BVwG W213 2233509-1

Spruch:

W213 2233509-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 15.06.2020, GZ. P412635/43-PersA/2020(1), betreffend Abweisung eines Antrags auf Auszahlung von Überstunden, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 91 Abs. 4, 4a und 5 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Oberst (seit 01.12.2019 Verwgr. M BO1) des Bundesheeres, XXXX , in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 16.12.2019 beantragte er die bescheidmäßige Feststellung zur Auszahlung seiner beantragten, angeordneten, genehmigten geleisteten Überstunden ab 01.04.2017 bis 30.11.2019.

I.2. Mit Schreiben vom 31.01.2020 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis, dass er im genannten Zeitraum auf dem Arbeitsplatz OPN ND2 PosNr. 038, Ltr Sih, MBO 2 -8 eingeteilt und demzufolge gemäß § 91 Abs. 4 GehG pauschaliert gewesen sei. Er sei jedoch in diesem Zeitraum in der Projektorganisation NDX mit der Funktion des Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4, betraut gewesen, wobei es in dieser Einstufung keine Pauschalierung von Mehrdienstleistungen gebe. Nachdem es jedoch lange Zeit keine Klarheit über die grundsätzliche besoldungsmäßige Anerkennung der Projektfunktion gegeben habe, sei er nicht in der Lage gewesen, von der Opting-out-Regelung des § 91 Abs. 4a GehG Gebrauch zu machen.

Mit Schreiben vom 03.05.2019, GZ. P412635/35-PersB/2019, sei dem Beschwerdeführer aufgrund der durch das XXXX ausgesprochene Betrauung (im Rahmen der Projektorganisation OPN NDX) die höherwertige Verwendung auf dem Arbeitsplatz „Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4“ mit Wirkung vom 03.04.2017 bis auf weiteres nachträglich erteilt worden. Damit gebühre dem Beschwerdeführer ab 01.05.2017 eine Ergänzungszulage gemäß § 94 a GehG und eine Verwendungszulage gemäß § 92 Abs. 6 GehG. Diese Betrauung habe mit Wirkung vom 30.11.2019 geendet. Der Beschwerdeführer sei mit Wirkung vom 01.12.2019 auf den Arbeitsplatz Ltr Bür ndOpMngt, PosNr. 738, MBO 1-3, in der Dienststelle XXXX eingeteilt worden.

Im Hinblick auf sein bisheriges Vorbringen werde der Beschwerdeführer aufgefordert sämtliche Unterlagen, aus welchen die Beantragung, die anordnenden Genehmigung der Überstunden hervorgehe, vorzulegen. Ferner werde er ersucht darzulegen, weshalb er keine schriftliche Erklärung für die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 4a GehG abgegeben habe.

I.3. Mit Schreiben vom 18.02.2020 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Abgabe einer Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG nicht möglich gewesen sei, dass dies durch die vom Dienstgeber hervorgerufene Unklarheit über die besoldungsmäßige Anerkennung der Projektfunktion, insbesondere durch die über Jahre hinweg andauernde wiederholte und fixe Zusage der zeitnahen Überstellung in die Verwendungsgruppe M BO 1, welche erst mit 01.12.2019 erfolgt sei, begründet sei. Tatsächlich sei die Einteilung auf den Arbeitsplatz „Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4“ beinahe im Monatsrhythmus aufgeschoben worden. Zuletzt sei ihm die höherwertige Verwendung erst mit 03.05.2019 nachträglich erteilt worden, womit er erst zu diesem Zeitpunkt Sicherheit über die tatsächliche besoldungsmäßige Situation erhalten habe. Gleichzeitig sei er mit Mai 2019 aufgefordert worden, seine Überstundenansprüche geltend zu machen. Es sei ihm daher nicht möglich gewesen, in der Zeit vor bescheidmäßige Betrauung, eine Erklärung der Anwendbarkeit des §§ 91 Abs. 4a GehG überhaupt zu beurteilen bzw. habe er aufgrund der oben beschriebenen Umstände davon ausgehen müssen, dass eine solche nicht vorzunehmen sei.

