BVwG W131 2222178-2

Spruch:

W131 2222178-2/31E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin MMag Dr Annemarie MILLE als Beisitzerin der Auftragnehmerseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Franz PACHNER als Beisitzer der Auftraggeberseite betreffend das Vergabeverfahren "Kinderimpfstoffe - Pneumokokken (13-valent)" (BBG-interne GZ: 3701.03460), der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) (= AG) über den Nachprüfungsantrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt) XXXX GmbH, die Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären bzw Teile der Ausschreibungsunterlage zu [streichen], sowie über eine strittige Parteistellung im Nachprüfungsverfahren, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Es wird festgestellt, dass die XXXX insoweit Einwendungspartei und damit Verfahrenspartei des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 346 Abs 2 und Abs 3 BVergG 2018 ist, als darin die Frage des Erfordernisses eines 13 - valenten Impfstoffs als zulässig zu erörtern ist.

II. Dem Nachprüfungsantrag,

die Ausschreibungsunterlagen im Vergabeverfahren "Kinderimpfstoffe - Pneumokokken (13-valent)" zur Gänze für nichtig zu erklären;

in eventu, (A) die Wortfolge "(13-valent)", "13-valent" oder "13-vaienter" in sämtlichen Dokumenten der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere (i) am Deckblatt und bei den Rz 29, 84 und 89 bei den "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen" sowie (ii) am Deckblatt und bei den Rz 12, 14, 15, 16, 20 und 22 der "Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen" für nichtig zu erklären und (B) die Wortfolge "wird mit Ausnahme des bewertungsrelevanten Preises zur vollen Wahrung der Preisvertraulichkeit" in Rz 125 sowie die gesamte Rz 136 der "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen" für nichtig zu erklären,

wird im Punkte des Primärbegehrens teilweise stattgegeben und wird in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen des gegenständlichen offenen Vergabeverfahrens betreffend den Abschluss der Rahmenvereinbarung: Kinderimpfstoffe - Pneumokokken (13-valent) Folgendes gestrichen:

II.1. in der Rz 125 dieser Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Wortfolge: mit Ausnahme des bewertungsrelevanten Preises zur vollen Wahrung der Preisvertraulichkeit;

II.2. die gesamte Rz 136 dieser Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, die lautet:

Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter wird der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben.

und

II.3. in der Rz 144 dieser Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Wortfolge:

Der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes

III. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren des gestellten Nichtigerklärungsbegehrens inklusive des diesbezüglichen darüber hinausgehenden Eventualbegehrens wird abgewiesen.

B)

I. Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

II. Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

III. Die Revision gegen Spruchpunkt A) III. ist gemäß Art 133 Abs 4 BVergG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt brachte betreffend das im Entscheidungskopf ersichtliche offene Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zwecks Möglichkeit des Bezugs von Lungenentzündungsimpfstoff einen Nachprüfungsantrag ein.

Begehrt wurde die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw [interptetiert] die Streichung von Teilen daraus.

Die ASt bestritt im weiteren Verfahren die Parteistellung einer Einwendungspartei im weiteren Verfahrensgeschehen, welche aktuell einen 13-valenten Impfstoff anbietet; die ASt vertrat insoweit die Zurückweisungsnotwendigkeit der Einwendungen.

Im Nachprüfungsantrag kritisierte die ASt insb das Erfordernis eines

13 - valenten Impfstoffs einerseits und Passagen betreffend die

Geheimhaltung des Angebotspreises andererseits und sind insb folgende Ausführungen enthalten:

...

D. SACHVERHALT

Die Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über 4 Jahre über Lieferleistungen mit einem Unternehmer eingeleitet.

Auftragsgegenstand der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung ist die Lieferung von Kinderimpfstoffen - konjugierter Pneumokokken-Impfstoff (13-valent) in ganz Österreich.

In der Ausschreibung wird festgehalten, dass zum Schutz öffentlicher Interessen bzw berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben wird.

Die Antragstellerin ist ein befähigtes und befugtes Unternehmen und beabsichtigt daher am gegenständlichen Vergabeverfahren teilzunehmen - somit hat die Antragstellerin auch die Ausschreibungsunterlagen abgerufen und alleine schon dadurch besteht der Wille der Antragstellerin an gegenständlicher Ausschreibung teilzunehmen.

Beweis: [...]

E. RECHSWIDRIGKEIT

E.I. EINSCHRÄNKUNG AUF EINEN 13-VALENTEN IMPFSTOFF

In der Ausschreibung wird lediglich ein 13-valenter Impfstoff zugelassen. Dies bedeutet, dass lediglich ein Impfstoff, welcher Antigene gegen 13 Serotypen der Pneumokokken enthält, angeboten werden darf. Somit wird der Kreis der möglichen Bieter auf jene eingeschränkt, die einen solchen 13-valenten Impfstoff anbieten können. Das ist derzeit ein Bieter, nämlich der Hersteller des Impfstoffs "Prevenar 13(r)". Hierfür bestehen aber keine sachlichen Rechtfertigungsgründe, wie folgend noch näher ausgeführt wird:

1. Keine sachliche Rechtfertigung der Einschränkung auf 13-valenten Impfstoff

1.1. Grundsätzliche Wahlfreiheit des Auftraggebers bei sachlicher Rechtfertigung

Dem Auftraggeber kommt grundsätzlich ein Ermessensspielraum und Wahlfreiheit hinsichtlich der Formulierung und Gestaltung der Ausschreibung und der Auswahl des Leistungsgegenstands zu. Jedoch finden sich im BVergG auch unterschiedliche Regelungen, die diese Wahlfreiheit einschränken. Ganz zentral ist hier der vergaberechtliche Wettbewerbsgrundsatz in § 20 leg cit, der auch ein striktes Gleichbehandlungsgebot und ein Diskriminierungsverbot beinhaltet. Das Ermessen des Auftraggebers und seine Wahlfreiheit hinsichtlich des Leistungsgegenstands endet sohin dort, wo der Vergabewettbewerb in diskriminierender Weise zugunsten eines oder mehrerer Bieter beschränkt wird, ohne dass es dafür eine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ergibt sich zudem aus weiteren Bestimmungen des BVergG, wie zB § 104 leg cit, der eine klare, neutrale und damit ebenfalls nichtdiskriminierende Leistungsbeschreibung fordert. Weiters - so zumindest hinsichtlich der Wahl des Auftraggebers betreffend die getrennte oder gemeinsame Vergabe - besteht die Wahlfreiheit nur so lange, als sich der Auftraggeber nicht von unsachlichen Überlegungen leiten lässt.

5 Dies - nämlich das Verbot, sich bei der Auftragsvergabe von unsachlichen Überlegungen leiten zu lassen - gilt im vorliegenden Fall auch.

Der Hintergrund ist der folgende: Gegenständlich hält der Impfplan 2019 fest, dass für Kinder zwei Kojugatimpfstoffe zugelassen sind - ein 10-valenter Impfstoff ("PCV10", Synflorix(r); PCV: Pneumococcal Conjugate Vaccine) und ein 13-valenter Impfstoff ("PCV13", Prevenar 13(r)). Eine Empfehlung zugunsten eines der beiden Impfstoffe enthält der Impfplan nicht. Trotzdem hat der Auftraggeber die Ausschreibung aber auf den 13-valenten Impfstoff beschränkt. Eine sachliche Rechtfertigung dafür existiert nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass wenn der Impfplan beide Impfstoffe zulässt, der gegenständlichen Einschränkung auf den 13-valenten Impfstoff keine sachliche Rechtfertigung zugrunde liegen kann.

Vorab sei festzuhalten, dass bei der Erstellung der Ausschreibung - sofern dies erforderlich ist, weil der Auftraggeber oder die vergebende Stelle selbst nicht über den erforderlichen Sachverstand verfügt - externe Sachverständige beizuziehen sind. Insbesondere bei komplexen Ausschreibungen oder Ausschreibungen, die besonderes wissenschaftliches Wissen voraussetzen, ist davon auszugehen, dass auch Sachverständige für die Ausarbeitung der Ausschreibung erforderlich sind. Im konkreten Fall gibt es - darauf wird noch näher einzugehen sein - eine sachverständige Festlegung betreffend des auszuschreibenden Impfstoffes bereits: den österreichischen Impfplan; von dem wich die Auftraggeberin bzw die ausschreibende Stelle aber ohne sachlichen Grund und wissenschaftliche Fundierung ab.

1.2. Der österreichische Impfplan 2019

Der österreichische Impfplan wird vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz - somit von einer öffentlichen Stelle - herausgegeben und veröffentlicht.

Somit stammt der Impfplan letztlich von einem Bundesministerium und somit einer Stelle, die dem Bund zuzurechnen ist, welcher im konkreten Fall auch als Auftraggeberin fungiert. Erarbeitet wird dieser von Expertinnen und Experten des Nationalen Impfgremiums, die Top-Fachleute im Bereich des Impfwesens sind, und regelmäßig aktualisiert. Das Ministerium greift dabei auf besonderen Sachverstand, teilweise intern, aber auch auf externe Experten des Impfwesens zurück. Aufgrund dieser regelmäßigen Aktualisierungen und Überarbeitungen durch Experten handelt es sich beim Impfplan um den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaften; Abweichungen davon benötigen sohin besonders gute Gründe. So hält auch der Impfplan selbst fest, dass es sich hierbei um evidenzbasierte Empfehlungen handelt bzw dass dieser den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechend aktualisiert und überarbeitet wird.

Hinsichtlich der Immunisierung gegen Pneumokokken legt der Impfplan folgendes fest:

"Für Kinder sind zwei Konjugatimpfstoffe zugelassen, ein 10-valenter Impfstoff (PCV10, Synflorix) und ein 13-valenter Impfstoff (PCV13, Prevenar13)".

Somit ist klar erkennbar und völlig unbestreitbar, dass das den Impfplan erstellende Expertengremium von einer Gleichwertigkeit dieser beiden Impfstoffe ausgeht. Sonst hätte das Impfgremium bei Bestehen von Vorteilen eines der beiden Impfstoffe den anderen aus dem Impfplan gestrichen.

Synflorix ist seit 2012, als alle Kinder in den Impfschutz des Kinderimpfprogrammes aufgenommen wurden, im Impfprogramm. Seitdem wurden rund 1,4 Millionen Impfdosen verkauft. Dieser Impfstoff ist somit seit einigen Jahren bereits fester Bestandteil des Impfplanes und gelangte bisher unzählige Male zur Anwendung.

1.2.1. "Bindung" an den Impfplan

Die den Impfplan erstellenden Experten des Impfgremiums - vormals als Oberster Sanitätsrat bezeichnet - ist eine Kommission gemäß § 8 Bundesministeriengesetz. Dieses beratende Gremium des Gesundheitsministeriums, das den Impfplan erstellt, ist zwar kein zur Normensetzung befugtes Rechtssetzungsorgan, womit dem Impfplan grundsätzlich keine unmittelbare normative Wirkung zukommen kann. Das wäre auch - verfassungsrechtlich - nicht möglich, weil ein oberstes Organ - wie ein Bundesminister - nicht an Willensäußerungen anderer Organe gebunden sein kann. Das bedeutet aber - im Umkehrschluss - keinesfalls, dass der österreichische Impfplan unbeachtlich wäre und beliebig davon abgewichen werden kann.

Es ist ein in der österreichischen Verwaltungsorganisation üblicher Vorgang, dass sachverständige Gremien mit besonderer Fachkunde eingerichtet werden, um Verwaltungsorgane zu beraten. Dies ist immer dann der Fall, wenn Entscheidungen zu treffen sind, die wissenschaftlich oder technisch besonders komplex sind, wie es hier auch zutrifft. In solchen Konstellationen soll die Verwaltung von Expertise von außen profitieren, um die Qualität der Entscheidungen zu gewährleisten. Solche - von beratenden Expertengremien - gegebene Empfehlungen können, wie bereits ausgeführt, keine unmittelbare rechtliche Geltung haben; sie sind keine Rechtsverordnungen oder sonstige verbindliche verwaltungsbehördliche Enunziationen. Sie stellen aber einen Stand der Wissenschaft (oder Technik) fest, bilden somit einen Verwaltungsstandard und haben damit - wie Raschauer es nennt - subnormative Geltung. Abweichungen davon bedürfen einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die mit demselben Sachverstand und derselben Fachkunde begründet werden müssen, über den das den österreichischen Impfplan erstellende nationale Impfgremium verfügt. Es kann schon an dieser Stelle bezweifelt werden, dass die vergebende Stelle über dieses Expertenwissen verfügt.

Das ist - mag es prima facie - so scheinen in der österreichischen Verwaltungsorgansiation und im Verwaltungsverfahren (auch wenn ein Vergabeverfahren natürlich kein Verwaltungsverfahren im engeren Sinn ist) nichts Neues: Auch aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht ist bekannt, dass man nicht ohne weiteres von einem Gutachten eines Sachverständigen abweichen kann - hierzu bedarf es viel mehr einem Entgegentreten auf gleicher fachlicher Ebene. Das gilt nicht nur für die Parteien des Verfahrens, sondern auch für die Behörde (das Entscheidungsorgan) selbst. Die Behörde hat nämlich - das ist durchaus eine Parallele zum Vergabeverfahren - dem Verfahren einen (Amts‑) Sachverständigen beizuziehen, wenn sie selbst nicht über das erforderliche Fachwissen verfügt. Das impliziert dann natürlich auch, dass die Behörde dann vom Gutachten des Sachverständigen nicht abweichen darf, weil sie ja das zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts erforderliche Expertenwissen nicht hat. Manchmal wird Behörden sogar direkt in das Entscheidungsorgan besonderer Sachverstand beigegeben. Es bedarf also auch hier einer sachlichen Rechtfertigung und vor allem belastbarer fachlicher Argumente. Ebenso verhält es sich bei dem Impfplan, der sogar von mehreren Sachverständigen zugleich erstellt wird.

Mit anderen Worten: Der österreichische Impfplan ist eine auf besonderem Sachverstand beruhende Empfehlung eines beratenden Gremiums, der durch die Veröffentlichung durch den Gesundheitsminister verwaltungsinterne Geltung in Form der Selbstbindung, ähnlich einem Selbstbindungsgesetz, entfaltet. Davon abzuweichen ist der Verwaltung zwar nicht schlechterdings verwehrt, aber - wie bereits mehrfach dargetan - nur mit einer wissenschaftlich fundierten Begründung möglich, an der es - wie weiter unten dargestellt werden wird - im konkreten Fall fehlt.

Es liegt somit eine Willensäußerung des Ministeriums vor, die als generelle Weisung an die Stellen der Verwaltung anzusehen ist. Auch dies spricht dafür, dass eine Abweichung davon im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung nur dann zulässig sein kann, wenn dafür eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist. Eine solche Rechtfertigung kann nur dann der Fall sein, wenn der Impfplan tatsächlich nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaften entsprechen würde, was aber nicht der Fall ist.

Dass vergaberechtliche Ausschreibungen nicht dem Bereich der Hoheits-, sondern der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnen sind, bedeutet nicht, dass das oben Gesagte nicht gelten würde. Fakt ist im Gegenteil, dass der Bund im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung diese Ausschreibung durchführt und die Empfehlung Impfplan durch ein dem Bund zuzurechnendes Bundesministerium erstattet wird. Somit handelt es sich um ein von einer Behörde stammendes Dokument, welches auch dem Bund als ausschreibende Stelle bekannt ist und diesen - wie dargetan - bindet. Insofern besteht bei der Auftraggeberin ein verschriftlichtes Fachwissen eines der Auftraggeberin zuzurechnenden Expertengremiums. Demzufolge besteht eine Bindungswirkung - wie bereits mehrfach dargetan - zumindest dahingehend, dass es einer sachlichen und fundierten Begründung bedarf, wenn derselbe Bund, der den nationalen Impfplan erlassen hat, im Rahmen einer Ausschreibung davon abweichen will. Gegenständlich ist eben dies erfolgt, indem, obwohl durch den Impfplan sowohl der 10-valente als auch der 13-valente Impfstoff als gleichwertig bewertet werden, vom Impfplan abgegangen wurde und die Ausschreibung auf den 13-valenten Impfstoff beschränkt wurde. Eine durch Expertenwissen fundierte Begründung dafür ist der Antragstellerin nicht bekannt und auch den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen.

Aus all dem ist abzuleiten, dass die Einschränkung in der Ausschreibung auf einen 13-valenten Impfstoff einer qualifizierten sachlichen Begründung bedarf. Da eine solche nicht gegeben ist - weil, wie nachfolgend ausgeführt wird, keine medizinischen oder sonstigen Gründe dafür existieren - ist die Ausschreibung rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

1.2.2. Keine sachliche Rechtfertigung

Vorweg gilt es festzuhalten, dass es insgesamt um die 90 verschiedenen Serotypen von Pneumokokken gibt. Ein umfassender und meist ausreichender Impfschutz erfolgt somit bereits durch die Bildung von Antikörpern gegen nur wenige Serotypen. Darüber hinaus sind die Fallzahlen von invasiven Pneumokokken-Erkrankungen bei Kindern seit Jahren stabil - ob generell oder durch den Serotyp 19A verursacht (siehe Tabelle 1) Darüber hinaus kommt eine rezente populationsbasierte Studie aus Österreich zu dem Schluss, dass in der Altersgruppe unter 5 Jahre seit der Einführung des 10-valenten Impfstoffes 55 Fälle von invasiver Pneumokokken-Erkrankung verhindert werden konnten.

