferner im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter gemäß § 2 Abs. 1 Z 6 KommAustria-Gesetz (KOG) BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 50/2016 in Verbindung mit den §§ 60, 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 AMD-G fest, dass der XXXX die Bestimmung des § 9 Abs. 1 AMD-G dadurch verletzt hat, dass er seine Tätigkeit als Anbieter der unter den Internetadressen

a) XXXX zumindest seit dem XXXX und

b) XXXX zumindest seit dem XXXX

bereitgestellten audiovisuellen Mediendienste auf Abruf nicht spätestens zwei Wochen vor deren Aufnahme der KommAustria angezeigt hat.

3. Gemäß § 62 Abs. 4 AMD-G wird festgestellt, dass es sich bei der Rechtsverletzung gemäß Spruchpunkt 2. um keine schwerwiegende Verletzung des AMD-handelt.“

2. Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde, ficht diesen seinem gesamten Inhalt nach an, macht unrichtige Feststellungen sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt: „

1. Das Bundesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass festgestellt werden wolle, dass es sich bei den auf der Website XXXX gezeigten Videos um keine audiovisuellen Mediendienste auf Abruf gemäß § 2 Z 4 AMD-G handelt.

2. Das Bundesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass festgestellt werden wolle, dass es sich bei den auf der Website XXXX gezeigten Beiträgen um keine audiovisuellen Mediendienste auf Abruf gemäß § 2 Z 4 AMD-G handelt.

3. Das Bundesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Spruchpunkte 2. und 3. ersatzlos beheben.

in eventu

Das Bundesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) zurückverweisen.“

Die beschwerdeführende Partei moniert zu den in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage aufgestellten Kriterien, die für die Einstufung als audiovisueller Mediendienst erfüllt sein müssen, unter anderem, dass gemäß Art 57 AEUV unter einer Dienstleistung eine Leistung zu verstehen sei, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werde. Als Dienstleistung gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeiten.

Tatsächlich sei die beschwerdeführende Partei nicht Dienstleister und stelle mit den gegenständlichen Wetterkameras bzw Youtube-Beiträgen keine Dienstleistungen zur Verfügung.

Es mangle an dem Erfordernis der Entgeltlichkeit. Die belangte Behörde habe auch richtigerweise ausgeführt, dass der Dienstleistungserbringer einen gewissen Erwerbszweck verfolgen müsse. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Tourismusverbände seien Körperschaften öffentlichen Rechts. Den Tourismusverbänden oblägen die in § 3 Abs 2 Tiroler Tourismusgesetz normierten Aufgaben, wie ua „das touristische Marketing, insbesondere Marktforschung, Angebotsgestaltung, Werbung, Öffentlichkeitsarbeit, Verkaufsförderung und Vertrieb, sowie die laufende Überprüfung der Marketingmaßnahmen auf ihren Erfolg.“

Die beschwerdeführende Partei stelle die verfahrensgegenständlichen Beiträge her, sei jedoch nicht als Dienstleister zu qualifizieren und verfolge auch keine erwerbswirtschaftlichen Zwecke.

Gemäß § 3 Abs 3 Tiroler Tourismusgesetz dürften Tourismusverbände nur sehr eingeschränkt erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten ausüben oder sich an einem erwerbswirtschaftlichen Unternehmen beteiligen:

„(3) Tourismusverbände dürfen nur dann eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit ausüben oder sich an einem erwerbswirtschaftlichen Unternehmen beteiligen, wenn und solange

a) dies zur Erfüllung der Aufgaben des Tourismusverbandes zweckmäßig ist,

b) die Aufgaben durch andere, insbesondere durch Private, nicht besser besorgt werden können und

c) das damit verbundene finanzielle Risiko in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Tourismusverbandes steht.“

Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Die beschwerdeführende Partei sei mit der Bereitstellung der Beiträge über die Wetterkameras bzw den Youtube-Kanal nicht erwerbswirtschaftlich tätig, sondern lediglich in Erfüllung der ihr gesetzlich übertragenen Aufgaben.

Von der beschwerdeführenden Partei werde im Rahmen der Beiträge auf Youtube bzw den Wetterkameras kein spezifisches Produkt oder eine spezifische Dienstleistung des Tourismusverbandes selbst angepriesen, sondern dienten die gegenständlichen Beiträge der Vermarktung der gesamten Region XXXX . Damit übe die beschwerdeführende Partei keine erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten aus, sondern nehme ihre Aufgaben im öffentlichen Interesse (Akzeptanz in der Bevölkerung, Sicherung von Arbeitsplätzen durch Förderung des Tourismus etc) und im gesetzlichen Auftrag (Stärkung der Tourismusregion etc) wahr.