I.4.Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Inhalt hatte:

„Ihr Antrag vom 16.12.2019 auf Auszahlung von Überstunden im Zeitraum von 01.04.2017 bis 30.11.2019 wird gemäß § 49 BDG 1979 i.V.m. § 91 GehG abgewiesen.“

Begründend wurde – nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (§ 49 Abs. 1 BDG, § 91 GehG in den jeweils gültigen Fassungen - ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.12.2012 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe M BO 2, Funktionsgruppe 8, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung ernannt und auf den Arbeitsplatz OPN ND2 PosNr. 038, Ltr Sih, MBO 2 -8 in der Dienststelle XXXX eingeteilt worden sei.

In der Zeit vom 01.04.2017 bis 30.11.2019 sei der Beschwerdeführer in der Projektorganisation NDX mit der Funktion des Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4, betraut gewesen. Mit Schreiben vom 03.05.2019, GZ. P412635/35-PersB/2019, sei dem Beschwerdeführer aufgrund der durch das XXXX ausgesprochene Betrauung (im Rahmen der Projektorganisation OPN NDX) die höherwertige Verwendung auf dem Arbeitsplatz „Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4“ mit Wirkung vom 03.04.2017 bis auf weiteres nachträglich erteilt worden. Damit habe dem Beschwerdeführer ab 01.05.2017 eine Ergänzungszulage gemäß § 94 a GehG und eine Verwendungszulage gemäß § 92 Abs. 6 GehG gebührt. Diese Betrauung habe mit Wirkung vom 30.11.2019 geendet, da der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 01.12.2019 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe M BO1 ernannt und auf den Arbeitsplatz Ltr Bür ndOpMngt, PosNr. 738, MBO 1-3, in der Dienststelle XXXX eingeteilt worden sei.

Der Beschwerdeführer habe für die Jahre 2017,2 1018 2019 keine Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG abgegeben. Da der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Verwendungsgruppe M BO 2, Funktionsgruppe 8, angehörte, wurden gemäß § 91 Abs. 4 GehG alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßige Hinsicht durch die Funktionszulage abgegolten. Beim Beschwerdeführer lägen daher keine gemäß § 16 GehG zu vergütende Überstunden vor.

Daran ändere auch die Betrauung des Beschwerdeführers in der Projektorganisation NDX mit der Funktion des Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4, nichts, da die höherwertige Verwendung durch eine entsprechende Verwendungszulage gemäß § 92 GehG abgegolten werde. Der Beschwerdeführer weiterhin gemäß § 91 Abs. 5 GehG weiterhin die Funktionszulage der Funktionsgruppe 8 der Verwendungsgruppe M BO 2 bezogen habe. Ferner schließe eine höherwertige Verwendung in einer MDL-intensiven Umgebung die Abgabe einer Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG auch dann nicht aus, wenn Unklarheit bestehe ob bzw. wann eine Überstellung in die Verwendungsgruppe M BO 1 erfolgen werde.

I.5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde, wobei der gegenständliche Bescheid zur Gänze angefochten wurde. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Betrauung des Beschwerdeführers mit dem Arbeitsplatz „Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4“ im Rahmen des Projekts NDX von vornherein auf Dauer vorgesehen gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe trotz der erst im Dezember 2019 erfolgten Überstellung in die Verwendungsgruppe M BO eins sämtliche Voraussetzungen für die Überstellung in diese Verwendungsgruppe erfüllt. Er sei von der belangten Behörde hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Auswirkungen dieser Betrauung lange im Unklaren gelassen worden. Erst im Mai 2019 sei es zur Auszahlung einer Verwendungszulage gekommen, ferner sei er aufgefordert worden seine Überstundenansprüche geltend zu machen. Durch die lang andauernde Ungewissheit sei es ihm nicht möglich gewesen von der opting-out Erklärung Gebrauch zu machen. Der Beschwerdeführer sei im dienstbehördlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten gewesen. Die belangte Behörde hätte ihn jedenfalls auf die Möglichkeit einer opting-out Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG hinweisen müssen. Soweit sich die belangte Behörde auf § 91 Abs. 5 GehG beziehe, handle es sich bei dieser Bestimmung um eine Schutznorm zugunsten des Beamten, die im Sinne einer teleologischen Interpretation dann angewendet bleiben müsse, wenn sie eine Schlechterstellung des Beamten zur Folge habe. Im vorliegenden Fall würde die Heranziehung der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BO 1dazu führen, dass die vom Beschwerdeführer geleisteten Überstunden zur Auszahlung gelangen würden und er bessergestellt sei als im Fall der Auszahlung der Funktionszulage der Funktionsgruppe 8 der Verwendungsgruppe M BO 2.