[...]

Studien belegen, dass es gegenständlich nicht gerechtfertigt ist, dass die Ausschreibung auf den 13-valenten Impfstoff eingeschränkt wurde, da keine signifikanten Unterschiede der beiden Impfstoffe hinsichtlich des generellen Schutzes vor invasiven Pneumokokken-Erkrankungen feststellbar sind:

• Eine Studie aus Kanada von 2015 verglich bei Kindern im Alter zwischen 2 und 59 Monaten die Effektivität verschiedener Pneumokokken-Impfungen, die nacheinander in der Region Quebec eingeführt wurden. Sie zeigt ein hohes Maß an Kreuzprotektion für den 10-valentenen Impfstoff gegen durch Serotyp 19A hervorgerufene invasive Pneumokokken-Erkrankungen (71%), welche mit dem Schutz durch den 13-valenten Impfstoff vergleichbar war (74%). Darüber hinaus vergleicht die Studie die Effektivität der Impfstoffe hinsichtlich der invasiven Pneumokokken-Erkrankungen wobei keine substanziellen Unterschiede zwischen den Impschemata gefunden wurden, welche alleine den 10-valenten Impfstoff, den 13-valenten Impfstoff oder beide Impfstoffe verwenden.

• Systematische Reviews supranationaler Organisationen kommen zu dem Schluss, dass es keine Belege für die Überlegenheit eines Impfstoffes gegenüber dem anderen hinsichtlich der generellen invasiven Pneumokokken-Erkrankung gibt:

o Die Pan American Health Organization (PAHO) publizierte 2016 eine systematische Überprüfung von 22 Studien aus Lateinamerika und der Karibik. Hier wurde die Effektivität und Wirkung (impact) der Impfungen bei Kindern unter 5 Jahren hinsichtlich Hospitalisierung und Tod untersucht. Diese Studie kommt zu dem Schluss, dass beide Impfstoffe eine signifikante Wirkung hinsichtlich der analysierten Parameter haben, wobei es keine Belege für die Überlegenheit eines Impfstoffes gegenüber dem anderen in Bezug auf die Verringerung des Krankenhausaufenthaltes von Kindern unter 5 Jahren bei Lungenentzündung, Meningitis oder invasiver Pneumokokkenerkrankungen gegeben habe.

o Das kürzlich überarbeitete Postitionspapier der WHO (WHO, 2019) stützt sich ebenfalls auf eine systematische Literatursuche und bestätigt die PAHO-Studie. Die WHO kam zu dem Schluss, dass obwohl der 13-valente Impfstoff zusätzliche Serotypen enthält, es keine Belege dafür gibt, dass es zwischen den beiden Produkten unterschiedliche Auswirkungen auf die gesamten Pneumokokken-Erkrankungen gibt. Der 13-valente Impfstoff kann lediglich in Umgebungen, in denen eine auf Serotyp 19A zurückführende Krankheit ein erhebliches Problem der öffentlichen Gesundheit darstellt, einen möglichen Nutzen haben. Wie gezeigt, hat sich die Situation hinsichtlich dem Serotyp 19A bei Kindern in Österreich über die letzten Jahre nicht verändert. Wobei hinsichtlich der Fallzahlen noch hinzugefügt werden muss, dass der Impfstatus der erkrankten Kinder häufig nicht erhoben werden kann und es daher nicht bekannt ist, ob überhaupt und mit welchem Impfstoff die Kinder geimpft wurden.

• Eine Studie aus Schweden analysierte 2017 die Wirkung des 10-valenten Impfstoffes und des 13-valenten Impfstoffes. Diese Studie kommt einer Head to Head Studie am nächsten, da in Schweden in unterschiedlichen Regionen zur gleichen Zeit die verschiedenen Impfstoffe verwendet wurden. Diese Studie bekräftigt, dass hinsichtlich der generellen Auswirkungen auf die invasiven Pneumokokken-Erkrankungen kein signifikanter Unterschied zwischen den beiden Impfstoffen festgestellt werden konnte.

Festzuhalten ist hier überdies, dass der 10-valente Impfstoff den Serotyp 19F enthält und aufgrund einer Kreuzprotektion auch gegen den Serotyp 19A schützt. Zusätzlich sind die Fallzahlen der an 19A erkrankten Kinder in Österreich sehr gering und es zeigt sich in den letzten Jahren auch keine Steigerung dieser Fallzahlen. Somit liegt hier auch kein erhebliches Problem der öffentlichen Gesundheit vor, wo der 13-valente Impfstoff einen eventuell möglichen Vorteil bieten könnte, der aber bisher nicht statistisch signifikant nachgewiesen wurde.

Schließlich bestehen auch, wie den Fachinformationen der beiden Impfstoffe zu entnehmen ist, hinsichtlich der Verträglichkeit und möglicher Nebenwirkungen keine signifikanten Unterschiede zwischen den beiden Impfstoffen.

Beweis: Österreichische Impfplan 2019 [...]

2. Einschränkung des Bieter-Wettbewerbs

Aufgrund der Marktkenntnis der Antragstellerin ist bekannt, dass es nur ein in Frage kommendes Unternehmen gibt, das in der Lage ist, einen 13-valenten Impfstoff zu liefern und somit bei der derzeitigen Ausschreibung ein der Ausschreibung nicht widersprechendes Angebot anzugeben. Dies führt nicht nur zu einer massiven Einschränkung des Wettbewerbs, sondern vielmehr zu einem kompletten Ausschluss jeglichen Wettbewerbs. Dadurch kann der (derzeit) einzig in Frage kommende Bieter als Monopolist handeln und seine Preise frei gestalten. Dies ist weder aus vergaberechtlicher noch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht geboten bzw gewünscht und es ist - wie gerade oben nachgewiesen wurde - auch medizinisch und damit sachlich nicht gerechtfertigt. Die Ausschreibung ist daher nicht nur deshalb (vergabe-)rechtswidrig, weil sie - ohne Grund - vom österreichischen Impfplan abweicht, sondern auch deshalb, da sie den freien und lauteren Vergabewettbewerb - unzulässigerweise - ausschließt.

Auch wenn die Rechtsprechung teilweise eine erhebliche Einschränkung des Wettbewerbs für zulässig erachtet hat, dies aber eben nur, wenn es sachlich gerechtfertigt ist, ist die gegenständliche komplette Ausschaltung des Wettbewerbes nicht zulässig. Aber selbst eine Einschränkung des Wettbewerbs muss gewisse Voraussetzungen erfüllen, damit diese zulässig sein kann. So muss eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers in vertretbarer Weise erfolgen - ansonsten handelt der Auftraggeber willkürlich. In vertretbarer Weise erfolgt einen Entscheidung des Auftraggebers dann, wenn seine Ermessensentscheidung nach wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten vertretbar ist, nicht gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bieter verstößt und nicht in der Absicht ausgeübt wird, die Anwendbarkeit vergaberechtlicher Bestimmungen zu verhindern oder zu behindern.

Gegenständlich wird der Wettbewerb komplett ausgeschaltet, wodurch auch gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen wird, da das Vergaberecht Praktiken unterbinden soll, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen. Wie oben angeführt, bestehen auch keine sachlichen und medizinisch fundierten Rechtfertigungsgründe, weshalb die Einschränkung auf den 13-valenten Wirkstoff auch in unvertretbarer Weise erfolgt ist und darin auch eine Ungleichbehandlung der Bieter zugrunde liegt.

Die vorliegende Ausschaltung des Wettbewerbs erfolgt somit zu Unrecht und stellt die derzeitige Gestaltung der Ausschreibung einen Verstoß gegen das Vergaberecht dar.

E.II. NICHTBEKANNGABE DES BEWERTUNGSRELEVANTEN PREISES

In der Ausschreibung wird festgehalten, dass zum Schutz öffentlicher Interessen bzw berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben wird. Gemäß § 143 Abs 1 BVergG sind den verbleibenden Bietern unter anderem der Gesamtpreis bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Eine solche Festlegung kann aber gar nicht von vorn herein in den Ausschreibungen getroffen werden. Die Entscheidung, ob öffentliche Interessen oder berechtigte Geschäftsinteressen einer Bekanntgabe entgegenstehen ist vielmehr eine Einzelfallentscheidung und kann nicht vorweg - also schon zu Beginn des Ausschreibungsverfahren - festgelegt werden. Dies lässt sich auch daraus ableiten, dass sich aus dem Gesetz nicht ergibt, dass die Nicht-Bekanntgabe in der Ausschreibung festgelegt werden müsste. Auch ohne Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftraggeber die Möglichkeit eine Bekanntgabe unter den gesetzlich festgelegten Gründen zu unterlassen. Ein weiteres Argument, dass diese Ansicht stützt ist, dass die Bestimmung des § 143 unter dem 8. Abschnitt "Das Zuschlagsverfahren" geregelt ist und nicht unter dem 5. Abschnitt "Die Ausschreibung".

Die Vorenthaltung von bestimmten Informationen ist nur in bestimmten Fällen zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich. Der EuGH hat dazu festgehalten, dass das Hauptziel der Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen ein unverfälschter Wettbewerb ist. Um dieses Ziel zu erreichen, dürfen die öffentlichen Auftraggeber keine das Vergabeverfahren betreffende Informationen preisgeben, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb entweder im laufenden Vergabeverfahren oder in späteren Vergabeverfahren zu verfälschen.

Vor dem Hintergrund dieser Aussage des EuGH ist nicht ersichtlich, warum gegenständlich der bewertungsrelevante Preis nicht genannt werden sollte. Berechtigte Geschäftsinteressen sind nicht erkennbar - vor allem auch deshalb nicht, weil es sich gegenständlich um eine Rahmenvereinbarung für die Dauer von 4 Jahren handelt und es innerhalb dieses Zeitraums zu Änderungen der Preise für Impfstoffe kommen kann. Auch das Vorliegen öffentlicher Interessen ist nicht gegeben - hier ist sogar noch vom Gegenteil auszugehen. Dies deshalb, weil die Republik Österreich (Bund) als Auftraggeber der Prüfung durch den Rechnungshof unterliegt und die Prüfberichte veröffentlicht werden. Außerdem bestünde die Möglichkeit parlamentarischer Anfragen, dessen Beantwortung auch veröffentlicht werden. Insofern überwiegt sogar das öffentliche Interesse an einer Bekanntgabe des bewertungsrelevanten Preises des erfolgreichen Angebotes.

Im Ergebnis ist somit die Festlegung unter Rz 136 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen vergaberechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

[...]

I. BEZEICHNUNG DER RECHTE IN DENEN SICH DIE ANTRAGSTELLERIN VERLETZT

ERACHTET

Durch die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung der Auftraggeberin erachtet sich die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf

• auf eine rechtskonforme, nichtdiskriminierende Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlage;

• auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens;

• auf Teilnahme an diesem Verfahren durch Angebotsabgabe; und

• Bekanntgabe der bewertungsrelevanten Preises

verletzt.

Die Antragstellerin ficht daher die Ausschreibung der Auftraggeberin an. Die angefochtene Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil die Antragstellerin nur dadurch ihre Möglichkeit an einer erfolgversprechenden Teilnahme am Vergabeverfahren und somit ihre Chance auf einen Abschluss der Rahmenvereinbarung wahren kann. Bei Einhaltung des BVergG wäre die Ausschreibung in der Art und Weise gestaltet worden, die der Antragstellerin eine Möglichkeit an der erfolgreichen Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglicht hätte.

[...]

2. Dem wurden folgende Argumente entgegen gestellt:

2.1. Von der Auftraggeberseite in deren Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag insb:

...

I. Sachverhalt

A. Die Bundesbeschaffung GmbH ("BBG") führt im Oberschwellenbereich ein offenes

Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend "Kinderimpfstoffe -

Pneumokokken (13-valent)" durch (BBG-interne GZ: 3701.03460).

B. Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund), im Vergabeverfahren vertreten durch die

Bundesbeschaffung GmbH als vergebende Stelle.1

C. [...]

E. Bereits erfolgte Verfahrensschritte:

· Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen am 16.07.2019;

· Veröffentlichung der 1. Fragenbeantwortung und Berichtigung am 31.07.2019.

II. Management Summary

Für das österreichische Bundesgebiet sind lediglich zwei Pneumokokken-Impfstoffe für Kinder

unter zwei Jahren zugelassen und erhältlich:

· "Synflorix"; 10-valenter Konjugat-Impfstoff der Antragstellerin;

· "Prevenar 13"; 13-valenter Konjugat-Impfstoff eines Konkurrenzunternehmens.

In den Impfstoffen sind folgende Serotypen enthalten:

· 1, 4, 5, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19F, 23F in "Synflorix" ("PCV10") und

· 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F in "Prevenar 13" ("PCV13").

Bei einer invasiven Pneumokokkenerkrankung handelt es sich um ein schweres Krankheitsbild

mit potentiell, dauerhaften Folgeschäden, welche auch tödlich enden können und ist es aus

Sicht der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle unzulässig, derartige Fälle nicht mit den

bestmöglichen, verfügbaren Mitteln zu vermeiden.

Die beiden in Österreich zugelassenen Impfstoffe unterscheiden sich - wie oben dargestellt -

durch die Serotypen 3, 6A und 19A und findet sich hierin auch die sachliche Rechtfertigung in

der Beschaffung eines 13-valenten Impfstoffes, zumal hinsichtlich dieser Serotypen innerhalb

des österreichischen Bundesgebietes ein signifikantes Gesundheitsproblem besteht. III. Rechtliche Ausführungen

A. Zur sachlichen Begründung der Beschaffung eines 13-valenten Impfstoffes

[...]

C. Zur Nichtbekanntgabe des Angebotspreises

1. Zum Vorbringen der Antragstellerin

Seitens der Antragstellerin wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die in den

Ausschreibungsbedingungen festgelegte Nichtbekanntgabe des Gesamtpreises lediglich im

Wege einer Einzelfallentscheidung und nicht vorweg in den AAB getroffen werden könne.

Der Antragstellerin ist zu entgegnen, wie folgt:

2. Eine Einzelfallentscheidung wurde bereits vorgenommen

Zur Nichtbekanntgabe des Angebotspreises wird in den gegenständlichen AAB nachfolgende

Regelung getroffen:

"Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter

wird der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt

gegeben.".

Die Antragstellerin vermeint darin eine rechtswidrige Festlegung zu erkennen, da ihrer Ansicht

nach die Nichtbekanntgabe lediglich im Wege einer Einzelfallentscheidung getroffen werden

könne. So führt die Antragstellerin weiters aus, dass "auch ohne Festlegung in den

Ausschreibungsunterlagen" der Auftraggeber die Möglichkeit hat "eine Bekanntgabe unter den gesetzlich festgelegten Gründen zu unterlassen".

Der Antragstellerin ist jedoch sehr wohl bewusst, dass im österreichischen Bundesgebiet

lediglich zwei Kinder-Pneumokokken-Impfstoffe arzneimittelrechtlich zugelassen sind. Hinzu

kommt, dass sich diese beiden die dahingehende Zulassung innehabenden Unternehmen

laufend genauso in Vergabeverfahren in anderen Mitgliedsstaaten und auch außerhalb des

Unionsgebietes gegenüberstehen. Da sämtliche Qualitätsmerkmale der Impfstoffe aufgrund der arzneimittelrechtlichen Zulassung öffentlich bekannt und frei verfügbar sind, ist umso mehr der Angebotspreis die entscheidende und damit vertrauliche Angebotsinformation auch für zukünftige Vergaben.

Eine Offenlegung des Angebotspreises würde daher jedenfalls die berechtigten

Geschäftsinteressen der Bieter und den lauteren Wettbewerb iSd § 20 Abs 1 BVergG 2018

beeinträchtigen, da Mitbewerber durch Kenntnis der Angebotspreise in der Lage wären, die im

gegenständlichen Vergabeverfahren in Frage kommenden Bieter in anderen Ausschreibungen

aus dem jeweiligen Markt zu verdrängen.

Aufgrund dieser spezifischen Wettbewerbssituation hat die Antragsgegnerin bereits im Vorfeld

die Berücksichtigung der Preisvertraulichkeit erkannt und die entsprechende Festlegung in Rz 136 AAB in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen. Die von der Antragstellerin

angesprochene Einzelfallentscheidung konnte sohin auf Grundlage der Marktkenntnis schon im Vorfeld durchgeführt werden und wurde dementsprechend bereits in den AAB die

entsprechende Regelung festgelegt.