Zum Hauptzweck gab die beschwerdeführende Partei an, dass es sich bei dieser um einen Tourismusverband handle, dem insbesondere nachstehende Aufgaben oblägen (§ 3 Abs 2 des Tiroler Tourismusgesetz):“

a. die tourismusstrategische Planung für ihr Verbandsgebiet unter Berücksichtigung der Vorgaben in tourismusstrategischen Grundlagenarbeiten von landesweiter Tragweite,

b. das touristische Marketing, insbesondere Marktforschung, Angebotsgestaltung, Werbung, Öffentlichkeitsarbeit, Verkaufsförderung und Vertrieb, sowie die laufende Überprüfung der Marketingmaßnahmen auf ihren Erfolg,

c. die Förderung des Verständnisses der Bevölkerung für die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Tourismus,

d. die Unterstützung und Koordinierung der Tätigkeiten der Mitglieder und der öffentlichen Einrichtungen bei der Gestaltung eines marktgerechten Angebots,

e. sonstige Maßnahmen der Gästebetreuung, insbesondere im Bereich des Veranstaltungsmanagements,

f. die Weiterbildung der Mitglieder, der Funktionäre und der Bediensteten des Tourismusverbandes,

g. die Führung einer leistungsfähigen Geschäftsstelle zur Betreuung der Gäste und der Mitglieder,

h. die Information der Mitglieder über das laufende Verbandsgeschehen unter Zuhilfenahme zeitgemäßer Kommunikationsmittel im Interesse einer verbesserten Transparenz des Verbandsgeschehens,

i. die Mitwirkung im Verband der XXXX Tourismusverbände.“

Bereits aufgrund der Vielzahl der Aufgaben eines Tourismusverbandes sei dieser nicht als Mediendienstanbieter im Sinne des AMD-G einzustufen. Ein Tourismusverband habe keinesfalls den Hauptzweck, Dienstleistungen anzubieten, welche hauptsächlich der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit dienten.

3. Die belangte Behörde legt den Verwaltungsakt vor, verzichtet auf eine Beschwerdevorentscheidung sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und erstattet keine Gegenschrift.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Der angefochtene Bescheid trifft nachstehende Feststellungen, die auch dieser Entscheidung als entscheidungswesentlich zugrunde gelegt werden:

„Der XXXX ist eine gemäß § 1 Abs. 2 Tiroler Tourismusgesetz errichtete Körperschaft öffentlichen Rechts. Als Geschäftsführer des Tourismusverbandes fungiert XXXX sowie als Obmann XXXX .

2.1. Die Wetterkameras

Im Impressum der Website XXXX scheint der XXXX als Medieninhaber auf.

Die Wetterkameras könnten direkt durch Eingabe des URL XXXX angesteuert werden, als auch indirekt über die Webseite des XXXX mit der Adresse XXXX Diesfalls muss in der Menüleiste (rechts oben) der Bereich „Aktuelles“ geöffnet und in den dort aufscheinenden Links der Bereich „Webcams“ abgerufen werden. Auf der Hauptseite kann überdies der Bereich „Webcams“ (rechts unten) über einen Button geöffnet werden.

Der Bereich „Webcams“ ist in die Regionen „ XXXX “ und „ XXXX “ unterteilt. Der Bereich „ XXXX “ ist wiederum in die Regionen „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ unterteilt.

Im Bereich „ XXXX “ werden den Nutzern untereinander verschiedene Videobereiche zur XXXX angezeigt ( XXXX , XXXX , XXXX ). Die regelmäßig aktualisierten Videos sind in der Regel 53 Sekunden lang und erhalten im unteren Videobereich zusätzliche Kurzinformationen (Öffnungszeiten, Telefonnummer, Events). Die Bereiche „ XXXX “ sind ebenso gestaltet. In der rechten oberen Ecke der Videobeiträge findet sich jeweils ein rotes Logo mit weißer Schrift und dem Text „ XXXX “ sowie dem jeweiligen Webcam-Standort „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “.