Es werde daher beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Überstundenvergütung für die vom Beschwerdeführer geleisteten Überstunden wie oben dargestellt bemessen werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Oberst (seit 01.12.2019 Verwgr. M BO1) des XXXX des Bundesheeres in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Der Beschwerdeführer wurde mit Wirkung vom 01.12.2012 auf eine Planstelle der Funktionsgruppe 8 der Verwendungsgruppe M BO 2 im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung ernannt und in weiterer Folge auf dem Arbeitsplatz OPN ND2 PosNr. 038, Ltr Sih, MBO 2 -8, im Bereich des XXXX verwendet.

In der Zeit vom 03.04.2017 bis 30.11.2019 wurde er im Rahmen der Projektorganisation NDX mit der Funktion des Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4, betraut. Mit Schreiben vom 03.05.2019, GZ. P412635/35-PersB/2019, wurde dem Beschwerdeführer aufgrund der durch das XXXX ausgesprochene Betrauung (im Rahmen der Projektorganisation OPN NDX) die höherwertige Verwendung auf dem Arbeitsplatz „Ltr Bür opMngt, PosNr. 042, MBO 1-4“ ab 01.05.2017 eine Ergänzungszulage gemäß § 94 a GehG und eine Verwendungszulage gemäß § 92 Abs. 6 GehG zuerkannt. Diese Betrauung endete mit Wirkung vom 30.11.2019 , da der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 01.12.2019 auf den Arbeitsplatz Ltr Bür ndOpMngt, PosNr. 738, MBO 1-3, in der Dienststelle XXXX eingeteilt wurde.

Während seiner höherwertige Verwendung hat der Beschwerdeführer nachstehend angeführte Mehrdienstleistungen erbracht:

​

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers und der Aktenlage. Dabei ist hervorzuheben, dass der tatsächliche Ablauf der Ereignisse bzw. der Umfang der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Mehrdienstleistungen unstrittig sind.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 91 GehG lautet – auszugsweise - wie folgt:

„Funktionszulage

§ 91. (1) Militärpersonen gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt

​

[ ….]

(4) Durch die für die Funktionsgruppen 5 und 6 der Verwendungsgruppen M BO 1 oder M ZO 1 und die Funktionsgruppen 8 und 9 der Verwendungsgruppen M BO 2 oder M ZO 2 vorgesehene Funktionszulage gelten alle Mehrleistungen der Militärperson in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten. 30,89% dieser Funktionszulage gelten als Abgeltung für zeitliche Mehrleistungen.

(4a) Beamtinnen und Beamte der Funktionsgruppen 5 und 6 der Verwendungsgruppen M BO 1 oder M ZO 1 und der Funktionsgruppen 8 und 9 der Verwendungsgruppen M BO 2, M ZO 2 oder M ZO 3 können durch schriftliche Erklärung die Anwendbarkeit des Abs. 4 für die Dauer von zwölf Monaten ausschließen. Eine solche schriftliche Erklärung ist rechtsunwirksam, wenn ihr eine Bedingung beigefügt wird. Die Erklärung wird frühestens mit dem Monatsersten des Abgabemonats wirksam. Wird ein späterer Zeitpunkt bestimmt, wird die Erklärung mit dem Monatsersten des genannten Monats wirksam. Durch die Abberufung vom Arbeitsplatz bzw. durch die Beendigung der Betrauung wird der Ausschluss des Abs. 4 jedenfalls mit Ablauf des jeweiligen Kalendermonats beendet.

(4b) Hat die Beamtin oder der Beamte eine solche schriftliche Erklärung gemäß Abs. 4a abgegeben, so reduziert sich die Funktionszulage um 30,89%. In diesem Fall ist die Anordnung von Mehrdienstleistungen und allenfalls die Pauschalierung von Überstunden im Ausmaß von bis zu 40 Stunden pro Monat zulässig. Zeiten darüber hinausgehender Diensterbringung sind keine Überstunden und sind ausschließlich im Verhältnis 1:1 in Freizeit auszugleichen.