Gänzlich unverständlich ist daher, inwiefern die Antragstellerin in ihrer Rechtsposition verletzt

sein kann und ist aus Sicht der Antragsgegnerin sohin fraglich, ob die Antragstellerin die

Anfechtung der dahingehenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen lediglich nur

zwecks des Anfechtungswillens vornimmt, wenn sie selbst ausführt, dass es jedem

Auftraggeber im Wege einer Einzelfallentscheidung zustehen würde, die dahingehenden

Preisinformationen nicht bekanntzugeben.

In diesem Sinne verweist die Antragstellerin auch richtigerweise auf die von den

Rechtsvertretern der Antragsgegnerin in einem der führenden Literaturwerke angeführte

EuGH-Entscheidung "Varec" und führt sie hierzu selbst aus, dass die Vorenthaltung von

bestimmten Informationen in bestimmten Fällen sogar erforderlich ist. Wenn die Antragstellerin im Weiteren sodann aber vermeint, dass es vor dem Hintergrund der zitierten EuGH - Entscheidung "Varec" nicht ersichtlich sei, warum gegenständlich der bewertungsrelevante Preis nicht genannt werden sollte, so ist ihr zu entgegnen, dass sie die grundlegende Aussage des EuGH geflissentlich verkennt:

"Im Übrigen hat der Gerichtshof den Schutz von Geschäftsgeheimnissen als einen allgemeinen Grundsatz anerkannt [...].

Schließlich stellt die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs im Rahmen der Verfahren zur

Vergabe öffentlicher Aufträge ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit dar, dessen Schutz [...] anerkannt wird.

Daraus folgt, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens den Parteien im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen verleiht. Vielmehr ist dieses Zugangsrecht gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen."

Wie oben bereits ausgeführt, sind sämtliche die Qualitätsmerkmale der Impfstoffe aufgrund der arzneimittelrechtlichen Zulassung öffentlich bekannt und frei verfügbar. Der Angebotspreis ist daher die entscheidende und damit vertrauliche Angebotsinformation auch für zukünftige

Vergaben und würde eine Offenlegung des Angebotspreises daher jedenfalls die berechtigten

Geschäftsinteressen der Bieter und den lauteren Wettbewerb iSd § 20 Abs 1 BVergG 2018

beeinträchtigen. Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass seitens der Auftraggeberin bzw der vergebenden Stelle eine der oben zitierten EuGH-Entscheidung entsprechende Abwägung bzw

Einzelfallbetrachtung bereits im Vorfeld vorgenommen wurde und zu Recht zum Entschluss

gelangt ist, dass im gegenständlichen Fall der Angebotspreis nicht bekanntzugeben ist.

3. Keine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle

Die Antragstellerin ist unter diesem Punkt auch darauf hinzuweisen, dass ein

Nachprüfungsverfahren ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte von Bietern dient,

nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle.

Sollte daher das BVwG die im gegenständlichen Fall als Vorfrage zu behandelnde Festlegung

betreffend den Leistungsgegenstand als rechtmäßig erkennen, kann die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt sein, zumal sie sodann kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot abgeben kann.

Festzuhalten ist daher, dass es der Antragstellerin in diesem Nachprüfungspunkt bereits

zweifelsohne an der notwendigen Beschwer fehlt und geht daher ebenso der diesbezügliche

Einwand schon alleine deshalb ins Leere.

[...]

2.2. Von der Konkurrentin der ASt, sprich der Einwendungspartei wurde vorgebracht insb wie folgt:

[...]

I. BEGRÜNDETE EINWENDUNGEN:

1. Maßgeblicher Sachverhalt

Die Antragsgegnerin, vertreten durch die BBG als Vergebende Stelle, hat ein EU-weites offenes Vergabeverfahren betreffend Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Kin-derimpfstoffen - konjugierter Pneumokokken-Impfstoff für öffentliche Auftraggeber eingeleitet. Die Veröffentlichung [...]

Die mitbeteiligte Partei behob die Ausschreibung [...] und hat bereits fristgerecht ein elektronisches Angebot für 13-valent Pneumokokken Impfstoffe auf der Vergabeplattform abgegeben.

2. Parteistellung und Zulässigkeit

Gemäß § 346 Abs 2 BVergG 2018 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens ferner jene Unter-nehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können.

Anfang dieses Jahres beschäftigte sich der VwGH mit eben diesem Thema und sprach (zur Re-vision der vermutlich nunmehrigen Antragstellerin) aus, dass die Geheimhaltungspflicht betreffend Namen und Anzahl der Bieter bis zur Angebotsöffnung im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Anwendung findet, und nach dem Willen des Gesetzgebers einer Unternehmerin, die sich bereits am Vergabeverfahren beteiligt und ihr Interesse am Vertragsabschluss manifestiert hat, in einem von einer Mitbieterin initiierten Nachprüfungsverfahren, in dem die Ausschreibung angefochten wurde, Parteistellung zu kommt.

Die mitbeteiligte Partei ist als österreichische Tochtergesellschaft von XXXX . für den Vertrieb des durch XXXX produzierten 13-valenten Pneumokokkenimpfstoffes am Österreichischen Markt zuständig. Sie hat sich bereits am vorliegenden Vergabeverfahren beteiligt und ihr Interesse am Vertragsabschluss manifestiert durch Registrierung auf der Vergabeplattform der Antragsgegnerin, Behebung der Ausschreibungsunterlagen, Stellung von Bieterfragen und gemeinsam mit den von ihr in Aussicht genommenen Subunternehmern Beschaffung aller geforderten

Nachweise, und hat fristgerecht auf der Vergabeplattform ein elektronisches Angebot abgegeben (siehe Abgabebestätigung Beilage./l).

Das besondere Interesse am Vertragsabschluss ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Republik Österreich (Bund) bei weitem der größte Nachfrager am österreichischen Markt ist und damit die gegenständliche Rahmenvereinbarung über die vorgesehene Laufzeit von vier Jahren mit einem geschätzten Auftragswert in Millionenhöhe im Wesentlichen den Gesamtbedarf an Pneumokokkenimpfstoffen für Kinder abdeckt. Die mitbeteiligte Partei beabsichtigt zudem, sich auch in Hinkunft an Ausschreibungen zu beteiligen, insbesondere solchen für Pneumokokkenimpfstoffe im Rahmen nationaler Impfkonzepte in anderen Ländern. Demnach liegt die Erlangung des Auftrags und Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen auch deshalb in ihrem Interesse, weil sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit vielfach Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden sind, vorweisen muss. Darüber hinaus sind der mitbeteiligten Partei bereits Kosten der Angebotserstellung von rund EUR 6.000,00 entstanden, die vom Vertreter der mitbeteiligten Partei mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt werden.

Bei erfolgreicher Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen wäre die mitbeteiligte Partei nun gehindert, ein erfolgsversprechendes Angebot für den von ihr vertriebenen 13-valenten Pneumokokkenimpfstoff zu legen. Dieser drohende Schaden ist nur dadurch zu verhindern, dass die Anträge des Antragstellers zurückgewiesen, in eventu als unbegründet abgewiesen werden.

Der mitbeteiligten Partei hat daher im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH Partei-stellung in dem vom Antragsteller eingeleiteten Nachprüfüngsverfahren zur Bekämpfung der Ausschreibung.

Am 09.08.2019 wurde der Eingang eines Nachprüfungsantrages bezüglich der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen dieses Verfahrens vom Bundesverwaltungsgericht im Internet auf der Amtstafel bekannt gemacht. Die Erhebung der vorliegenden begründeten Einwendungen erfolgt daher fristgerecht binnen der 10-Tages-Frist.

3. Begründete Einwendungen gegen die begehrte Entscheidung

Der Inhalt des Nachprüfungsantrags ist der mitbeteiligten Partei noch nicht bekannt und die mitbeteiligte Partei behält sich ergänzende Ausführungen vor, sobald ihr der Nachprüfungsantrag zugestellt wurde und ihr damit die konkreten geltend gemachten vermeintlichen Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung bekannt sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH und EuGH ist es Sache des öffentlichen Auftrag-gebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Es stellt insbesondere nicht schon dann eine diskriminierende Beschreibung der Leistung dar, wenn ein Bieter nicht in der Lage ist die Anforderungen zu erfüllen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 13.10.2016, W131 2134132-2, unter Verweis auf diese ständige Rechtsprechung des VwGH zu ZI 2008/04/0104 sowie ZI Ra 2014/04/0036 mwN, zur Beschaffung konkret von Pneumokokkenimpfstoff im Rahmen des Kinderimpfkonzepts bereits ausgesprochen, dass es Sache der Antragsgegnerin ist, welchen Impfstoff mit welcher Serotypenabdeckung sie beschaffen will.

Eben dies muss auch für die nun vorliegende Neuansschreibung gelten.

Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, worin eine Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung bestehen könnte. Die Ausschreibungsunterlagen sind im Lichte dieser Rechtspre-chung vielmehr mit keinerlei Rechtswidrigkeiten behaftet und die Anträge der Antragstellerin (die mitbeteiligte Partei geht davon aus, dass es sich um XXXX han-delt) zurück, in eventu abzuweisen.

Die mitbeteiligte Partei stellt daher die

ANTRÄGE

[...]

3. In Erwiderung der anderweitigen Verfahrenspositionen replizierte die ASt wie folgt:

[...]

R E P L I K

und führt wie folgt aus:

0. Einleitende Bemerkungen

0.1. Unzulässigkeit der Einwendungen der mitbeteiligten Partei

Die begründeten Einwendungen der mitbeteiligten Partei enthalten - naheliegenderweise - keine inhaltlichen Ausführungen zum Nachprüfungsantrag.

Die Einwendungen der mitbeteiligten Partei sind allerdings unzulässig und vermögen daher nicht die Parteistellung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zu begründen; dies deshalb, weil die mitbeteiligte Partei im dritten Absatz auf Seite 3 ihres Schriftsatzes - unzutreffenderweise - ausführt, bei erfolgreicher Anfechtung der Ausschreibung "wäre die mitbeteiligte Partei nun gehindert, ein erfolgversprechendes Angebot für den für ihren vertriebenen 13-valenten Pneumokokken-Impfstoff zu legen. Dieser drohende Schaden ist nur dadurch zu verhindern, dass die Anträge des Antragstellers zurückgewiesen, in eventu als unbegründet abgewiesen werden."

Die mitbeteiligte Partei begründet den drohenden Schaden somit darin, dass sie bei erfolgreicher Anfechtung der Ausschreibungsunterlage kein erfolgversprechendes Angebot legen könnte. Dies ist aber von vornherein unzutreffend, weil im unwahrscheinlichen Falle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibungsunterlage das Vergabeverfahren zu wiederholen wäre. Die mitbeteiligte Partei könnte daher, selbst wenn bei der zweiten Ausschreibung die Beschränkung auf den 13-valenten Impfstoff wegfiele, sehr wohl ihren 13-valenten Impfstoff anbieten. Dasselbe gilt, würde das Bundesverwaltungsgericht die Ausschreibung teilweise für nichtig erklären und das Erfordernis streichen, einen 13- valenten Impfstoff anbieten zu müssen. Auch in diesem Fall könnten sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei ihren jeweiligen Pneumokokken-Impfstoff anbieten.

In beiden denkbaren Konstellationen droht der mitbeteiligten Partei sohin nicht der Schaden, dass sie ihren 13-valenten Impfstoff nicht mehr anbieten kann. Daher liegt überhaupt kein Schaden und damit auch kein Eingriff in Rechtspositionen der mitbeteiligten Partei vor. Da die Parteistellung der mitbeteiligten Partei im Nachprüfungsverfahren - wie die Parteistellung im Allgemeinen - einen Eingriff in subjektive Rechte voraussetzt, kann der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, wie gerade ausgeführt, keine Parteistellung zukommen, weil in ihrem subjektiven Rechte, egal wie das Nachprüfungsverfahren ausgeht, nicht eingegriffen wird.

Auch die Ausschreibung aus dem Jahr 2016 (Beilage ./6), welche die Grundlage des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts zur GZ W131 2134132-2 bildete, schrieb allgemein einen Pneumokokken-Impfstoff aus und beschränkte den Leistungsgegenstand - dies wäre auch völlig widersinnig - nicht auf einen 10-valenten Impfstoff. Es hätte sohin also schon bei der Ausschreibung 2016 neben dem 10- auch ein 13-valenter Impfstoff angeboten werden können.

Hinzu kommt, dass selbst wenn ausdrücklich ein 10-valenter Pneumokokken-Impfstoff ausgeschrieben wäre, das Angebot eines 13-valenten Impfstoffs zulässig ist und kein der Ausschreibung widersprechendes Angebot wäre, weil ein 13-valenter Impfstoff ja auch das Mindesterfordernis erfüllt, 10 Serotypen abzudecken.

Dies führt zum Ergebnis, dass die mitbeteiligte Partei auch bei gesamter oder teilweise Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlage jedenfalls ein Angebot abgeben kann. Deshalb droht ihr kein Schaden. Es findet - wie bereits dargetan - kein Eingriff in subjektive Rechte statt. Die mitbeteiligte Partei hat daher keine Parteistellung. Ihre Einwendungen sind als unzulässig zurückzuweisen.

Dies vorausgeschickt ist zur Stellungnahme der Auftraggeberin Folgendes anzumerken:

0.2. Ausschreibungsgegenständlich ist nur die Immunisierung von Kindern

Gegenstand des Vergabeverfahrens ist - ausweislich des Punktes 2.1., Rz 3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Lieferung eines "Kinderimpfstoffes". Dafür haben die Bieter im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass sie eine gültige Arzneimittelzulassung für einen Kinderimpfstoff für Pneumokokken haben (Punkt 5.3.1., Rz 82 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). Grundlage der Ausschreibung ist der österreichische Impfplan 2019.

Dort ist auf Seite 65 Folgendes zu lesen:

"Pneumokokken

Kostenfreies Impfprogramm und Kinderimpfung

Die Impfung ist für Kinder bis zum vollendeten 2. Lebensjahr im kostenfreien Impfprogramm enthalten. Es wird mit einem Konjugatimpfstoff nach dem Schema 2+1 Schema im 3., 5., und 12. (-14.) Lebensmonat geimpft. Auch Kinder mit Risiken (...) werden nach dem 2+1 Schema geimpft. Diesen Kindern steht die kostenfreie Impfung bis zum vollendeten 5. Lebensjahr zur Verfügung. Für Kinder sind zwei Konjugatimpfstoffe zugelassen, ein 10-valenter Impfstoff (PNC10, Synflorix) und ein 13-valenter Impfstoff (PNC13, Prevenar13). Im großen freien Impfprogramm ist derzeit der 10-valente Impfstoff enthalten. Impfserien sollen mit demselben Impfstoff (PNC10 oder PNC13) komplettiert werden, mit welchem sie begonnen wurden. ...

Erwachsenenimpfung

Nach der Grundimmunisierung im Säuglings/Kleinkindalter mit dem konjugierten Impfstoff sind bei Personen ohne erhöhtes Risiko bis zum vollendeten 50. Lebensjahr keine weiteren Auffrischungensimpfungen notwendig. Die Impfung wird Erwachsenen ab dem vollendeten 50. Lebensjahr empfohlen, da das Risiko für schwere Pneumokokkenerkrankungen ab diesem Alter deutlich ansteigt..."

Daraus ergibt sich ganz eindeutig, dass ausschließlich ein Kinderimpfstoff ausgeschrieben ist und sich der Leistungsgegenstand auf die Immunisierung von Kindern gegen Pneumokokken beschränkt. Dass der österreichische Impfplan verbindlich ist, wurde bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt (siehe dazu auch Punkt 2). Dass ausschreibungsgegenständlich "ausschließlich die Impfung von Kleinkindern" ist, hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung (zur GZ W131 2134132-2) ausdrücklich festgehalten.

Dies ist deshalb von Bedeutung, weil sich die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme (insb auf S 12 ff) bei Pneumokokkenerkrankungen - in irreführender Weise - ständig auf die "Gesamtfallzahlen" bezieht, obwohl ausschreibungsgegenständlich ausschließlich die Immunisierung von Kindern ist. Daher können - wenn überhaupt - nur die Erkrankungen von Kindern unter 5 Jahren für die Betrachtung relevant sein.

Irrelevant sind aus diesem Grund auch die Ausführungen der Auftraggeberin zum "Herdenschutz"2. Sicherlich ist - medizinisch betrachtet - ein möglichst hohes Ausmaß an Herdenschutz wünschenswert; ausschreibungs- und daher verfahrensgegenständlich ist allerdings nicht die Immunisierung der Population ("Herde"), sondern lediglich jene von Kindern. Daher ist für die vorliegende Betrachtung ausschließlich der Schutzeffekt der verfahrensgegenständlichen Pneumokokken-Impfstoffe für Kinder bis 5 Jahren relevant (und nicht der für ältere Menschen). Etwaige weitere (positive) Effekte für nicht-geimpfte Personen können und dürfen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen. Solche Effekte sind weiters von der zugelassenen Indikation beider Impfstoffe nicht abgedeckt und können von keinem der beiden Impfstoffe zwingend erwartet werden. Primäres Ziel ist die Immunisierung der Kinder; Erwachsene profitieren als Herde deshalb von einer hohen Durchimpfrate bei Kindern, weil sich diese, früher, als auch jetzt noch - je nachdem welche Serotypen getragen werden - vor allem bei Kindern ansteckten.