Die Kameras sind zumeist im Bereich von Berg-, Tal- oder Mittelstationen von (Schi-) Liftanlagen montiert. Diese Kameras nehmen das umliegende Gelände auf und zwar entweder im Sinne eines Rundumblicks in das umliegende Gelände oder auch nur ausschnittsweise. Die gegenständlichen Kameras werden von der XXXX betrieben und gewartet. Die Videos selbst werden vom Server der XXXX bezogen und auf der Webseite des XXXX eingebettet (siehe auch © in der linken unteren Ecke des Videos).

Über den Button in der linken unteren Ecke des jeweiligen Videos gelangt man zum Video-Archiv der jeweiligen Region. Zum Stichtag XXXX sind in den Archiven mehrere hundert Videos auf Abruf verfügbar.

Der XXXX stellt zumindest seit dem XXXX Wetterkameras unter der Internetadresse XXXX zum XXXX bereit.

Eine Anzeige eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf gemäß § 9 Abs. 1 AMD-G bei der KommAustria ist bis zum heutigen Tag nicht erfolgt.

2.2. Der YouTube-Kanal „ XXXX

Der YouTube-Kanal „ XXXX “ kann direkt durch die Eingabe der URL XXXX angesteuert werden.

Auf der Startseite unter dem URL XXXX findet sich ein etwa fünfminütiges Video zum XXXX mit dem Titel „ XXXX “. Unter dem Trailer finden sich weitere Bereiche mit Videos zu den Themen „ XXXX “ und „Beliebte Videos“.

Im Bereich „Videos“ unter XXXX /videos werden den Usern zum heutigen Tag etwa 140 verschiedene Videos auf Abruf angeboten. Die verfügbaren Videos sind nach ihrer Aktualität gereiht. Das erste und damit jüngste abrufbare Video „ XXXX “ wurde vor XXXX Monaten (am XXXX ) hochgeladen.

Bei den bereitgestellten Videos handelt es sich um redaktionell gestaltete Berichte, die etwa zwischen 11 Sekunden und 23 Minuten lang sind und sich mit verschiedenen regionalen Freizeitaktivitäten (Wanderungen, Wintersport, Trail Running, etc), Events und Interviews befassen. Im Schnitt werden ca. 25-30 Videos pro Jahr auf den YouTube-Kanal geladen. Die Beiträge werden durch den XXXX selbst oder im Auftrag dessen produziert und selbst finanziert.

Der XXXX präsentiert auf seinem YouTube-Kanal das XXXX und informiert über Neuigkeiten in der Region.

In der „Kanalinfo“ des YouTube-Kanals „ XXXX “ wird unter „Impressum“ der URL XXXX angeführt. Durch Eingabe dieser URL gelangt der User auf die oben genannte Website des XXXX , auf welcher dieser als Medieninhaber aufscheint.

Auf dem YouTube-Kanal gibt es kaum Textinformation, abgesehen von den Kurzbezeichnungen der einzelnen Videos sowie den knappen Beschreibungen des wesentlichen Inhaltes eines Beitrages unterhalb des jeweils abgerufenen Videos.

Der audiovisuelle Mediendienst wird momentan kostenlos bereitgestellt und enthält auch keine Werbeschaltungen (z.B. Banner, inStream-Videos) in den Videos selbst.

Der XXXX stellt zumindest seit dem XXXX unter der Internetadresse XXXX einen YouTube-Kanal zum XXXX bereit.

Eine Anzeige eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf gemäß § 9 Abs. 1 AMD-G bei der KommAustria ist bis zum heutigen Tag nicht erfolgt.“

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten – insbesondere in den angefochtenen Bescheid, die erhobene Beschwerde, die Gegenschrift und die Replik.

Die Feststellungen sind jene des angefochtenen Bescheides, die von der Beschwerdeführerin gänzlich unbestritten blieben, vom Bundesverwaltungsgericht überprüft und für richtig befunden wurden, und insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Denn die behördliche Beweiswürdigung wurde nicht bekämpft.

