VwGH 2012/12/0141

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der in die Verwendungsgruppe E2b ernannte Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Er wurde mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2002 auf Dauer mit einem Arbeitsplatz der Wertigkeit Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 5 betraut. Auf Grund dessen wurde ihm eine Funktionszulage gemäß § 74 Abs. 5 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), sowie eine Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1 GehG zuerkannt.

Mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2005 wurde er im Zuge der Wachkörperzusammenlegung bescheidförmig von diesem Arbeitsplatz abberufen. Es erfolgte eine Betrauung mit einem Arbeitsplatz, welcher der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe E2a zugehörig war.

In der Zeit zwischen 1. Dezember 2005 und 30. November 2011 wurden dem Beschwerdeführer Geldleistungen gemäß § 113e Abs. 1 GehG und (danach) gemäß § 113h Abs. 2 GehG ausbezahlt.

Die belangte Behörde stellte sich sodann auf den Standpunkt, dass eine Funktionszulage auf Basis der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe E2a ab 1. Dezember 2011 nicht mehr gebühre.

Mit Eingabe vom 28. Februar 2012 beantragte der Beschwerdeführer die "Anweisung der absoluten Wahrung gem. § 76 GehGes"; bei Nichtzuerkennung dieser Zulage wurde um Bescheiderlassung ersucht.

Nach Gewährung von rechtlichem Gehör wies das Landespolizeikommando für Burgenland mit Bescheid vom 19. Juni 2012 den Antrag des Beschwerdeführers "betreffend Anwendung der Wahrungsbestimmung des § 76 Abs. 3 GehGes 1956 (absolute Wahrung) ab 1.12.2011" ab.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde im Wesentlichen aus, § 76 Abs. 3 GehG sei im Konnex mit der dienstrechtlichen Wahrungsbestimmung des § 145b des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), zu sehen. Beide Bestimmungen setzten voraus, dass der Beschwerdeführer jener Verwendungsgruppe "angehöre", welcher die zu wahrende Funktionsgruppe zugeordnet sei. Da der Beschwerdeführer jedoch nicht in die Verwendungsgruppe E2a ernannt sei, er dieser Verwendungsgruppe daher auch nicht angehöre, komme die Wahrungsfunktion des § 76 Abs. 3 GehG auf ihn nicht zur Anwendung.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in welcher er die Stattgebung seines Antrages "bzw. die Feststellung seiner besoldungsrechtlichen Stellung" beantragte.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. September 2012 wies die belangte Behörde die Berufung ab und bestätigte den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides.

Begründend führte sie nach Schilderung des Verfahrensganges sowie der angewendeten Gesetzesbestimmungen Folgendes aus:

"In völliger Übereinstimmung mit der von der Dienstbehörde vertretenden Auffassung sind nach Auffassung des Bundesministeriums für Inneres die im § 76 Abs. 3 Gehaltsgesetz 1956 idgF angeführten Wahrungsbestimmungen im Konnex mit den dienstrechtlichen Wahrungsbestimmungen des § 145b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 idgF zu sehen.

Der Bestimmung des § 145b Abs. 1 BDG zufolge kommt die (dienstrechtliche) Wahrung nur in den Fällen zum Tragen, in denen der betreffende Beamte zumindest der als Wahrungsfunktionsgruppe definierten Funktionsgruppe der betreffenden Verwendungsgruppe 'angehört' hat, in ihrem Fall der Verwendungsgruppe E2a.

Analog dazu ist auch die besoldungsrechtliche Wahrungsbestimmung des § 76 Abs. 3 GehG an das Erfordernis gebunden, dass der Bedienstete zumindest der Verwendungsgruppe jenes Arbeitsplatzes angehört, auf dem er gegenüber seiner dienstrechtlichen Einstufung höherwertiger (dauernd) verwendet wird.

Da Sie zum Zeitpunkt der Abberufung dienstrechtlich Angehöriger der Verwendungsgruppe E2b waren und für das Wirksamwerden der Wahrungsbestimmungen die dienstrechtliche Einstufung des Bediensteten, die sich aus dessen Ernennung oder der gemäß § 2 Abs. 2 und 3 BDG einer Ernennung gleichzuhaltenden Versetzung bzw. qualifizierten Verwendungsänderung ergibt, maßgeblich ist, ergibt sich in eindeutiger Weise, dass eine dauernde Verwendung auf einem Arbeitsplatz, der gegenüber der dienstrechtlichen Einstufung des Bediensteten einer höheren Verwendungsgruppe zugeordnet ist, keine dienstrechtliche Wahrung in der Funktionsgruppe der höheren Verwendungsgruppe bewirken kann.