1. Unzutreffendes Vorbringen der Auftraggeberin

Das Vorbringen der Auftraggeberin lässt sich der Übersichtlichkeit halber wie folgt zusammenfassen:

• Eingangs (Punkt III.2. des Schriftsatzes der Auftraggeberin) leugnet die Auftraggeberin den Inhalt und die verbindliche Rechtsnatur des österreichischen Impfplanes 2019 (siehe dazu gleich unten Punkt 2);

• Im Rahmen der medizinischen Rechtfertigung verwendet die Auftraggeberin bei den einzelnen Serotypen - in irreführender und unzulässiger Weise - die Gesamtfallzahlen, mithin sämtliche Erkrankungen der gesamten Population ("Herde"), obwohl es - wie oben bereits dargetan (siehe Punkt 3) - in vorliegendem Fall wegen der Natur des Kinderimpfprogramms ausschließlich um die Immunisierung von Kindern geht (siehe dazu weiters Punkt 0.2);

• Die Auftraggeberin versucht durch das unzulässige Verwenden der Gesamtfallzahlen ein Alleinstellungsmerkmal des 13-valenten Impfstoffs zu konstruieren und behauptet gleichzeitig das Vorliegen eines "signifikanten Gesundheitsproblems" (siehe dazu ausführlicher Punkt 4);

• Schließlich behauptet die Auftraggeberin - freilich unrichtiger Weise - die Durchimpfungsrate wäre bei der Verabreichung eines 10-valenten Impfstoffs gefährdet (siehe dazu unten Punkt 6).

In rechtlicher Hinsicht beruft sich die Auftraggeberin auf ihre Beschaffungsautonomie (siehe Punkt 7) und behauptet die Preise müssten vertraulich bleiben, weil es nur zwei Anbieter eines Pneumokokkenimpfstoffes gibt (siehe dazu Punkt 8).

2. Rechtsnatur und Inhalt des Impfplans 2019

2.1. Rechtsnatur

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Erkenntnis zur GZ W131 2134132-2 ganz klar festgestellt, dass der Impfplan ein "Erlass" ist, der auf der Empfehlung einer Kommission gemäß § 8 BundesministerienG beruht. Diese Kommission ist - bekanntlich - das Nationale Impfgremium. Herausgegeben wird der Impfplan dann vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz. Damit wird die Empfehlung des Impfgremiums zum - rechtlich verbindlichen - Erlass. Im Einzelnen ist dazu festzuhalten:

Traditionell unterscheidet die Lehre zwischen außenwirksamen "Rechtsverordnungen" und "Verwaltungsverordnungen". Verwaltungsverordnungen sind ausschließlich an unterstellte Verwaltungsorgane adressiert. Sie werden häufig als "Richtlinien" oder "Erlässe" bezeichnet. Ihnen kommt eine große praktische Bedeutung zu, weil sie "generelle Weisungen" sind, welche die Verwaltungsorgane zu befolgen haben.

Der nationale Impfplan 2019 ist ein Erlass und damit eine generelle Weisung (Verwaltungsverordnung), die sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle im Rahmen der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens bindet. Ein Abweichen davon käme nur in Frage, wenn es in konkreten Fall eine anderslautende Weisung gegeben hätte und das Abweichen vom Impfplan 2019 sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Dass es eine solche Weisung gegeben hat, behauptet die Auftraggeberin nicht.

Dass bei der Erstellung der Ausschreibung - wie die Auftraggeberin auf S 7 ihres Schriftsatzes vorbringt - "auf die vollumfassende Expertise des Nationalen Impfgremiums zurückgegriffen und zusätzlich die Fachmeinung des vollständigen Impfgremiums eingeholt" wurde, ist irrelevant. Das Impfgremium ist nämlich - wie bereits mehrfach dargetan - ein beratendes Organ mit besonderem Sachverstand. Rechtsverbindlich wird dessen Empfehlung nur durch den Erlass des Ministeriums (genauer: des Ministers).

Davon abgesehen ist Folgendes festzuhalten: Ob das nationale Impfgremium tatsächlich empfohlen hat, ausschließlich den 13-valenten Impfstoff auszuschreiben, kann die Antragstellerin aufgrund der Schwärzung auf S 7 des Schriftsatzes der Auftraggeberin nicht nachvollziehen. Sie kann auch nicht überprüfen, ob diesbezüglich Konsens im Impfgremium herrschte und was in welcher Weise diskutiert und unter Umständen beschlossen wurde.

Dessen ungeachtet genügt das Einholen der - zweifelsohne höchstqualifizierten - Fachmeinung des Impfgremiums, wie gerade festgehalten, nicht, um vom "Erlass" Impfplan 2019 abzuweichen. Dazu hätte es neben einer mehrheitlichen und eindeutigen Empfehlung des sachverständigen Organs auch einer den nationalen Impfplan ausdrücklich abweichenden Weisung bedurft. Eine solche wurde von der Auftraggeberin - wie bereits dargetan - nicht behauptet. Sollte die Auftraggeberin in weiterer Folge vorbringen, es hätte eine derartige Weisung gegeben, so müsste diese dem zuständigen Gericht vorgelegt werden. Gleichwohl ist dies praktisch auszuschließen, weil dann hätte das zuständige Bundesministerium (die Auftraggeberin) den nationalen Impfplan ja gleich einfach ändern können. Dies ist aber - unbestrittener Weise - nicht geschehen. Sollte die Auftraggeberin eine mündliche erteilte Weisung behaupten, wäre dies wenig glaubhaft und vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Beweiswürdigung zu beurteilen.

Dies führt zum Fazit: Der für die Auftraggeberin und die vergebende Stelle rechtlich verbindliche Nationale Impfplan 2019 wurde nicht durch eine entsprechende generelle Weisung abgeändert und in der geänderten Form publiziert. Eine nicht publiziert interne Weisung wurde bis dato weder behauptet noch vorgelegt und wäre überdies nicht glaubwürdig. Ob das Nationale Impfgremium eine eindeutige Empfehlung zugunsten des 13-valenten Impfstoffes ausgesprochen hat, ist nicht bekannt, wäre aber nicht ausreichend, wenn der verbindliche Impfplan nicht in weiterer Folge abgeändert worden wäre, was - offensichtlich - nicht der Fall ist. Zumindest wurde keine neue Version auf der Homepage der Auftraggeberin publiziert. Der Nationale Impfplan bindet daher sowohl Auftraggeberin als auch vergebende Stelle bei der Erstellung der Ausschreibung. Es ist daher unzulässig, dass die Auftraggeberin ausschließlich einen 13-valenten Impfstoff ausgeschrieben hat; dies selbst dann, wenn der 13-valente Impfstoff (was ausdrücklich bestritten wird) gegenüber den 10-valenten Impfstoff der Antragstellerin wissenschaftlich erwiesener Maßen deutlich überlegen wäre und überdies ein "signifikantes Gesundheitsproblem" vorliegen würde (was auch nicht zutreffend ist).

2.2. Inhalt

Da der Auftraggeberin wohl selbst bewusst ist, dass sie bei der Ausschreibung in unzulässiger Weise vom Nationalen Impfplan abgewichen ist, versucht sie zu insinuieren, der Impfplan würde keinen Festlegungen beinhalten, welcher Impfstoff zu beschaffen sei (S 8 f des Schriftsatzes der Auftraggeberin).

Dem ist zu allererst die Homepage des Gesundheitsministeriums entgegenzuhalten (siehe https://www.sozialministerium.at/cms/site/attachments/5/4/7/CH4062/CMS1546865142466/190211_impfplan_oesterreich_2019_web.pdf ), auf der Folgendes zu lesen ist:

"Der Impfplan 2019 enthält alle aktuellen, nationalen Impfempfehlungen3. Es wird in den einzelnen Kapiteln unterschieden zwischen Impfungen des kostenfreien Kinderimpfkonzepts und anderen wichtigen Impfungen, welche nicht im kostenfreien Kinderimpfkonzept bereitgestellt werden, aber dennoch für den Individualschutz wichtig sind und empfohlen werden."

Damit ist offensichtlich, dass der Nationale Impfplan ganz klar Impfempfehlungen enthält. Zudem trifft er auch entsprechende Festlegungen, mit welchen Impfstoffen die Impfung zu erfolgen hat. Genau aus diesem Grund erwähnt das Dokument auf S 65 den 10- und den 13-valenten Impfstoff als gleichwertig. Das diesbezügliche Vorbringen der Auftraggeberin geht daher ins Leere.

Unzutreffend ist auch, dass der Nationale Impfplan stets sämtliche zugelassenen bzw. nur tatsächlich verfügbare Impfstoffe enthält. Im Gegenteil, nicht jeder zugelassene Impfstoff wird dort empfohlen und teilweise werden auch Impfstoffe angeführt, die noch nicht verfügbar sind. So wird im Kapitel "Herpes Zoster" ab Seite 83 der zugelassene und verfügbare Impfstoff Zostavax ausdrücklich nicht empfohlen und stattdessen der neu zugelassene aber in Österreich noch nicht verfügbare Impfstoff Shingrix empfohlen.

3. Irreführende Fallzahlen

Die Auftraggeberin beschäftigt sich in ihrem Schriftsatz auf S 10 ff mit den Fallzahlen der einzelnen Serotypen und versucht in diesem Zusammenhang - dazu gleich unter Punkt 4 - ein "signifikantes Gesundheitsproblem" zu kreieren, welches in Wahrheit nicht besteht. Insbesondere auf den S 12 und auf der Tabelle auf S 13 gibt die Auftraggeberin stets Gesamtfallzahlen an und behauptet, die Fallzahlen bei den Serotypen 3,6A, 6C und 19A wären in den letzten Jahren signifikant angestiegen, weshalb es im österreichischen Bundesgebiet ein signifikantes Gesundheitsproblem gäbe, das nur durch den 13-valenten Impfstoff der mitbeteiligten Partei lösbar wäre.

Wie bereits einleitend unter Punkt 0.2 dargetan, hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur GZ W13[1] 2134132-2/27E ganz klargemacht, dass die Wirksamkeit von Kinderimpfstoffen im Rahmen eines Kinderimpfprogramms ausschließlich an der Immunisierung von Kindern zu messen sei. Daher sind im vorliegenden Fall die Gesamtfallzahlen für die Auftraggeberin zwar nützlich, um einen falschen Eindruck zu kreieren, in inhaltlicher Hinsicht können und dürfen sie aber keine Rolle spielen.

Wenn also die Anzahl von Erkrankungen betreffend die einzelnen Serotypen beurteilt werden sollen, können in der auf S 13 im Schriftsatz der Auftraggeberin angeführten Fallzahlen nur der Kinder von unter fünf Jahren maßgeblich sein. Dort zeigt sich freilich - genau aus diesem Grund verwendet die Auftraggeberin ja irreführender Weise die Gesamtfallzahlen - keineswegs ein starker Anstieg von Erkrankungen in den letzten Jahren.

[...]

Daraus lässt sich ableiten:

• Die Erkrankungen durch den Serotyp 19A sind in den letzten Jahren praktisch gleichgeblieben; im Vergleich zu den Jahren 2015, 2016 und 2017 ist die Zahl der Erkrankungen 2018 sogar gesunken.

• Praktisch dasselbe Bild ergibt sich für die Erkrankungen durch den Serotyp 3. Hier ist die Zahl der Erkrankungen gleichgeblieben. Die Anzahl von fünf Erkrankungen im Jahr 2017 ist ein statistisch nicht relevanter "Ausreißer". 'Sonst ist kein signifikanter Anstieg zu beobachten; im Gegenteil 2018 kam es auch hier zu einem Rückgang der Erkrankungen.

• Eine Erkrankung verursacht durch den Serotyp 6A 2018 lässt ebenfalls keine Steigerung erkennen, die statistisch relevant wäre.

• Nachgewiesene Erkrankungen durch den Serotyp 6C gab es in den letzten Jahren überhaupt keine.

Wäre der von der Antragstellerin angebotene 10-valente Impfstoff, der nach den Behauptungen der Auftraggeberin (siehe dazu auch Punkt 5) die Serotypen 3, 6A und 19A nicht abdecken soll, dem 13-valenten Impfstoff der mitbeteiligten Partei -medizinisch betrachtet - wirklich (so) unterlegen, dann hätte es bei Erkrankungen durch diese Serotypen zu einem Anstieg und nicht zu einem Rückgang kommen müssen. Dies zeigt, ganz eindeutig, dass die von der Auftraggeberin herangezogene Fallzahlen bei Kindern genau das Gegenteil von dem beweisen, was die Auftraggeberin behauptet: Es kam nämlich keinesfalls zu einem Anstieg der Fallzahlen. Jedenfalls kann daraus das von der Auftraggeberin behauptete signifikante Gesundheitsproblem in Österreich nicht abgeleitet werden (siehe dazu gleich unten im nächsten Punkt 4).

Beweis: [...]

4. Kein signifikantes Gesundheitsproblem

Die Auftraggeberin behauptet auf den S 12, 14 und 15 - teilweise mehrfach auf einer Seite - es würde ein "signifikantes Gesundheitsproblem" vorliegen, welches nur durch den Einsatz eines 13-valenten Pneumokokken-Impfstoffes gelöst werden könnte.

Sie unternimmt diesen - freilich untauglichen Versuch, weil die WHO-Studie (Beilage./3d der Antragstellerin) ausführt, dass ein 13-valenter Impfstoff bei signifikanten Gesundheitsproblemen - im Vergleich zum 10-valenten Pneumokokken-Impfstoff - einen zusätzlichen Nutzen haben könnte. Im Detail ist festzuhalten:

Die Aussage der WHO ist - dies lässt die Auftraggeberin aus gutem Grund aus - zum einen lediglich, dass der 13-valente Impfstoff einen Zusatznutzen "haben könnte" (arg:"may have"). Zum anderen schränkt die WHO ein, dass dieser Zusatznutzen nur bei einem signifikanten Gesundheitsproblem, welches auf di eSerotype 19A oder 6C zurückzuführen ist, bestehen kann (arg: "where disease attributable toserotype 19A or serotype 6C is significant").Der -bereits teilweise zitierte-Schlüsselsatzlautetwiefolgt:

"PCV13 may have an additional benefit in settings, where disease attributable

to serotype 19A o rserotype 6C is significant."

Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin aus S 13f ihres Schriftsatzes empfiehlt oder präferiert die WHO einen 13-valenten Impfstoff auch dann nicht, wenn aufgrund von Erkrankungen wegen des Serotyp s19 A ein signifikantes Gesundheitsproblem besteht; vielmehr sagt die WHO - wie bereits dargetan - nicht mehr, als dass bei signifikanten Gesundheitsproblemen ein möglicher Zusatznutzen des 13-valenten Impfstoffes bestehen könnte.

Davon abgesehen, gibt es - wie oben unter Punkt4 dargetan - kein signifikantes Gesundheitsproblem bei Kindern; die von der Auftraggeberin - irreführender Weise -herangezogenenGesamtfallzahlen,dieimÜbrigeneinenderartigenTrendauch nicht ableiten oder eine drastische Veränderung der Gesamtsituation seit der letzten Ausschreibung eines Pneumokokken-Impfstoffs für Kinder erkennen lassen, sind hier nichtrelevant(siehedazuschonobenPunkt3).

Erkrankungen sind nur insoweit relevant, als sie die Zielgruppe betreffen, nämlich die zu impfenden Kinder bis zu einem Alter von fünf Jahren. Ein Kinderimpfprogramm hat nämlich

- wie bereits mehrfach ausgeführt(siehe dazu oben Punkt0.2) -ausschließlich den Zweck Kinder zu immunisieren; die Auswirkungen auf die Gesamtpopulation("Herde") sind dabei irrelevant (siehe dazu schon Punkt3). Bei den Kindern ist wederbeimSerotyp19A,noch bei den Serotypen3, 6A und 6C eineSteigerung zu sehen; im Gegenteil entweder gib tes gar keine nachgewiesenen Erkrankungen oder die Erkrankungen von Kindern bis zu fünf Jahren sind von den Fallzahlen her zurückgegangen (Punkt3).

Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass kein signifikantes Gesundheitsproblem vorliegt. Auch bei Vorliegen eines derartigen Gesundheitsproblems gibt es keine Empfehlung der WHO für einen13-valenten Impfstoff, sondern lediglich eine Aussage, dass dieser möglicherweise einen Zusatznutzen haben könnte. Das diesbezügliche Vorbringen der Auftraggeberin ist daher unzutreffend.

Beweis: [...]

5. Kreuzprotektion und Anzahl der abgedeckten Serotypen

Ein wesentliches Argument der Auftraggeberin zugunstendes 13-valenten Impfstoffes ist, dieser würde auch die Serotypen 3, 6A und 19A abdecken. Den Serotyp 19A streicht die Auftraggeberin besonders hervor , weil sie eine deutliche Zunahme der Erkrankungen wegen dieses Serotyps behauptet. Dass kein signifikantes Gesundheitsproblem besteht und die Fallzahlen insbesondere auch beim Serotyp 19A bei Kindern nicht steigend sind, wurde oben bereits ausführlich dargetan (siehe

Punkt 3).