Soweit die Beschwerde unrichtige Feststellungen moniert, ist damit die spruchgemäße „Feststellung“ der Klassifizierung des verfahrensgegenständlichen Angebots als „Audiovisueller Mediendienst auf Abruf“ und damit der rechtlichen Subsumierung gemeint, jedoch nicht der zugrundeliegende Sachstand.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

2. Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs 2 VwGVG), durch Senat. Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

3.1 Zu Spruchpunkt A) Beschwerde:

a) Rechtsnormen

3. Der § 2a Abs 1 Z 3 des Audiovisuellen Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), BGBl I Nr 84/2001 idF BGBl I Nr 150/2020, lautet (auszugsweise) wortwörtlich:

„Begriffseingrenzung

§ 2a. (1) Nicht als Abrufdienst im Sinne von § 2 Z 4 zu qualifizieren ist insbesondere die Bereitstellung audiovisueller Inhalte, auch wenn diese in einem trennbaren Teil des vom Bereitsteller inhaltlich gestalteten Angebots ausgewiesen sind, durch[…]3. Körperschaften öffentlichen Rechts zu Informationszwecken und zur Darstellung ihres Aufgabengebiet im Rahmen der Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung sowie politische Parteien zur Beschreibung ihres Tätigkeitsfelds;[…] (2) Die in Abs. 1 genannten Angebote stellen nur dann keinen Abrufdienst im Sinne dieses Bundesgesetzes dar, wenn die Bereitstellung der audiovisuellen Inhalte weder eigenständig noch durch Beifügung oder Einblendung audiovisueller kommerzieller Kommunikation vermarktet oder verwertet wird und auch nicht durch regelmäßige sonstige Zuwendungen finanziell unterstützt wird.“

[Hervorhebung BVwG]

b) Beschwerde:

4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen (zuletzt VwGH 10.06.2021, Ra 2017/06/0106).

Die Beschwerdeführerin ist, wie dargestellt, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Das verfahrensgegenständliche audiovisuelle Material enthält lediglich Inhalte, wie sie ein Tourismusverband nach dem Tiroler Tourismusgesetz zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben typischerweise verbreitet (siehe insb § 3 Abs 2 lit b leg cit, wo als Aufgaben der Tourismusverbände insb das touristische Marketing, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit genannt sind). Deshalb vermitteln die verfahrensgegenständlichen „Sendungen“ der Beschwerdeführerin im Gefolge der zwischenzeitigen Novelle des AMD-G ausweislich § 2a Abs 1 Z 3 AMD-G idgF keinen Abrufdienst im Sinne des § 2 Z 4 AMD-G, weshalb auch § 9 Abs 1 AMD-G in der gültigen Fassung nicht greift.

Vor diesem Hintergrund war Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mit der Maßgabe abzuändern, dass zur jetzigen Rechtslage dem zugrundeliegenden Feststellungsantrag der Beschwerdeführerin insoweit zu entsprechen und damit festzustellen ist, dass die Beschwerdeführerin unter den beiden verfahrensgegenständlichen Internetadressen - keine - audiovisuellen Mediendienste auf Abruf bereitstellt.

Bei diesem Ergebnis liegt zur gültigen Rechtslage gleichermaßen keine Verletzung des § 9 Abs 1 AMD-G vor, wodurch hinfällig ist, inwieweit diese schwerwiegend im Sinne des § 62 Abs 4 AMD-Gesetz wäre, sodass in Erledigung der Beschwerde die Spruchpunkte 2. und 3. des angefochtenen Bescheides ersatzlos aufzuheben sind.

c) Mündliche Verhandlung:

5. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt hat sich als geklärt erwiesen, sodass eine weitere Klärung des Sachstandes durch eine Verhandlung nicht zu erwarten war. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin den behördlich festgestellten Sachverhalt, wie in der Beweiswürdigung dargelegt, nicht (substantiiert) bestritten und eine mündliche Verhandlung ebenso wenig beantragt, was sie ausweislich § 24 Abs 3 VwGVG zugleich mit der Beschwerdeerhebung hätten tun müssen.

Es wurden ausschließlich Fragen der rechtlichen Würdigung geltend gemacht. Allerdings ist die Rechtslage hinsichtlich § 2a Abs 1 Z 3 AMD-G idgF eindeutig und damit nicht so komplex, dass sie einer weiteren Erörterung bedürften. Eine Verhandlung konnte somit - auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR sowie der Artikel 6 EMRK und 47 GRC - entfallen.

3.2 Zu Spruchpunkt B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren waren die Rechtsfragen zu klären, ob die beschwerdeführende Partei mit den angebotenen Onlinediensten jeweils einen audiovisuellen Mediendienst auf Abruf zur Verfügung stellt, der anzeigepflichtig ist.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt, zumal die Rechtslage auf dem Boden der zitierten Rsp des VwGH eindeutig ist.

Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.

Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.