Die von Ihnen in der Berufung vertretene Meinung, dass für Sie aufgrund der vom 11.11.2002 bis 30. November 2005 bestandenen Betrauung mit der Funktion des Landesausbildners für Einsatztraining die Bestimmung des § 76 Abs. 3 Gehaltsgesetz zum Tragen komme, da die Arbeitsplatzbewertung des dafür vorgesehenen Arbeitsplatzes mit der Verwendungsgruppe E2a und Funktionsgruppe 5 festgelegt bzw. bewertet wurde, entspricht nicht der ho. Rechtsauffassung.

Da in Ihrem Fall nur die §§ 113e und 113h Gehaltsgesetz als Grundlage für Ihren Anspruch auf Weiterzahlung der Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 5 (Funktionszulage bzw. Ergänzungszulage) für die Zeiten von 01. Dezember 2005 bis einschließlich 30. November 2011 zur Anwendung gebracht werden können, sind nach Ausschöpfung dieser Ansprüche ab 01.12.2011 auch keine weitere Anweisungen einer Abgeltung der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe E2a gemäß § 76 Abs. 3 Gehaltsgesetze 1956 begründet."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst im Sinne der Feststellung der Gebührlichkeit einer Funktionszulage gemäß § 76 Abs. 3 GehG über den 30. November 2011 hinaus entscheiden. Hilfsweise werde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 1 GehG, im Wesentlichen (mit Ausnahme der Tabelle) in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt dem Beamten der Verwendungsgruppe E1 oder E2a eine ruhegenussfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. In der Verwendungsgruppe E2a sind in der Tabelle die Funktionsgruppen 1 bis 7 vorgesehen.

§ 74 Abs. 5 GehG in der Fassung dieses Absatzes nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"(5) Ist ein Beamter des Exekutivdienstes einer niedrigeren Verwendungsgruppe dauernd mit der Ausübung einer Funktion einer höheren Verwendungsgruppe betraut, gebührt ihm die für diese Funktion in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage anstelle der in seiner Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage. Ist jedoch letztere höher, so gebührt sie anstelle der in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage."

§ 76 Abs. 1 und 3 GehG in der Fassung dieser Absätze nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"§ 76. (1) Wird ein Beamter des Exekutivdienstes durch

Verwendungsänderung oder durch Versetzung von seinem bisherigen

Arbeitsplatz abberufen oder ändert sich die Verwendung des Beamten

durch Änderung der Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 2

Abs. 3 BDG 1979 und ist in diesen Fällen für die neue Verwendung

1. eine niedrigere Funktionszulage vorgesehen, so

gebührt ihm für die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die

Zuweisung erfolgt ist, anstelle der bisherigen Funktionszulage die

für die neue Funktion vorgesehene Funktionszulage,

2. keine Funktionszulage vorgesehen, so entfällt für

die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die Zuweisung erfolgt ist, die bisherige Funktionszulage ersatzlos.

…

(3) Erfolgt die Verwendungsänderung oder die Versetzung aus Gründen, die vom Beamten des Exekutivdienstes nicht zu vertreten sind, und war der bisherige Arbeitsplatz des Beamten

...

2. in der Verwendungsgruppe E 2a der Funktionsgruppe 5 oder einer höheren Funktionsgruppe der betreffenden

Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt dem Beamten auf dem nach Abs. 1 zugewiesenen Arbeitsplatz zumindest die gemäß Z 1 oder 2 für seine Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage, es sei denn, der Beamte hat einer niedrigeren Einstufung schriftlich zugestimmt."

§ 145b Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung dieses Absatzes nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"Verwendungsänderung und Versetzung

§ 145b. (1) Wird ein Beamter des Exekutivdienstes von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen oder ändert sich die Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 2 Abs. 3 und hat der Beamte in diesen Fällen die Gründe für die Versetzung oder Verwendungsänderung nicht zu vertreten, darf die nachstehend angeführte Einstufung nur mit seiner schriftlichen Zustimmung unterschritten werden, wenn er zuvor dieser Funktionsgruppe oder einer höheren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe angehört hat:

...

2. in der Verwendungsgruppe E 2a die Funktionsgruppe 5."

Das eben wiedergegebene Regelungssystem der §§ 74 Abs. 1 und 5 GehG, 76 Abs. 3 GehG sowie 145b Abs. 1 BDG 1979 für Beamte des Exekutivdienstes entspricht jenem für die Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gemäß §§ 30 Abs. 1 und 5 GehG, 35 Abs. 2 GehG sowie 141a Abs. 1 BDG 1979.