In diesem Abschnitt soll es daher um die Kreuzprotektion und die abgedeckten Serotypen gehen. Die Antragstellerin brachte in ihrem Nachprüfungsantrag auf S 8 nämlich vor, eine Studie aus Kanada von 2015 würde beim 10-valenten Impfstoff ein hohes Maß an Kreuzprotektion gegen durch Serotyp 19A hervorgerufene invasive Pneumokokken-Erkrankungen (71 Prozent) zeigen, welche mit dem Schutz durch den 13-valenten Impfstoff vergleichbar war (41 Prozent) (Beilage ./3c der Antragstellerin).

Die Auftraggeberin behauptet nun (S 10 ihres Schriftsatzes), dass die angesprochenen Kreuzprotektion hinsichtlich des Serotyps 19A beim 10-valenten Impfstoff der Antragstellerin nicht nachgewiesen worden wäre. Sie beruft sich dabei auf die Studie Richter et al (Beilage ./7); siehe auch S 10 f des Schriftsatzes der Auftraggeberin). Freilich ist dort nicht zu lesen, dass es keine Kreuzprotektion hinsichtlich des Serotyps 19A beim 10-valenten Impfstoff der Antragstellerin gibt; vielmehr sagt die Studie lediglich aus, dass die angesprochene Kreuzprotektion nicht beobachtet werden konnte (arg:"Our data do not support cross-protection against serotype 19A...").

Darüber hinaus verschweigt die Auftraggeberin, dass die Kreuzprotektion hinsichtlich des Serotyps 19A ausdrücklich in der Fachinformation von Synflorix erwähnt wird. Dort ist nämlich Folgendes zu lesen:

"Es ist nicht ausreichend nachgewiesen, dass Synflorix vor nicht im Impfstoff enthaltenen Serotypen, außer vor dem kreuzreaktiven Serotyp 19A (...),... schützt."

Dies bedeutet, dass die Arzneimittel-Zulassungsbehörde, die auch die Fachinformation genehmigt, die Kreuzprotektion hinsichtlich des Serotyps 19A ausdrücklich anerkannt hat. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin gegen die Kreuzprotektion ist daher schlechthin unrichtig. Zudem hat eine kanadische Studie (Beilage ./3c der Antragstellerin) gezeigt, dass Erkrankungen wegen des Serotyps 19A auch bei Kindern auftraten, die mit dem 13-valenten Impfstoff geimpft waren. In der Region Quebec (Geburtskohorte ca 80.000 pro Jahr, ähnlich Österreich) gab es in den Jahren 2011-2016 genau 31 Erkrankungen bei Kindern <5 Jahren durch den Serotyp 19A, obwohl diese Kinder zuvor mit PCV13 geimpft wurden (Vergleich pro Jahr: ca 5 Fälle bei PCV-13 geimpften Kindern in Quebec, ca 3 Fälle bei Kindern in Österreich laut obiger Tabelle).

Es ist daher keineswegs gesichert, dass ein Umstieg auf den 13-valenten Impfstoff zu einer weiteren Reduktion der 19A Fälle führt. Wobei anzumerken ist, dass ohnehin kein 19A Problem bei Kindern besteht und somit 19A bei Kindern durch PCV10 gut kontrolliert ist.

Neben der Dominanz von Erkrankungen wegen des Serotyps 19A sieht die Auftraggeberin auch eine steigende Fallzahl bei Erkrankungen wegen des Serotyps 3. Abgesehen davon, dass dies unzutreffend ist - bei Erkrankungen wegen des Serotyps 3 ist die Zahl der Erkrankungen sogar zurückgegangen (siehe die Tabelle auf Seite 13 des Schriftsatzes der Auftraggeberin) -, ist die Immunisierung hinsichtlich des Serotyps 3 beim 13-valenten Impfstoff zwar in der Fachinformation enthalten, es gibt aber Studien, die zum Ergebnis kommen, dass der 13-valente Impfstoff keine nennenswerte Schutzwirkung gegen Erkrankungen wegen des Serotyps 3 hat. Es ist mehr als fraglich ob ein Wechsel des Impfstoffes das Problem der Serotyp 3 Fälle lösen kann. Die WHO schreibt dazu in dem zitierten Übersichtspapier: "Evidence for direct or indirect reduction in ST3 IPD following PCV13 was inconclusive with the majority of studies showing impact on type 3 IPD in neither vaccine eligible cohorts nor in unvaccinated age groups". In unseren Diskussionen mit den österreichischen Experten wurde diese Sichtweise mehrmals bestätigt.

Dies führt zum Fazit: Die Kreuzprotektion hinsichtlich des Serotyps 19A ist beim 10-valenten Impfstoff ausdrücklich in der Fachinformation anerkannt. Sowohl der 10- als auch der 13-valente Impfstoff schützen sohin gegen den Serotyp 19A. Ein diesbezüglicher Vorteil des 13-valenten Impfstoffes besteht sohin hinsichtlich dieses Serotyps nicht. Auch das von der Auftraggeberin behauptete höhere Schutzniveau des 13-valenten Impfstoffes bei Erkrankungen wegen des Serotyps 3 ist - wie die Fachliteratur zeigt - zweifelhaft. Beim Serotyp 6A, den der 13- aber nicht der 10-valente Impfstoff abdeckt, gab es bei Kindern unter fünf Jahren zwischen 2013 und 2017 keine und 2018 eine einzige Erkrankung (siehe die Tabelle auf S 13 des Schriftsatzes der Auftraggeberin). Von einem Anstieg der Erkrankungen bei Kindern kann sohin keine Rede sein. Daher stellt auch die Immunisierung gegen Erkrankungen wegen des Seroytyps 6A des 13-valenten Impfstoffes keinen wesentlichen Vorteil dar. Damit ergibt sich genau das Gegenteil von dem, was die Auftraggeberin behauptet: Der 10-valente Impfstoff ist praktisch genauso wirksam und hat ein genauso hohes Schutzniveau wie der 13-valente Impfstoff. Es ist daher nicht ersichtlich, warum von der Auftraggeberin - wie sie vorbringt - zwingend der 13-valente Impfstoff wegen des angeblich höheren Schutzniveaus ausgeschrieben werden musste.

5.1. Serotypen und Konjugate

Im Zusammenhang mit der Anzahl der Serotypen und der auftretenden Fallzahlen ist vor allem anzumerken, dass man hier nicht nur auf die Anzahl der Serotypen abstellen könne. Dies würde hier zu kurz greifen, da sich die Impfstoffe auch hinsichtlich der Wahl der Konjugate und des Konjugationsprozesses unterscheiden.

Bei einem konjugierten Impfstoff handelt es sich um einen Impfstoff, in welchem das die Immunität auslösende Antigen eines Krankheitserregers an ein Protein (Eiweiß) gebunden vorliegt. Das Antigen, welches ein Teil der Bakterienhülle ist, besteht bei Pneumokokken aus unterschiedlichen Polysacchariden (Mehrfachzucker). Bei Kindern konnte man herausfinden, dass bei der Verabreichung von nicht mit Eiweiß verbundenen Polysacchariden nur selten bzw keine Reaktion des Immunsystems bemerkt werden konnte - daher erfolgt nun die Verbindung dieser Polysaccharide (=Antigene) mit Proteinen, da Proteine im menschlichen Organismus viel eher eine Immunreaktion hervorrufen. Die Verbindung der Polysaccharide mit Proteinen zeigt somit dem Körper vereinfacht gesagt an, dass hier etwas ist, das er bekämpfen sollte. Somit haben eben auch die verwendeten Konjugate bzw die Konjugationsprozesse einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Wirkung der Impfstoffe.

Darüber hinaus sind auch die Wirkungen eines Impfstoffes hinsichtlich der sogenannten "Carriage" zu beachten. Mit Carriage ist die Tatsache gemeint, dass jeder Mensch von Natur aus mit Bakterien "besiedelt" ist - so auch mit Pneumokokken, die sich vor allem im Mund-Rachen Bereich finden. Impfstoffe wirken auch auf diese Carriage. Aufgrund dessen kommt es zu einem sogenannten "Replacement". Es findet durch die Wirkung des Impfstoffes auf die Carriage eine Verdrängung statt - es nimmt somit ein anderer Serotyp, auf den der Impfstoff nicht wirkt, den Platz ein.

Diese Effekte haben ebenso einen Einfluss auf die Wirksamkeit der unterschiedlichen Wirkstoffe - einmmal mit Vorteilen für PCV10, einmal mit Vorteilen für PCV13. Insgesamt jedoch scheinen die beiden Impfstoffe eine vergleichbare Wirksamkeit zu haben.

Dies bestätigen vor allem auch die bisher vorgelegten Studien, als auch die WHO (Beilage./3d der Antragstellerin). Eine Einschränkung der Ausschreibung auf nur einen der beiden gleichwertigen Impfstoffe führt somit zu einer Monopolstellung des einzig verbleibenden Bieters. Dies bedeutet wiederrum, dass der Wettbewerb, der durch das Vergaberecht eigentliche gefördert bzw gesichert werden soll, ausgeschaltet wird und es zu einer volkswirtschaftlich ineffizienten Marktsituation kommt.

Beweis: [...]

...

6. Angebliche Gefährdung der Durchimpfungsrate

Die Auftraggeberin behauptet in ihrem Schriftsatz auf S 17 f, die Impfung mit dem billigeren 10-valenten Impfstoff würde der Durchimpfungsrate schaden. Für diese Behauptung kann sie keinerlei Nachweise vorlegen. Hinzukommt, dass auch die Behauptung unzutreffend ist, es wäre fahrlässig (S 18 des Schriftsatzes der Auftraggeberin), weiterhin den 13-valenten Impfstoff zu verhindern, weil dies sogar den Tod von Kindern zur Folge haben könnte. Dies wäre lediglich der Fall, wenn der 10-valente Impfstoff eine nachgewiese schlechtere Schutzwirkung hätte als der 13-valente Impfstoff, was, wie oben dargelegt, nicht der Fall ist.

Darüber hinaus gibt es in Österreich keine Möglichkeit festzustellen, ob die erkrankten Kinder überhaupt geimpft waren oder nicht; schon gar nicht, ob der 10- oder der 13-valente Impfstoff verwendet wurde. Außerdem wurde bereits mehrfach dargetan, dass es bei Kindern unter fünf Jahren in den letzten Jahren sowieso zu keinem Ansteigen der Erkrankungszahlen gekommen ist (siehe Punkt 3).

Daher geht auch das diesbezügliche Vorbringen der Auftraggeberin ins Leere.

Beweis: [...]

7. Angebliche Beschaffungsautonomie

Die Antragstellerin verweist hier - im Wesentlichen - auf ihr Vorbringen auf den S 10 f ihres Schriftsatzes.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sowie die Ausführungen in diesem Schriftsatz zeigen deutlich, dass das behauptete Alleinstellungsmerkmal des 13-valenten Impfstoffs der mitbeteiligten Partei nicht existent ist. Daher ist die Beschränkung des Bieterwettbewerbs auf einen einzigen Anbieter vergaberechtswidrig.

8. Vertraulichkeit der Preise

Es ist für die Antragstellerin nach wie vor nicht verständlich, warum es im konkreten Fall einer Geheimhaltung der Angebotspreise bedarf; dies vor allem vor dem Hintergrund, dass dies bei vorangehenden Ausschreibungen nie der Fall war. Darüber hinaus verweist die Antragstellerin auch hier auf ihr Vorbringen auf S 11 f ihres Nachprüfungsantrags.

Zusätzlich ist zu bemerken, dass im Internet Preislisten der jeweiligen Impfstoffe einfach abrufbar sind. Daher ist es völlig unzutreffend, dass dem jeweiligen Mitbewerb der Preis bzw die "Preisdimension" des angebotenen Impfstoffes gänzlich unbekannt wäre.

Dass in einem Billigstbieterverfahren - wie der Name schon sagt - stets das preislich günstigste Angebot zum Zug kommt, ist völlig unbestritten. Das ist aber kein Phänomen dieses spezifischen Vergabeverfahrens, sondern allgemein so. Von einer Verdrängung des einen Mitbewerbers durch den anderen kann im Übrigen schon deshalb keine Rede sein, weil es der Auftraggeberin freistünde, auch nach dem Bestbieterprinzip auszuschreiben. Die Tatsache, dass die Wahl des Billigstbieterprinzips zulässig ist, bedeutet ja nicht automatisch, dass Qualitätsaspekte bei der Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigt werden dürfen.

Bei der letzten Ausschreibung 2016 (Beilage ./6), welche die Grundlage des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts zur GZ W131 2134132-2 bildete, argumentierte die Auftraggeberin, die Wahl des Billigstbieterprinzips sei zulässig, weil die Impfstoffe gleichwertig wären. Damit hat die Auftraggeberin die Gleichwertigkeit der Impfstoffe bei der letzten Pneumokokken-Ausschreibung und im letzten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich anerkannt.

Im Übrigen liegt es im Wesen des Wettbewerbs, dass der eine Bieter den anderen preislich zu unterbieten versucht. Es kann auch hier der Nachteil für die Auftraggeberin nicht festgestellt werden, wenn sie nach dem Billigstbieterprinzip ausschreibt und durch den Preiswettkampf ein besonders niedriger Preis angeboten wird, solange die Leistungsfähigkeit der Bieter sichergestellt ist.

Darüber hinaus ist aus einer Gesamtschau der österreichischen Rechtsordnung erkennbar, dass eine Preispublizität in der Regel gewünscht und gefordert ist. Dies lässt sich unter anderem aus dem Preisauszeichnungsgesetz oder auch aus der verpflichtenden Angabe der kollektivvertraglichen Mindestgehälter in Stellenausschreibungen erkennen. Eine Preispublizität fördert somit den Wettbewerb - dies ist, wie bereits im Nachprüfungsantrag vorgebracht, auch durch das Unionsrecht geboten. Die Auftraggeberin brachte vor, dass ihr bewusst wäre, dass im österreichischen Bundesgebiet nur zwei Kinder-Pneumokokken-Impfstoffe zugelassen sind und die Zulassung innehabenden Unternehmen sich laufend in Vergabeverfahren gegenüberstünden. Aber genau dies hätte die Auftraggeberin dazu bewegen müssen, die Preise bekannt zu geben, weil genau dadurch der Wettbewerb in dieser speziellen Situation (nur zwei Marktteilnehmer auf Angebotsseite) am besten gefördert werden könnte.

Auch diese Festlegung der Ausschreibung ist daher rechtswidrig.

[...]

4. Vor der mündlichen Verhandlungen traten die Auftraggeberseite und die Einwendungspartei dem Standpunkt der ASt nochmals wie folgt entgegen, wobei das Vorbringen der Auftraggeberseite erst in der mündlichen Verhandlung von der ASt zur Kenntnis genommen werden konnte:

4.1. Die Duplik der Einwendungspartei lautet in hier interessierenden Teilen wie folgt:

Die mitbeteiligte Partei erstattet in Vorbereitung der morgigen mündlichen Verhandlung zu der ihr

direkt vom Antragstellervertreter erst gestern übermittelten Replik die nachfolgende

Duplik:

1. Der VwGH hat über die Revision der Antragstellerin zu Ra 2016/04/0131 unmissverständlich klargestellt, dass in einer Konstellation wie der hier vorliegenden der mitbeteiligten Partei Parteistellung zukommt. Es ist geradezu absurd, wenn die Antragstellerin nun Gegenteiliges behauptet. Die mitbeteiligte Partei hat nie behauptet, dass, wenn die Beschränkung auf den 13-valenten Impfstoff wegfiele, sie ihren 13-valenten Impfstoff gar nicht anbieten könnte. Der drohende Schaden liegt vielmehr darin, dass ein solches Angebot - wie auch die bisherigen Ausschreibungsergebnisse zeigen - nicht erfolgversprechend wäre.

2. Die über das bisherige Vorbringen hinausgehenden Ausführungen der Antragstellerin treffen nicht zu, werden wie auch die Ausführungen im Nachprüfungsantrag von der mitbeteiligten Partei bestritten und diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in der Stellungnahme der Antrags-gegnerin verwiesen.

3. Selbst wenn, wie die Antragstellerin vermeint, für die vorliegende Beschaffung ab Februar 2020 (bis dahin läuft noch die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin) auf den aktuellen Impfplan 2019 abzustellen wäre, ergibt sich auch aus diesem eindeutig der Unterschied zwischen den beiden Impfstoffen und damit die sachliche Rechtfertigung für die Beschaffüng des 13-valenten Impfstoffs (Seite 70): "Die Inzidenz von Fällen durch die Serotypen 3, 6A und 19A (Serotypen, die zusätzlich in PNC13 vorhanden sind) blieb in den genannten Zeiträumen bei den Kindern < 5 Jahre unverändert, sodass sich daraus keinen Hinweis für eine Kreuzprotektion gegen 6A und 19A ableiten lässt".