(5) Ist eine Militärperson einer niedrigeren Verwendungsgruppe dauernd mit der Ausübung einer Funktion einer höheren Verwendungsgruppe betraut, gebührt ihr die für diese Funktion in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage anstelle der in ihrer Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage. Ist jedoch letztere höher, so gebührt sie anstelle der in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage. Die gebührende Funktionsstufe bemisst sich dabei stets anhand der Verwendungsgruppe, in welche die Beamtin oder der Beamte ernannt ist.“

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer (M BO2, Funktionsgruppe 8) in der Zeit vom 03.04.2017 bis 30.11.2019 auf einem höherwertigen (Projekt-) Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe M BO 1, Funktionsgruppe 4, verwendet wurde. Wie der Beschwerdeführer zu Recht anmerkt, ist angesichts der mehr als zweijährigen Dauer der höherwertigen Verwendung davon auszugehen, dass es sich um eine dauernde Höherverwendung handelte. Der Beschwerdeführer hat zu keinem Zeitpunkt eine Erklärung gemäß § 91 Abs. 4a GehG abgegeben.

Gemäß § 91 Abs. 5 GehG gebührte daher dem Beschwerdeführer die für seine Verwendungsgruppe (M BO2) vorgesehene Funktionszulage der Funktionsgruppe 8, da diese höher ist als die in der höheren Verwendungsgruppe (Verwendungsgruppe M BO 1, Funktionsgruppe 4) vorgesehene. Der Beschwerdeführer erachtet sich dadurch beschwert, dass mit der Funktionszulage der Verwendungsgruppe M BO2, Funktionsgruppe 8, alle zeitlichen und mengenmäßigen Mehrdienstleistungen abgegolten sind und er bessergestellt gewesen wäre, wenn er die niedrigere Funktionszulage der Verwendungsgruppe M BO 1, Funktionsgruppe 4, bezogen hätte und für die von ihm geleisteten Überstunden eine entsprechende Überstundenvergütung gemäß § 16 GehG bezogen hätte. Die Bestimmung des § 91 Abs. 5 GehG habe eine Schutzfunktion zugunsten des Beamten und müsse unangewendet bleiben wenn sie zu einer Schlechterstellung führe.

Mit diesem Vorbringen ist aber für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewonnen:

Der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 17.04.2013, GZ. 2012/12/0141, zur im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 74 Abs. 5 GehG ausgeführt, dass insgesamt der Gesetzesbestimmung klar zu entnehmen ist, dass dem Beamten in Bezug auf die ihm gebührende Funktionszulage während der Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz kein Nachteil daraus entstehen soll, dass er in die dem Arbeitsplatz entsprechende Verwendungsgruppe nicht ernannt ist.

Damit hat der Verwaltungsgerichtshof klar zum Ausdruck gebracht, dass sich die Schutzfunktion des § 91 Abs. 5 GehG nur gegen allfällig drohende Schlechterstellungen in Bezug auf die im Beamten gebührende Funktionszulage während der höherwertigen Verwendung bezieht.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Funktionszulage für die Funktionsgruppe 8 der Verwendungsgruppe M BO 2 jedenfalls höher ist als die Funktionszulage für die Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BO 1. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass der Bezug der Funktionszulage für die Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BO 1 in Kombination mit Auszahlung der vom Beschwerdeführer erbrachten Überstunden vorteilhafter gewesen wäre. Allerdings besteht gerade für derartige Konstellationen, in denen durch vermehrte Erbringung von Überstunden die Differenz zwischen den beiden in Betracht kommenden Funktionszulage überstiegen wird, die Möglichkeit gemäß § 91 Abs. 4a GehG durch schriftliche Erklärung die Anwendbarkeit des Abs. 4 leg.cit. für die Dauer von zwölf Monaten ausschließen. Dem Beschwerdeführer wäre es daher offen gestanden, durch Abgabe einer derartigen Erklärung die finanzielle Abgeltung der von ihm erbrachten Mehrdienstleistungen im Rahmen der von § 91 Abs. 4a GehG vorgegebenen Grenzen zu ermöglichen. Da dies unterblieben ist, ist eine auf § 16 GehG gestützt nachträgliche finanzielle Vergütung der vom Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum erbrachten Mehrdienstleistungen ausgeschlossen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 91 Abs. 4, 4a und 5 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.