In den Gesetzesmaterialien zu § 35 Abs. 2 GehG (RV 1577 BlgNR 18. GP, 183) heißt es:

"Diese Bestimmungen sollen verhindern, daß die im Bundesdienst notwendige Mobilität, die ja durch die Besoldungsreform wesentlich gestärkt werden soll, einseitig zu Lasten der Beamten geht.

Sie regeln die besoldungsrechtliche Stellung für den Fall des Verlustes eines höherwertigen Arbeitsplatzes und sehen Wahrungs-Funktionsgruppen für den Fall vor, daß der Abberufene den Verlust nicht zu vertreten hat. Wer sich auf einem höherwertigen Arbeitsplatz einmal bewährt hat, behält zwar nicht gerade den Anspruch auf Weiterbezug der für diesen Arbeitsplatz gebührenden Funktionszulage, doch soll er durch die eingetretene Änderung nicht eine massive besoldungsrechtliche Schlechterstellung erleiden. ..."

In den Materialien zu § 141a Abs. 1 BDG 1979 (RV 1577 BlgNR 18. GP, 170) heißt es (auszugsweise):

"Abs. 1 schließt nicht aus, daß dem Beamten, wenn kein anderer geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung steht, auch ein Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, der niedriger eingestuft ist als die gemäß Abs. 1 Z 2 vorgesehene Funktionsgruppe. In diesem Fall richtet sich die Einstufung des Beamten nicht - wie es sonst der Fall ist - nach der Zuordnung seines Arbeitsplatzes, sondern nach der im Abs. 1 Z 2 angeführten Funktionsgruppe. Der Dienstgeber wird jedoch im Interesse einer sparsamen und ökonomischen Verwaltungsführung danach zu trachten haben, dem Beamten so rasch wie möglich einen Arbeitsplatz zuzuweisen, bei dem die Zuordnung des Arbeitsplatzes und die Einstufung des Beamten nicht auseinanderklaffen."

§ 113h Abs. 1 und 2 GehG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80, lautete:

"§ 113h. (1) Wird in Folge der Zusammenführung der Wachkörper im Bereich des Bundesministeriums für Inneres ein Beamter des Exekutivdienstes oder ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes der Sicherheitsverwaltung gemäß § 38 BDG 1979 versetzt oder gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979 einer Verwendungsänderung unterzogen oder sein Arbeitsplatz einer niedrigeren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt ihm ein Differenzausgleich und nach Ablauf der Frist des § 113e Abs. 2 an Stelle der Zulagen nach § 36 und § 77 eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage.

...

(2) Die Höhe der Ergänzungszulage nach Abs. 1 ergibt sich aus dem Unterschied zwischen der jeweiligen neuen Funktionszulage des Beamten und der für seine bisherige Funktion vorgesehenen Funktionszulage. Die Ergänzungszulage endet spätestens nach Ablauf von drei Jahren."

Gemäß § 113e Abs. 1 GehG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127, gebührt dem Beamten, der auf Grund näher genannter Organisationsänderungen mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wird, die Funktionszulage in dem Ausmaß weiter, in dem sie gebühren würde, wenn der Beamte nach wie vor mit dem bisherigen Arbeitsplatz betraut wäre.

Gemäß § 113e Abs. 2 erster Satz GehG endet der Anspruch auf den Fortbezug nach Abs. 1 spätestens nach drei Jahren.

Soweit der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, dass die belangte Behörde über seinen Berufungsantrag auf Feststellung seiner besoldungsrechtlichen Stellung nicht abgesprochen habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass dieser Berufungsantrag außerhalb der "Sache" des erstinstanzlichen Verfahrens lag, bestand diese doch ausschließlich in der Feststellung betreffend die Frage der Gebührlichkeit einer Funktionszulage.

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer hingegen, dass die belangte Behörde § 76 Abs. 3 GehG unrichtig interpretiert hat:

Letztere ging offenbar davon aus, dass sich die Wortfolge "seine Verwendungsgruppe" in § 76 Abs. 3 GehG auf die Verwendungsgruppe des Beamten bezieht und damit diejenige Verwendungsgruppe meint, in die der Beamte ernannt ist.