4. Es mutet im Übrigen auch ethisch äußerst zynisch an, wenn die Antragstellerin bezogen auf die Fallzahlen bei Kindern < 5 Jahren bei zuletzt 7 von 20 Fällen 2018 (35%), die durch in PCV13, nicht aber in PVC10, abgedeckten Serotypen verhindert werden können, ein schwerwiegendes Gesundheitsproblem verneinen will, weil es ihrer Ansicht nach keine statistisch relevanten Steigerungsraten gäbe. Allein der Umstand, dass, wie der Impfplan 2019 belegt und auch die Antragstellerin zugesteht, die Fallzahlen betreffend Serotypen 3, 6A und 19A, die zusätzlich in PCV13 vorhanden sind, unverändert hoch sind, ist für sich genommen ein ausreichender sachlicher Grund, kommt es doch wie generell im Gesundheitswesen auf die potentiell vermeidbaren Erkrankungsfälle an.

5. Davon abgesehen, dass die Antragstellerin bei zulässiger Ausschreibung eines 13-valenten Impfstoffs durch die Festlegung der Preisvertraulichkeit gar nicht beschwert sein kann, wurde die laut Erkenntnis des BVwG einer Festlegung der Preisvertraulichkeit 2016 noch entgegenstehende zwingende Verlesung des Angebotspreises im offenen Verfahren durch das BVergG 2018 gestrichen. Eine Rechtswidrigkeit dieser Festlegung ist nicht erkennbar. Der Austausch von Preisinformationen zwischen Wettbewerbern ist kartellrechtlich unzulässig. Gerade in Märkten, bei denen es von vornherein nur zwei Wettbewerber gibt, ist der Austausch von Preisinformationen wettbewerbsrechtlich besonders bedenklich. Eine Rechtfertigung für diese den kartellrechtfichen Grundsätzen widersprechende Vorgehensweise kann auch das Vergaberecht nicht bieten. Umso mehr würde es dem lauteren Wettbewerb und Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entgegenstehen, wenn im Zuge der Ausschreibung Mitbewerber, die für PCV13 gar kein ausschreibungskonformes Angebot abgeben können, Preisinformationen erlangen würden. Entsprechend hat sich nach Wissen der mitbeteiligten Partei auch in einer anderen Arzneimittelausschreibung, bei der von vornherein feststeht, dass nur ein Bieter in Frage kommt, BBG für diese Vorgangsweise entschieden....

4.2. Das ergänzende Vorbringen der Auftraggeberseite lautet in hier interessierenden Teilen wie folgt:

Zum Impfplan 2019:

• Wegen des bloßen Empfehlungscharakters des "Impfplans Österreich 2019" und weil sich dieser an die gesamte von Impfungen betroffene Bevölkerung und nicht bloß intern an Organwalter des Sozialministeriums richtet, ist der "Impfplan Österreich 2019" nach Ansicht der Auftraggeberin weder eine "Rechtsverordnung", noch eine "Verwaltungsverordnung" oder eine "generell-abstrakte Weisung" und damit auch kein "Erlass". So ist es auch laut der Präambel (Seite 6 erster Absatz des Impfplans 2019) des Impfplans das Ziel "einen Überblick über derzeit zur Verfügung stehende Impfungen zu geben und für diese einheitliche, evidenzbasierte Empfehlungen auszusprechen."

Weder ein "Überblick" noch eine "Empfehlung" ist aber eine Anweisung. In der von der Antragstellerin selbst zitierten Website des Ministeriums wird weiter erläutert: "Ziel ist es, interessierten Ärztinnen und Ärzten sowie Impfwilligen einen einfachen Überblick über aktuelle zur Verfügung stehende Impfungen zu geben."

Adressatenkreis sind daher Ärzte und die impfwillige Bevölkerung - an die aber Weisungen oder Erlässe gar nicht adressiert werden können.

• Demgemäß ist bereits dem Erkenntnis des BVwG zu GZ W131 2134132-2 (siehe hierzu Punkt 1.2.4 und 2. der Entscheidung) zu entnehmen, dass der Impfplan als Empfehlung einer Kommission anzusehen ist. Darüber hinaus ist unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Impfplans ein Erlass eine organisationsinterne Anweisung und kein allgemeingültiger Rechtsakt. Ein Dritter kann aus einer Weisung keine subjektiven Rechte ableiten und handelt es sich schon gar nicht um eine vergaberechtliche Verfehlung, die vom BVwG zu prüfen wäre.

• Seitens der Antragsgegner wurde diesbezüglich bereits vorgebracht, dass - entgegen den Ausführungen der Antragstellerin - der Impfplan keine Präferenz für einen der beiden Impfstoffe enthält, sondern lediglich festhält, dass es in Österreich zwei zugelassene Impfstoffe gibt (siehe Seite 8 ff der Stellungnahme vom 20.08.2019). Den Antragsgegnern nach wie vor völlig unverständlich ist daher, wie die Antragstellerin auf Grundlage der Pneumokokkenimpfstoffe zum Ergebnis gelangt, dass die gegenständlich in Rede stehende Ausschreibung dem Impfplan 2019 widerspricht, wenn dieser einzig und alleine lediglich festhält, dass es zwei zugelassene Pneumokokkenimpfstoffe gibt und kann daraus keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass die Ausschreibung zwingend beide zugelassenen Impfstoffe enthalten muss. Die von der Antragstellerin zitierte Wortwendung "Der ‚Impfplan Österreich 2019' enthält alle aktuellen, nationalen Impfempfehlungen" entstammt zudem nicht vom Impfplan 2019, sondern von der Website der Auftraggeberin und ist damit nicht gemeint, dass der Impfplan 2019 eine Empfehlung für einen der beiden zugelassenen Pneumokokkenimpfstoffe ausspricht, sondern lediglich, dass empfohlen wird, entweder den 10- oder 13-valenten Pneumokokkenimpfstoff zu verwenden (so zB eindeutig Seite 67 des Impfplans). Wie die Antragstellerin selbst in ihrer Replik ausführt, wird etwa im Impfplan ausdrücklich der Impfstoff Zostavax als zugelassener Impfstoff erwähnt, aber nicht empfohlen. Der Wortlaut ist im Impfplan 2019 völlig eindeutig: Bei den von der Antragstellerin angeführten Impfstoffen Zostavax und Shingrix wird nicht nur auf die Zulassung verwiesen, sondern ausdrücklich die Wortfolge "wird empfohlen" bzw. "wird nicht mehr empfohlen" angeführt. Eine derartige Wertung gibt es bei den Pneumokokkenimpfstoffen aber gerade nicht. Der eindeutige Wortlaut bei den Pneumokokkenimpfstoffen gibt lediglich Fakten wieder, nämlich "sind zugelassen".

• Der Impfplan 2019 enthält daher keine Präferenz für einen der beiden Pneumokokkenimpfstoffe und obliegt es daher der Auftraggeberin anhand der bereits vorgelegten sachlichen Rechtfertigung zu entscheiden, ob ein 10- oder 13-valenter Pneumokokkenimpfstoff beschafft wird. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin enthält der Impfplan aber mit keinem Wort die Aussage, dass der 10- und 13-valente Impfstoff gleichwertig sind, sondern nur, dass beide Pneumokokkenimpfstoffe arzneimittelrechtlich zugelassen sind. Das Vorbringen der Antragstellerin entspringt daher nachweislich einer reinen Wunschvorstellung.

• Des Weiteren ist festzuhalten, dass Pneumokokkenimpfstoffe für die Jahre 2020 bis 2023 beschafft werden sollen und, dass der Impfplan 2019 - unabhängig von dessen rechtlicher Einordnung - keine Vorgabe für Beschaffungen der nächsten Jahre enthält. Vielmehr wurden von der Auftraggeberin sämtliche derzeit vorliegenden medizinischen Erkenntnisse bei der gegenständlichen in Rede stehenden Entscheidung miteinbezogen.

Zu den Fallzahlen:

• Die in der Stellungnahme der Antragsgegner vom 20.08.2019 angeführten Gesamtfallzahlen haben entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sehr wohl eine Relevanz für die sachliche Rechtfertigung der gegenständlichen Beschaffung, da es wohl außer Zweifel steht, dass eine höhere Anzahl von entsprechend erkrankten Kindern die Wahrscheinlichkeit einer diesbezüglichen Ansteckung bei Erwachsenen erhöht. Des Weiteren werden durch eine entsprechende Immunisierung zahlreiche weitere Erkrankungen vermieden von denen keine diesbezüglichen systematischen Zahlen für das österreichische Bundesgebiet vorliegen (so zB Mittelohrentzündung, Lungenentzündung). Die Gesamtfallzahlen sind daher zweifelsohne bei der sachlichen Rechtfertigung der gegenständlichen Beschaffung zu beachten und muss in erster Linie die öffentliche Gesundheit berücksichtigt werden, wenngleich Kinder der Fokus des Impfprogramms sind.

• Unabhängig davon wurde - entgegen den Behauptungen der Antragstellerin - vom BVwG in der zitierten Entscheidung W131 2134132-2 nicht festgestellt, dass die Wirksamkeit von Kinderimpfstoffen ausschließlich an der Immunisierung von Kindern zu messen sei.

• Des Weiteren übersieht die Antragstellerin, dass ebenso bereits die Fallzahlen betreffend Kinder unter 5 Jahren eine sachliche Rechtfertigung für die gegenständliche Beschaffung bilden, zumal innerhalb des österreichischen Bundesgebiets Erkrankungen mit den Serotypen 19A, 3 und 6A vorkommen und bereits ein einziges gefährdetes Leben eines Kleinkindes wohl ausreicht, um einen Impfstoff zu beschaffen, welcher auch diese Serotypen umfasst.

Zum signifikanten Gesundheitsproblem

• Anhand der angeführten Gesamtfallzahlen ist klar belegt, dass ein signifikantes Gesundheitsproblem hinsichtlich der oben angeführten Serotypen besteht und es daher eben Teil der sachlichen Rechtfertigung hinsichtlich der gegenständlichen Beschaffung ist, Kleinkinder zu immunisieren, um eine weitere Ansteckung der Bevölkerung hintanzuhalten.

• Die Antragstellerin führt selbst an, dass die WHO-Studie festhält, dass ein möglicher Zusatznutzen des 13-valenten Impfstoffes besteht. Gänzlich außer Acht lässt sie dabei jedoch, warum ein solcher seitens der Auftraggeberin nicht in Erwägung gezogen bzw ignoriert werden sollte.

Zur Kreuzprotektion:

• Die Antragstellerin führt selbst aus, dass in der vorgelegten Studie (siehe Beilage ./N) keine Kreuzprotektion des 10-valenten Impfstoffes "beobachtet werden konnte" und bedeutet dies wohl eindeutig, dass eine solche nach Ansicht der Studie nicht gegeben ist.

• In diesem Zusammenhang ist zudem die Komplexität der Pneumokokken und insbesondere des Serotypen 19A genauer zu beleuchten:

Pneumokokken haben eine Kapsel und Oberflächenproteine. Beide stehen in enger Wechselwirkung und bestimmen die Eigenschaften des Stammes, wie zum Beispiel auch die Virulenz (Neigung dazu, eine Infektion zu verursachen) oder Invasivität (Neigung, invasive Erkrankungen zu verursachen). Der Serotyp 19A ist nicht monoklonal, sondern vom Serotypen 19A gibt es zahlreiche unterschiedliche Varianten, wie beispielsweise den Serotypen 19A CC320, welcher mit der Entwicklung von antimikrobieller Resistenz assoziiert ist.

Epidemiologische Untersuchungen zeigen, dass weltweit unterschiedliche Stämme der Serotypen 19A zirkulieren. Beispielsweise wurde in Brasilien beobachtet, dass es nach mehreren Jahren der Verwendung von PCV10, ähnlich wie in Österreich, zu einer Zunahme beispielsweise des Serotypen 19A, aber auch des Serotypen 3 gekommen ist (Brandileone MC, Vaccine 2018;

https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/29650385 ). Genauere Analysen zeigten, dass sich hier eine ganz spezielle Variante des Serotypen 19A etabliert hat, und die epidemiologischen Daten geben einen Hinweis darauf, dass es speziell mit diesem Stamm offenbar zu keiner Kreuzprotektion in Zusammenhang mit PCV10 in Brasilien gekommen ist.

In Österreich wurden zwar nur die Pneumokokken-Serotypen bestimmt und darüber hinaus keine Varianten untersucht, die epidemiologischen Daten zeigen jedenfalls keinen Einfluss auf die Besiedelung (daher kein Effekt auf die nicht geimpfte Bevölkerung) hinsichtlich Serotyp 19A mit den derzeit in Österreich zirkulierenden Varianten des Serotyps 19A. In diesem Sinne ist auch dem Impfplan 2019 auf Seite 70 zweiter Absatz zu entnehmen, wie folgt: "Die Inzidenz von Fällen durch die Serotypen 3, 6A und 19A (Serotypen, die zusätzlich in PNC13 vorhanden sind) blieb in den genannten Zeiträumen bei den Kindern < 5 Jahre unverändert, sodass sich daraus keinen Hinweis für eine Kreuzprotektion gegen 6A und 19A ableiten lässt." Es gibt eine eindeutig steigende Tendenz der beobachteten Fallzahlen verursacht durch 19A und der Serotyp 19A hat sich mittlerweile zu einem signifikanten Gesundheitsproblem in Österreich entwickelt.

• Zusammenfassend ist daher erneut festzuhalten, dass beim 10-valenten Impfstoff einerseits eine Kreuzprotektion des Serotypen 19A nicht nachgewiesen werden konnte und andererseits hinsichtlich der Serotypen 3 und 6A definitiv keine Immunisierung stattfindet, wodurch aus Sicht der Auftraggeberin von keiner Gleichwertigkeit der beiden Impfstoffe ausgegangen werden kann, da der 13-valente Impfstoff diese Serotypen mitumfasst.

Zur Vertraulichkeit der Preise:

• Die von der Antragstellerin angeführten "Internet-Preislisten" können kein Beleg dafür sein, dass die Preise der Hersteller ohnedies öffentlich bekannt sind, zumal es jedem Bieter im Zuge eines Vergabeverfahrens offensteht eine gesonderte Preiskalkulation vorzunehmen und einen anderen angemessenen Preis anzubieten.

• Im Unterschied vom seitens der Antragstellerin angesprochenen Vorverfahren im Jahre 2016, bietet das im gegenständlichen Fall anzuwendende BVergG 2018 die rechtliche Möglichkeit die Bieter von der Angebotsöffnung auszuschließen und beruht die sachliche Rechtfertigung zur Beschaffung eines 13-valenten Impfstoffes auf zwischenzeitig hervorgekommenen medizinischen Erkenntnissen.

Hinsichtlich des übrigen Vorbringens wird auf die Ausführungen der Antragsgegner in der Stellungnahme vom 20.08.2019 verwiesen.

5. Am 12.09.2019 wurde diese Rechtssache schließlich vor dem BVwG

verhandelt, wobei die Verhandlung insb wie folgt interessierend

verlief [ R = Richter, LR1 = fachkundiger Laienrichter 1; MBP = MB =

mitbeteiligte Partei bzw Einwendungspartei; MBV = Vertreterin der

MB; AGV = Auftraggebervertreter; AStV =

Antragstellerinnenvertreter]:

...

Festgehalten wird, dass vor der Verhandlung 1. der Text des gestrigen Schriftsatzes der MBP an die ASt ausgefolgt worden ist und AStV und AGV bestätigen, dass sie den Text kennen.

Weiters wurde der nachstehende Textbaustein mit einem Vorbringen der Auftraggeberseite gleichfalls vor der Verhandlung an die ASt und an die MBP ausgefolgt und ist insoweit bekannt. Die fachkundigen Laienrichter kennen diese Schriftsätze gleichfalls.

[...]

R hält fest, dass die vorgelegten Vergabeunterlagen im Wesentlichen aus den Ausschreibungsunterlagen bestehen müssten.

Von der Auftraggeberseite wird schließlich mitgeteilt, dass die vorgelegten Vergabeunterlagen aus den Ausschreibungsunterlagen, einer Fragebeantwortung und einer Berichtigung bestehen müssten. Die heute per Mail vorgelegten kommerziellen und allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen beinhalten nach AGV weiterhin die im Nachprüfungsantrag kritisierten Passagen.

R hält im Einvernehmen mit den Parteienvertretern fest, dass unter SEROTYP eine Unterart des bakteriellen Pneumokokkenerregers zu verstehen ist und dass ein 10-valenter Impfstoff zur Impfung gegen 10 SEROTYPEN zugelassen ist. Ein 13-valenter ist gegen 13 invasive Pneumokokkenerreger zugelassen. Hr. Dr. VETTER gibt dazu an, dass die Impfstoffe zur Prophylaxe von invasiven Pneumokokken zugelassen sind und nicht serotypenspezifisch. Dies ergibt sich aus Pkt. 4.1 der Fachinformation von SYNFLORIX.

R: Nunmehr ergeht die Frage an die AST, ob in diesem Vergabeverfahren auch dann ein Angebot gelegt werden würde, wenn - dies im Rahmen einer Verfahrenshypothese - das Erfordernis des 13-valenten Impfstoffes nicht gestrichen werden würde.

AStV: Wir haben ein Angebot für einen 10-valenten Impfstoff gelegt.

R: Ist die Angebotsfrist derzeit noch offen?

AStV: Ich präzisiere, dass ein gelegtes Angebot mit einem 10-valenten Impfstoff wegen Erstreckung der Angebotsfrist zurückgezogen wurde. Sollte das Erfordernis des 13-valenten Impfstoffes Bestand haben, behält sich Ast vor, allenfalls ein Angebot zu legen.

R: Verstehe ich richtig, dass die AST derzeit kein ausschreibungskonformes Angebot legen könnte, weil das von ihr regelmäßig vertriebene Produkt ein 10-valenter Impfstoff ist.

AStV: Ja.

AGV: Der von der AST angesprochene Pkt. 4.1. der Fachinformation verweist auf den Pk. 5.1, in welchem die in 10-valenten Impfstoff enthaltenen Serotypen dargestellt sind.

Dr. V***: Ich verweise darauf, dass in der Fachinformation von SYNFLORIX Ausführungen im Zusammenhang ist dem SEROTPY 19A und "Kreuzreaktiv" enthalten sind.

AGV: In der Fachinformation des 10-valenten Impfstoffes bezogen auf den SEROTYPEN 19A ist lediglich von einer "Kreuzreaktivität" und nicht Kreuzprotektion die Rede.

ASTV verweist darauf, dass das Wort "schützen" an dieser Stelle zu finden ist.

MBV legt beide Fachinformationen dem Gericht vor.

ASTV weist darauf hin, dass die mit "Beilage 10" vorgelegte Unterlage nicht die aktuelle Fachinformation ist.

Die beiden von MBV vorgelegten Unterlagen werden als Sammelbeilage "A" zur heutigen Niederschrift genommen.

ASTV: In der aktuellen Fachinformation vom November 2018 findet sich der Hinweis auf die "Kreuzreativität" auf Seite 2 unter Pkt. "Informationen zum Schutz durch den Impfstoff" in der ganz linken Spalte im 4. Absatz.

R: Dem ASTV wird nunmehr ein in der Verhandlung angefertigter Ausdruck, der als Sammelbeilage "B" zur Niederschrift genommen wird, vorgehalten und gefragt, ob dies die aktuelle Fachinformation sei.

ASTV: Ja, diese Beilage enthält die Fachinformation.

MBV: Das wird nicht bestritten.

AGV: Das wird nicht bestritten.

R teilt mit, dass nunmehr vorerst der zweite Nachprüfungsgrund nochmals erörtert werden soll.

R ersucht dazu ASTV vorerst seine Argumente gegen GZ 125 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zusammengefasst vorzutragen.

ASTV: Aus unserer Sicht liegen keinerlei schutzwürdige geheimhaltungswürdige Interessen vor, die gebieten die Preise nicht bekannt zu machen. Im Gegenteil, dies fördert aus unserer Sicht den Vergabewettbewerb. Ziel des Vergabeverfahrens ist es, im Wettbewerb das billigste Angebot zu ermitteln. Außerdem sind die jeweiligen Preislisten der Arzneimittel bekannt, weshalb nicht behauptet werden kann, dass die Preisdimension gänzlich unbekannt wäre. Außerdem ist die Transparenz ein wesentlicher Vergaberechtsgrundsatz, von dem auch nach dem BVergG nur ausnahmsweise abgewichen werden darf. Schließlich muss es auch das ureigenste Interesse der Auftraggeberin sein, durch den Preiswettbewerb das für sie billigste Angebot zu ermitteln, wenn sie wegen Geleichwertigkeit der Impfstoffe das Billigstbieterprinzip wählt.

MBV: Der Antragsteller hat selbst gesagt, dass bei einer 13valenten Ausschreibung kein gültiges Angebot abgegeben werden kann. Die Angebotslegung würde nur dazu führen, dass ein auszuscheidender Bieter der für den Zuschlag von vornherein nicht in Frage kommt, Preisinformationen der MBP erhält. Die MBP und die AST sind weltweit die einzigen Anbieter und stehen sich laufend im Wettbewerb gegenüber. Die vergaberechtliche Preistransparenz kann nicht zur Markterkundung missbraucht werden.

R hält fest, dass dieses Vorbringen vom Gericht so verstanden wird, dass sich die Konzerne von MBP und AST weltweit im Wettbewerb gegenüberstehen.

LR 1: Fragen an die BBG: Wie wird die Bekanntmachung des erteilten Auftrags an das Amt für amtliche Veröffentlichungen in LUXEmBURG erfolgen? Werden sie den Auftragspreis bekanntgeben oder nicht?

AGV erhält nunmehr Gelegenheit seine Argumente vorzutragen und auf diese Fragen zu antworten.

AGV: Die Antragsgegner schließen sich dem Vorbringen der MBP an und führen weiters aus, dass eine Offenlegung des Angebotspreises die berechtigten Geschätsinteressen der Bieter und den lauteren Wettbewerb im Sinne des § 20 BVergG 2018 beeinträchtigen würde. Im Übrigen verweisen die Antragsgegner auf ihre Stellungnahme vom 20.08.2019 zu Pkt. C ff sowie auf das heute mündlich erstattete Vorbringen (siehe den im Protokoll abgedruckten Textbaustein).

Zur Frage des LR1 ist auszuführen, dass nach Abschluss der Rahmenvereinbarung in den entsprechenden Bekanntgaben keine Bekanntgabe der Angebotspreise enthalten sein werden und werden hierfür in den Formularen in den hierfür vorgesehenen Feldern, in welchen auf dahingehenden Ausnahmen Bezug genommen werden kann, entsprechende Ausführungen getätigt werden.

Um 10:44 Uhr zieht sich der Senat zu einer Beratung zurück. Die Verhandlung wird um 10:56 Uhr fortgesetzt.

AGV veranlasst die E-Mail-Vorlage der in Verstoß geratenen Vergabeunterlagen während der Verhandlung.

R: Als nächstes ist geplant den Parteienvertretern Gelegenheit zu geben, allenfalls noch Vorbringen zu erstatten, Beweisanträge über noch gewünschte Beweise mit Beweisthema, Beweismittel und Rechtserheblichkeit zu formulieren oder noch Akteneinsichtsanträge zu stellen.

ASTV: Zum Vorbringen der Auftraggeberin im Rahmen der mündlichen Verhandlung betreffen den Impfplan 2019 verweisen wir auf unser bisheriges Vorbringen. Zu den Fallzahlen halten wir fest, dass diese bei den SEROTYPEN 19A, 3, 6A und 6C entweder gleichbleibend oder sogar rückläufig sind. Erkrankungen wegen des SEROTYPS 6C bei Kindern unter 5 Jahren gab es bei den vorgelegten Fallzahlen keine. Deshalb liegt auch - wie bereits vorgebracht - kein signifikantes Gesundheitsproblem vor. Auch die WHO spricht bei einem signifikanten Gesundheitsproblem lediglich von einem möglichen Zusatznutzen eines 13-valenten Impfstoffes. Zur Kreuzprotektion und zur Anzahl der abgedeckten SEROTYPEN verweisen wir auf unser bisheriges Vorbringen und dass nachgewiesen wurde, dass das Schutzniveau des 13-valenten Impfstoffes nicht höher ist als des 10-valenten Impfstoffes der Antragstellerin. Desweiteren verweisen wir darauf, dass es insgesamt 90 SEROTYPEN gibt. Es gibt keinen wissenschaftlichen Hinweis, dass in Österreich mit einem Anstieg der Erkrankungen durch besonders invasive Stämme des SEROTYPS 19A zu erwarten ist. Desweiteren gibt es auch hinsichtlich der erkrankten Kinder keine Daten, ob diese mit dem 13-valenten oder 10-valenten Impfstoff, oder gar nicht geimpft wurden. Hinsichtlich des 13-valenten Impfstoffes ist das behauptete Schutzniveau hinsichtlich des SEROTYPS 3 - wie die Fachliteratur der WHO zeigt - zweifelhaft. Hinsichtlich des SEROTYPS 19A verweisen wird auf unser bisheriges Vorbringen zur Kreuzprotektion. Es bleibt also lediglich der SEROTYP 6A, den der 13-, aber nicht 10-valente Impfstoff enthält. Hier gab es in den Jahren 2013-2017 keine und im Jahr 2018 eine einzige nachgewiesene Erkrankung, wobei hier -wie bereits ausgeführt - unklar ist, mit welchem Impfstoff und ob das erkrankte Kind überhaupt geimpft wurde. Beim SEROTYP 6C gab es gar keine Erkrankung.

MBV: Ich verweise auf unsere DUPLIK und bringe ergänzend vor, dass der Antragsteller zu Unrecht Kreuzreaktivität mit Kreuzprotektion gleichsetzen will. Vereinfacht ausgedrückt, ist Kreuzreaktivität nur der gemessene Antikörperspiegel nach der Impfung, nicht aber die tatsächliche Wirksamkeit. SEROTYP 3 ist im Impfstoff der Mitbeteiligten nachweislich enthalten, von dem es 2018 3 Fälle bei Kindern unter 5 Jahren gab. Dasselbe gilt für den SEROTYP 6A. Hier gab es erstmals einen erfassten Fall 2018.

AGV: Ich schließe mich dem Vorbringen der MBV an. Anhand der Abrufzahlen der derzeit bestehenden Rahmenvereinbarung ist ersichtlich, wie viele Impfdosen verwendet worden sind, die auf hohe Durchimpfungsraten schließen lassen.

R: Da kein Vorbringen mehr erstattet wird und auch sonst keine Vorbringen oder Akteneinsichten gestellt werden, ist angedacht, das Ermittlungsverfahren zu schließen. Der rekonstruierte Vergabeakt, wie im BVwG ausgedruckt, wird dem AGV vorgehalten.

AGV: Ja, das ist der Vergabeakt wie vorgelegt.

ASTV: Ja, das sind die bekannten Vergabeunterlagen.

MBV: Ja, das sind die bekannten Vergabeunterlagen.

Dieses Unterlagenkonvolut wird als Beilage "C" zur heutigen Niederschrift genommen.

[...]

Im Einvernehmen mit den Parteien wird das Auftraggeber-Vorbringen nunmehr abgedruckt:

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Über den Verfahrensgang und die darin festgehaltenen Tatsachen hinaus ist festzustellen wie folgt:

1.1. Die Auftraggeberseite schreibt gegenständlich den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zwecks nachmaliger Lieferung eines für Österreich zugelassenen Impfstoffes für Kinder in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich grundsätzlich nach dem Billigstbieterprinzip, gemäß Rz 135 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen: Billigstangebotsprinzip, aus, wobei qualitativ die Immunisierungseignung des Impfstoffes in Bezug auf 13 Pneumokokken - Serotypen verlangt wird. Der Preis ist das [zentrale] Zuschlagskriterium.

Die Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle nimmt gegenständlich die Funktion der vergebenden Stelle wahr, womit - rechtlich vorwegnehmend - die Parteistellungsvorschrift des § 346 Abs 1 BVergG 2018 bei der Verfahrensführung zu beachten war.

Unter Serotyp ist entsprechend dem einschlägigen auch gerichtsbekannten Sprachgebrauch eine Variation innerhalb von Subspezies von Bakterien oder Viren zu verstehen, die mit serologischen Tests unterscheidbar sind.

Neben dem mit der Mindestanforderung von gegen 13 Serotypen immunisierendem Impfstoff gibt es für Österreich einen zweiten für Kinder zugelassenen Lungenentzündungsimpfstoff, der jedenfalls iZm 10 bestimmten Pneumokokken - Serotypen immunisiert. Letzterer Impfstoff ist auf Basis der aktuellen Ausschreibung nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin ausschreibungswidrig. Die ASt räumt insoweit ein, dass der 10 - valente Impfstoff Synflorix jedenfalls nicht gegen den Serotyp 6A immunisiert.

1.2 Die ASt bekämpfte mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich punktuell auch die im Spruch gestrichenen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, wie dort in den Rzz 125 und 136 ersichtlich, mit welchen die Konkurrenzangebotspreise für die Mitbewerber intransparent bleiben sollten.

Die Verfahrensparteien sind in Kenntnis der Allgemeinen Ausschreibungsdingungen und der "Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung".

Nicht ausdrücklich in ein spezielleres neben dem allgemeinen Nichtigerklärungsbegehren aufgenommen wurde die zusätzlich mit diesem Erkenntnis gestrichene Passage aus der Rz 144 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.

Die hier interessierenden Passagen aus den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen lauten:

Rz 125 Das Protokoll der Öffnung wird mit Ausnahme des bewertungsrelevanten Preises zur vollen Wahrung der Preisvertraulichkeit allen Bietern auf der Vergabeplattform zur Verfügung gestellt.

Rz 136 Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter wird der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes nicht bekannt gegeben.

Rz 143 Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten Bietern insbesondere folgende Informationen bekannt gegeben:

• Der Name des erfolgreichen Bieters

Rz 144 Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter werden folgende Informationen nicht bekannt gegeben:

• Personenbezogene Daten des Bieters bzw. der Mitarbeiter und Kunden des Bieters

• Der bewertungsrelevante Preis des erfolgreichen Angebotes

(Teilweise rechtlich vorwegnehmend:) Im Punkte der diesbezüglichen Antragslegitimation gab die ASt in der mündlichen Verhandlung am 12.09.2019 an wie folgt:

Antragstellerinnenvertreter: Ich präzisiere, dass ein gelegtes Angebot mit einem 10-valenten Impfstoff wegen Erstreckung der Angebotsfrist zurückgezogen wurde. Sollte das Erfordernis des 13-valenten Impfstoffes Bestand haben, behält sich Ast vor, allenfalls ein Angebot zu legen.

1.3. Die nicht speziell im Nichtigerklärungsbegehren benannte Rz 86 der einen Teil der Ausschreibung darstellenden KOMMERZIELLEN AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN RAHMENVEREINBARUNG laut unter der Überschrift:

7.1.1 Zusätzliche Anforderungen (Pneumokokken Impfstoff) wie folgt:

Der Impfstoff muss für Kinder unter 2 Jahren zugelassen sein. Der Impfstoff muss die Serotypen 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F enthalten.

1.4. Die Angebotsfrist ist derzeit nach telefonischen Angaben der Rechtsvertreter der Antragstellerin und der mitbeteiligten bzw einer befassten Mitarbeiterin der Bundesbeschaffung GmbH, jeweils gegenüber dem Richter am 24.09.2019 bis 11.10.2019 erstreckt.

Die Antragstellerin räumte ein, dass sie mit dem von ihr üblicher Weise vertriebenen 10 - valenten Impfstoff Synflorix (auch noch) im Zeitpunkt der Verhandlung (am 12.09.2019) nicht mitbieten konnte.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen bzw aus dem Telefonat betreffend Angebotsfristerstreckung vom 24.09.2019, wie vorstehend festgehalten; und va auch der Verhandlung, wie am 12.09.2019 durchgeführt.

2.2.Die Feststellung, dass die ASt mit dem von ihr üblicher Weise vertriebenen Impfstoff bei der Ausschreibung im Verhandlungszeitpunkt nicht mitbieten konnte, ergibt sich aus deren eigenen Vorbringen und dabei insb auch aus folgender Passage des Nachprüfungsantrags:

In der Ausschreibung wird lediglich ein 13-valenter Impfstoff zugelassen. Dies bedeutet, dass lediglich ein Impfstoff, welcher Antigene gegen 13 Serotypen der Pneumokokken enthält, angeboten werden darf. Somit wird der Kreis der möglichen Bieter auf jene eingeschränkt, die einen solchen 13-valenten Impfstoff anbieten können. Das ist derzeit ein Bieter, nämlich der Hersteller des Impfstoffs "Prevenar 13(r)". Hierfür bestehen aber keine sachlichen

Rechtfertigungsgründe, wie folgend noch näher ausgeführt wird:

Bzw aus folgenden Passagen der Verhandlung:

Richter: Verstehe ich richtig, dass die ASt derzeit kein ausschreibungskonformes Angebot legen könnte, weil das von ihr regelmäßig vertriebene Produkt ein 10-valenter Impfstoff ist.

Antragstellerinnenvertreter: Ja.

2.3. Dass die Verfahrensparteien in Kenntnis der Ausschreibungsbedingungen wie zB der gestrichenen Rz 144 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sind, ergibt sich aus deren eigener Teilnahme am Vergabefahren, die diese Kenntnis voraussetzt. Dies wurde in der Verhandlung daher zu Beginn idS auch nicht substantiiert bestritten, bzw wurde die Kenntnis der Ausschreibungsunterlagen von den Verfahrensparteien bzw von XXXX in der Verhandlung bestätigt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gegenständlich war wegen der Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl I 2018/65 einschlägig, § 376 Abs 4 BVergG 2018 (= BVergG).