Der belangten Behörde ist zunächst zuzubilligen, dass diese Auslegung im Wortlaut des Gesetzes ihre Deckung findet; zwingend ergibt sie sich daraus freilich nicht. Die Wortfolge "für seine Verwendungsgruppe" könnte sich nach dem Gesetzeswortlaut ebenso gut auf die Wortfolge "der bisherige Arbeitsplatz" beziehen. Die Bezugnahme der erstgenannten Wortfolge auf die gemäß Z. 1 oder 2 für "seine" Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage spricht wohl eher für die zuletzt genannte Auslegung, zumal die zitierten Ziffern des § 76 Abs. 3 GehG eben die Zuordnung des "bisherigen Arbeitsplatz des Beamten" betreffen.

Auch das aus § 145b Abs. 1 BDG 1979 abgeleitete systematische Argument der belangten Behörde verfängt keinesfalls zwingend. Es ist nämlich in diesem Zusammenhang insbesondere zu beachten, dass die zuletzt zitierte dienstrechtliche Wahrungsbestimmung - wie auch in ihrem von § 76 Abs. 3 GehG abweichenden Wortlaut zum Ausdruck kommt - nicht die Wahrung einer bestimmten Geldleistung, sondern einer (dienstrechtlichen) "Einstufung" bezweckt. Letztere ist - anders als die Funktionszulage - aber von der durch seine Ernennung begründeten Zugehörigkeit des Beamten zu einer bestimmten Verwendungsgruppe abhängig. Es ist daher durchaus naheliegend, dass ein Beamter, welcher in einer höheren Verwendungsgruppe als jener seiner Ernennung dauernd verwendet wird (und dem auch während dieser Höherverwendung keine - dienst- oder gehaltsrechtliche - "Einstufung" in dieser höheren Verwendungsgruppe zukommt; vgl. § 2 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979) auch nicht in den Genuss einer "Wahrung" einer auf dem bisherigen Arbeitsplatz gar nicht erlangten (dienstrechtlichen) Einstufung kommen kann.

Anderes gilt jedoch für die Frage der gehaltsrechtlichen Wahrung der Gebührlichkeit einer auf Grund einer solchen Höherverwendung zustehenden Funktionszulage gemäß § 76 Abs. 3 GehG. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, hängt aus dem Grunde des § 74 Abs. 5 erster Satz GehG die Höhe der Funktionszulage grundsätzlich nicht davon ab, ob der Beamte in jene Verwendungsgruppe ernannt wurde, welcher der Arbeitsplatz, auf dem er dauernd verwendet wird, zugehört (eine Ausnahmsregelung besteht lediglich zu Gunsten des Beamten nach dem letzten Satz des § 74 Abs. 5 GehG). Insgesamt ist der zitierten Gesetzesbestimmung aber klar zu entnehmen, dass dem Beamten in Bezug auf die ihm gebührende Funktionszulage während der Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz kein Nachteil daraus entstehen soll, dass er in die dem Arbeitsplatz entsprechende Verwendungsgruppe nicht ernannt ist.

Vor diesem Hintergrund erscheint es aber aus systematischen Erwägungen nicht naheliegend, dass ein solcher Nachteil (erstmals) im Zusammenhang mit der Wahrungsbestimmung des § 76 Abs. 3 GehG dergestalt eintreten sollte, dass letztere nur jenen abberufenen Beamten zu Gute kommen sollte, die in jene Verwendungsgruppe ernannt sind, welcher der Arbeitsplatz angehörte, von dem sie abberufen wurden, während dies bei der Abberufung eines Beamten von einem Arbeitsplatz, welcher einer Verwendungsgruppe angehörte, in die der Beamte nicht ernannt war, nicht der Fall wäre.

Dies erhellt auch aus den oben wiedergegebenen Materialien zu § 35 Abs. 2 GehG, zumal der dort umschriebenen Grundsatz, wonach die Durchsetzung der im Bundesdienst notwendigen Mobilität nicht einseitig zu Lasten des Beamten gehen solle (weshalb dieser durch Festlegung von "Wahrungs-Funktionsgruppen" im Falle seiner Bewährung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz vor dem Eintritt einer massiven besoldungsrechtlichen Schlechterstellung bewahrt werden soll) für die Abberufung eines Beamten von einem Arbeitsplatz, welcher einer höheren Verwendungsgruppe zugehört als jener, in die er ernannt ist, gleichermaßen Gültigkeit hat.

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Der Verwaltungsgerichtshof hat vorliegendenfalls von der Befugnis gemäß § 42 Abs. 3a VwGG, in der Sache selbst zu entscheiden, nicht Gebrauch gemacht. Der angefochtene Bescheid war folglich gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 17. April 2013