3.1.1. Das BVwG hatte gegenständlich unstrittig in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG iVm § 6 VwGVG.

Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG 2018 das VwGVG und die in § 333 BVergG verwiesenen Teile des AVG anzuwenden.

3.3. Nach der stRsp des VwGH, wie zB zu Zl 2013/04/0029 ersichtlich, ist eine Ausschreibung als präkludiert und bestandsfest auch dann anzuwenden, wenn die Ausschreibung vergaberechtswidrig sein könnte, aber deren allfällige Rechtswidrigkeiten nicht innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden Anfechtungsfrist bei der zuständigen Vergabekontrollinstanz angefochten wurden. Siehe insoweit den RS aus der VwGH - Rsp zu VwGH Ra 2016/04/0132, der lautet:

Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandfesten Entscheidung dürfen vom VwG im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht mehr aufgegriffen werden (Hinweis E vom 17. Juni 2014, 2013/04/0029, mwN).

3.3.1. Aus VwGH Zl 2006/04/0024 ist iZm der gebotenen Ausschreibungsauslegung entsprechend der stRsp des VwGH festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen, somit hinsichtlich der Willenserklärungen des Auftraggebers, den objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt für maßgebend erachtet (Hinweis E vom 19. November 2008, 2007/04/0018, mit Verweis auf die Vorjudikatur). Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters.

3.3.2. IZm der Pflicht zur gesetzeskonformen Auslegung von Ausschreibungsunterlagen bzw iZm der Irrelevanz eines nur zu vermutenden Zwecks der Ausschreibungsbestimmungen hat der VwGH weiters zB zu Ra 2018/04/0137 rechtssatzmäßig dokumentiert ausgeführt wie folgt:

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (Hinweis E vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN).

3.4. IZm der Ausschreibungsanfechtung selbst sind weiters zwei wie folgt dokumentierte Rechtsprechungsgrundsätze festzuhalten, zumal das Begehren auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen gemäß § 13 AVG eindeutig ein solches auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Ausschreibung ist.

3.4.1. [wie zB zu VwGH Zl 2011/04/0115]

[§ 325 Abs. 2 BVergG 2006] sieht als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens vor. Eine Streichung solcher Bestimmungen, wie dies auch in Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. April 2010, Zl. 2008/04/0077, und vom 22. Juni 2011, Zl. 2009/04/0128).

3.4.2. [wie zB zu VwGH Zl Ra 2014/04/0045]

Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (Hinweis E vom 6. März 2013, 2011/04/0115, 0130, 0139, mwN). [...].

Zu A) Zur teilweisen Nichtigerklärung und zur Feststellung einer Parteistellung

3.5. Zur Teilstattgabe im Punkte der Streichung von Bestimmungen über die Preisintransparenz ist festzuhalten wie folgt:

3.5.1. Festzuhalten ist, dass insb auch im medizinischen Bereich dann, wenn es nur einen einzigen Produzenten des Liefergegenstands gibt, Parallelimportsmöglichkeiten im Wege des passiven Verkaufs durch jeweils im Ausland angesiedelte Vertriebspartner auch im vorliegenden Fall denkmöglich einen Wettbewerb unter verschiedenen Vetriebsunternehmen ermöglichen können; und derart die Behauptung der ASt in der Verhandlung , allenfalls auch beim Bestand des Erfordernisses eines 13 - valenten Impfstoffes ein Angebot zu legen, in der aktuellen Phase des Vergabeverfahrens vor Ende der Angebotsfrist dazu führt, dass die Antragslegitimation der ASt dz im Punkte der kritisierten Ausschreibungsteile, wie oben gestrichen, noch nicht verneint werden kann, siehe dazu § 342 BVergG und die hM zu den inhaltsgleichen Vorgängerbestimmungen, wie zB bei Reisner in Heid et al, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1922 dargestellt. Zum Parallelimportsaspekt siehe zB auch BVA 17.03.2009, N/0078-BVA/08/2008-347 mit den dortigen insoweit vom VwGH zu Zl 2009/04/0129 [dort zu Stents] nicht beanstandeten Ausführungen:

... Würde es tatsächlich stimmen, dass jeder Stent ein einzigartiges Produkt ohne Substitutionsmöglichkeit wäre, würde am Österreichischen Markt jedwedes Alleinvertriebsrecht an Art 3 GVO 2790/1999 scheitern, da dann immer von einem Marktanteil von 100% auszugehen wäre. Sind Stents aber doch nicht jeweils so einzigartig, ist nach Art 4 lit b dieser Gruppenfreistellungsverordnung zu Art 81 EGV, VO EG 279[0]/1999, der passive Verkauf durch ausländische Lieferanten in Österreich auch dann nicht untersagbar, wenn zB für den österreichischen Markt ein Alleinvertriebsrecht irgendeines Vertriebspartner irgendeines Herstellers besteht, wie zB für die Einwendungspartei behauptet. Da die Anbotslegung nach einer Vergabebekanntmachung durch [...] unter den passiven Verkauf fallen würde, der nach der genannten Gruppenfreistellungsverordnung nie untersagbar ist, bestehen trotz allfälligen Ausschließlichkeitsrechten für den österreichischen Markt insoweit immer Parallelimportsmöglichkeiten, es sei denn, [...] weist [...] nach, dass bei irgendeinem Produkt auf Grund der Besonderheiten dieses Produkts zB nur ein einziger Hersteller selbiges vertreibt und insbesondere keine Parallelimportsmöglichkeiten bestehen. ...

3.5.2. Die auch im aktuellen BVergG in dessen § 347 Abs 2 erwähnte Streichung war gegenständlich zulässig, da durch diese Streichung insb kein anderer Bieterkreis angesprochen wird. Diese Bestimmungen können dabei iSd § 347 Abs 1 Z 2 BVergG von wesentlichem Einfluss auf den Vergabeverfahrensausgang sein, da nach der Streichung mit der damit hergestellten Preistransparenz unter Wettbewerbern insb dann, wenn sie wie hier im Parallelwettbewerb offenbar das gleiche Produkt anbieten müssen, der Preis idR entscheidend dafür sein wird, ob ein Mitbewerber ab Preistransparenz seinen Rechtsschutz vor dem BVwG weiter in Anspruch nimmt, was wiederum von (möglichem) Einfluss auf den Vergabeverfahrensausgang ist; zum Ausreichen einer derartigen potentiellen Ergebnisrelevanz der Vergaberechtswidrigkeit zu einer Nichtigerklärung siehe zB VwGH Zl Ra 2014/04/0045 mit den auch hier geltenden Ausführungen:

Die Nichtigerklärung [gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 Slbg LVergKG 2007] setzt voraus, dass ein Verstoß der Auftraggeberin für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nur Rechtsverstöße, die ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken können, eine Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers rechtfertigen. Es muss zumindest die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung des § 26 Abs. 1 Wr LVergRG 2007 das E vom 6. März 2013, 2010/04/0037, mwN).

3.5.3. Wenn § 133 Abs 5 BVergG vorsieht, dass der Angebotspreis im offenen Vergabeverfahren wie hier im Angebotseröffnungsprotokoll jedenfalls einzutragen ist und die Bieter einen Anspruch auf dieses Protokoll haben, stellt der Gesetzgeber insoweit eine unbedingte Transparenzwertung iSd Art 18 Abs 1 der RL 2014/24/EU auf.

Vor dem Hintergrund des § 133 Abs 5 BVergG war vorerst die Streichung in der Rz 125 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen vorzunehmen.

Ist der Angebotspreis ab dann gesetzlich nicht mehr geheim, können ratione legis auch bei Mitteilung der Auswahlentscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, keine Interessen an der Geheimhaltung des Preises in dieser Entscheidung mehr bestehen.

Insoweit war daher dem Nichtigerklärungsbegehren durch Streichung auch der Rz 136 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen stattzugeben, wobei (nur) jene Worte gestrichen wurden, die im Rahmen des Antrags die Intransparenz bewirkt hätten.

Für eine Berücksichtigung gegenteiliger Geheimhaltungsinteressen lässt das BVergG durch die Transparenzvorschrift des § 133 Abs 5 BVergG keinen Raum, zumal diese Bestimmung lex specialis zu allgemeineren Geheimhaltungsnormen wie zB in §§ 20 und 154 Abs 3 BVergG ist.

3.5.4. Die zusätzliche Streichnung einer die Preisinstransparenz bewirkenden Passage in Rz 144 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen war vorzunehmen, auch wenn diese Passage nicht ausdrücklich im Nichtigerklärungsbegehren benannt war, weil die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag jedenfalls auch gegen die auftraggeberseitig angestrebte Preisintransparenz vorgeht und ein allgemeines Nichtigerklärungsbegehren gegen die Ausschreibungsunterlagen auch die vorgenommene Streichung der Passage in Rz 144 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen mitumfasst, zumal nach dem Gesetz und der Rsp die Streichung nur ein Unterfall der Nichtigerklärung ist. Diese Passage musste vor dem Hintergrund, dass die Parteien diese Bestimmung als Vergabeverfahrensbeteiligte wohl gelesen haben, auch nicht ausdrücklich zusätzlich in der Verhandlung thematisiert werden, zumal sie das Gleiche wie die gestrichene Rz 136 bewirken sollte, siehe wertend dazu auch § 25 Abs 6a VwGVG [iVm § 7 ABGB, zumal die Einwendungsparteistellung im Punkte der von der Ausschreibung ursprünglich angestrebten Preisintransparenz ja gegenständlich ohnehin verneint wurde].

3.5.5. Obiter ist festzuhalten, dass man zur Vermeidung des "Preisauskundschaftens durch nicht am gegenständlichen Rahmenvereinbarungs- bzw Vertragsabschluss interessierte Unternehmer" die Geheimhaltungsinteressen am Preis auch dadurch mit einem gelinderen Mittel schützen hätte können, dass man einen Anspruch auf das Angebotseröffnungsprotokoll nur für diejenigen Unternehmer normiert, die ein Angebot legen, das nicht auszuscheiden ist.

Würde dann insoweit ein Unternehmer kein taugliches Angebot legen, hätte er auch keinen Anspruch auf Zumittlung der Entscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird. Insoweit stellten dann die Rzz 136 und 144 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen überhaupt kein Geheimhaltungsproblem mehr dar.

3.6. Zur Abweisung des Mehrbegehrens im Nachprüfungsantrags, soweit die ASt damit erreichen will, dass neben einem 13 - valenten Impfstoff auch ein 10-valenter impfstoff angeboten werden könnte, ist vorerst auf die stRsp des VwGH zu verweisen, die zB zur Zl Ra 2014/04/0036 ersichtlich ist.

Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (vgl. - auch zu den dabei zu beachtenden Vorgaben - das E vom 26. Februar 2014, 2011/04/0168, mwN).

Plakativ kann ein Auftraggeber über das Vergaberecht nicht dazu verhalten werden, zB hochpreisige gepanzerte Limousinen zu beschaffen, wenn er schlicht gewöhnliche Mittelklasse - PKW¿s benötigt.

Der Impfstoff, den die Einwendungspartei anbietet, wird am Markt unstrittig als 13 - valenter Impfstoff zur Immunisierung gegen 13 verschiedene Typen von Pneumokokken gehandelt, während der von der ASt üblicherweise vertriebene Impfstoff als solcher gehandelt wird, bei dem eine Immunisierung gegen 10 verschiedene Serotypen (jedenfalls) stattfindet.

Die ASt sprich insoweit von einem [möglichem] "Zusatznutzen" des Impfstoffs, wie von der Einwendungspartei angeboten.

Damit wird evident, dass der 13 - valente Impfstoff einen Mehrwert hat, weil er als solcher gegen 13 Serotypen immunisierend am Markt eingeführt ist, und nicht nur als solcher gegen bloß 10 Serotypen. Die ASt räumt insoweit ja selbst ein, dass der 10 - valente Impfstoff Synflorix keinesfalls gegen den Serotyp 6A immunisiert.

Es erscheint daher sachlich, nicht diskriminierend bzw nicht willkürlich; und damit vergaberechtskonform iSd Rsp des VwGH, wenn gegenständlich die Auftraggeberseite als Mindestanforderung einen 13 - valenten Impfstoff ausschreibt, wenn sie damit sicherstellt, dass betreffend die geimpften Kinder gesagt werden kann, sie wären qualitativ mit einem Impfstoff geimpft worden, der bei den am Markt verfügbaren Produkten die größtmögliche Immunisierung bewirkt. Diesen [möglichen] "Zusatznutzen" bestreitet auch die ASt nicht substantiiert.

Genau derart vermeidet die Auftraggeberseite aber den Vorwurf, dass sie Produkte beschaffen würde, die nicht das leisten, was am Markt für den Gesundheitsschutz bereits verfügbar ist. Ansonsten müsste sich der Auftraggeber bei den heute kritischen Konsumenten den Vorwurf gefallen lassen, dass er nur Impfstoff zur Immunisierung gegen 10 Serotypen in der eigenen Beschaffung möchte, während es doch bereits einen 13 - valenten Impfstoff gibt.

Dementsprechend war das Mehrbegehren des Nachprüfungsantrags samt den Eventualbegehren abseits der Teilstattgabe abzuweisen.

3.6.1. Bei diesem Ergebnis musste nicht mehr erörtert werden, inwieweit es rechtserheblich sein könnte, dass die ASt kein Streichungsbegehrern in Bezug auf Rz 86 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen formuliert hat, die (wiederholend) lautet:

Der Impfstoff muss für Kinder unter 2 Jahren zugelassen sein. Der Impfstoff muss die Serotypen 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F enthalten.

3.7. Der VwGH hat außerhalb des Vergaberechts iZm fraglichen Parteistellungen zu Zl Ro 2014/10/0065 ausgeführt wie folgt:

Jedenfalls muss die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verwaltungsverfahrens zunächst durch die Behörde entschieden werden, sei es durch Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung, sei es durch Anerkennung der Parteistellung in Form der Parteifeststellung.

Dementsprechend war gegenständlich nach dem Unzulässigkeitsvorbringen der ASt in ihrer Replik, OZ 16 des Verfahrensakts 2222178-2, die Feststellung als Einwendungspartei vorzunehmen, zumal unter Parteifeststellung nach dem zitierten Erk des VwGH nur eine Feststellungsentscheidung gemeint sein kann.

Dabei war zu beachten, dass § 346 Abs 3 fristgebundene Einwendungen zum Aufrechterhalten der Einwendungsparteistellung formuliert, während § 346 Abs 2 materiell normiert, dass ferner jene Unternehmer Parteien sind, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner).

Wenn das BVergG einen organisierten Parallelwettbewerb um öffentliche Aufträge sicherstellen will, kann kein Zweifel daran sein, dass die Einwendungspartei Verfahrenspartei ist, wenn sie aktuell durch die Ausschreibung eines 13 valenten Impfstoffs nach den Verfahrensergebnissen zumindest dz allein den geforderten Impfstoff anbieten kann und damit zumindest dz noch konkurrenzlos ist. Eine Änderung der Ausschreibung iSd von der ASt angestrebten Anbotsmöglichkeit eines 10 - valenten Impfstoffs würde die dz bestehende rechtskonforme und damit rechtlich geschützte Wettbewerbsposition der Einwendungspartei erheblich beeinträchtigen.

Parteistellung war für die Einwendungspartei aber im Punkte der ausgesprochenen Streichungen nicht zuzuerkennen und insoweit nicht festzustellen, da sie insoweit keine rechtlich geschützten Interessen geltend machen konnte, nachdem eben der § 133 Abs 5 BVergG eben zur unbedingten Preistransparenz führt.

Zu B) (nur) teilweise Zulässigkeit der Revision:

3.8. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gegenständlich betreffend den Spruchpunkt A) I zuzulassen, weil noch keine gefestigte Rsp des VwGH vorliegt, wie vorzugehen ist, wenn die Parteistellung einer Einwendungspartei gemäß § 346 BVergG 2018 bei einer Ausschreibungsanfechtung bestritten bzw teilweise durch das BVwG verneint wird.

Die Revision war gegenständlich betreffend den Spruchpunkt A) II. bereits deshalb zuzulassen, weil noch keine gefestigte Rsp des VwGH zur Frage vorliegt, ob die Preistransparenzvorschrift in § 133 Abs 5 BVergG den faktischen Geheimhaltungsinteressen der Auftraggeberseite bzw anderer Unternehmer betreffend den Konkurrenzpreis dieser anderen Unternehmer im Angebotseröffnungsprotokoll bzw danach im weiteren Vergabeverfahren jedenfalls vorgeht.

Die Revision war gegenständlich betreffend den Spruchpunkt A) III. nicht zuzulassen, weil die Rsp des VwGH dahin eindeutig und einhellig ist, dass ein vergaberechtsgebundener Auftraggeber im Rahmen der Sachlichkeit jedenfalls jene Leistung beschaffen kann, die er mit seinen Mindestanforderungen eben so beschreibt, wie er die Leistungen eben haben will, siehe dazu nur VwGH Zl Ra 2014/04/0036 mwN.