BVwG W129 2118467-1

Spruch:

W129 2118467-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas PRAXMARER, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 03.11.2015, Zl. BMJ-3006174/0008-II 4/2015, betreffend Ersatz des Vermögensschadens wegen einer Verletzung eines Gleichbehandlungsgebotes zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG

1. ein Ersatzanspruch in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3 in der entsprechenden Funktionsstufe auf das Gehalt der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 6 in der entsprechenden Funktionsstufe ab dem 01.02.2013 sowie

2. eine Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 3.000,-- zuerkannt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Justizwachkommandant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Justizanstalt XXXX (Außenstelle XXXX ) zugewiesen.

Der Beschwerdeführer bewarb sich auf die anstaltsintern ausgeschriebene Stelle als "1. Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in, PM-SAP StellenNr.: XXXX , Bewertung E2a/6". Mit Wirkung vom 01.02.2013 wurde ein anderer Bewerber mit dem Arbeitsplatz betraut.

I.2. Mit Schreiben vom 11.03.2013 wandte sich der Beschwerdeführer an die Bundes-Gleichbehandlungskommission und stellte den Antrag auf Erstellung eines Gutachtens im Sinne des B-GlBG, da er sich auf Grund seines Alters und seiner politischen Tätigkeit als Funktionär bei der Fraktion Sozialdemokratischer Gewerkschafter (FSG) diskriminiert fühle.

Über diesen Antrag stellte die Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten vom 08.05.2015 Folgendes fest [Anonymisierung durch BVwG]:

"Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die Funktion "1. Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in" stellt eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 abs. 1 Z 5 B-GlBG dar. Eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG kann nicht ausgeschlossen werden.

[...]

Die Vollzugsdirektion begründete die Entscheidung zu Gunsten des anderen Bewerbers damit, dass dieser seit bald 30 Jahren im Justizwachdienst tätig sei und ihm seit der Ruhestandsversetzung des ehemaligen Justizwachkommandanten der Justizanstalt XXXX mit Ende März 2012 die Verantwortung des gesamten Bereiches des Justizwachkommandos gehabt habe. Der andere Bewerber habe sich in oben erwähntem Aufgabengebiet sehr gut eingearbeitet und somit habe die Abwesenheit des erkrankten Justizwachkommandanten nicht zu größeren Problemen in der Justizanstalt geführt. Er habe eine hohe Vorbildwirkung in der Justizanstalt XXXX genossen und habe bei allen Bediensteten hohe Akzeptanz gefunden. Man sei nach Abwägung sämtlicher Beurteilungskriterien zu dem Ergebnis gelangt, dass er mit der Funktion zu betrauen sei.

Der Senat hält dazu fest, dass die Eignung von Bewerber/innen an den Aufgaben des Arbeitsplatzes und an den diesen entsprechenden Anforderungen zu messen ist. Laut der Ausschreibung werden für die Ausübung der Funktion "1. Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in" neben den dienstrechtlichen Voraussetzungen auch eine erhebliche fachliche und persönliche Qualifikation verlangt. Zum Anforderungsprofil zählen die Wahrnehmung der Aufgaben und Tätigkeiten laut Punkt 6.5. der Vollzugsordnung für Justizanstalten. Weiters wird von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet, dass sie über ausgezeichnete Kenntnisse im Strafvollzug und reiche praktische Erfahrung bei der Bewältigung der Agenden des gesamten Wachdienstes verfügen. Sie sollten in ihrer bisherigen Tätigkeit ihr Geschick in Menschenführung gezeigt und sich bei der Bewältigung schwieriger organisatorischer Aufgaben bereits bewährt haben. Ausgezeichnete rhetorische und sprachliche Fähigkeiten werden vorausgesetzt. Schließlich werden von den Bewerberinnen und Bewerbern Managementfähigkeiten, die Bereitschaft zur Weiterbildung, die Fähigkeit, Organisations- und Planungstätigkeiten selbstständig durchzuführen. Flexibilität, Teamfähigkeit sowie Durchsetzungsvermögen und Entscheidungskonsequenz erwartet. Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die Bewerber/innen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den Bewerber/innen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung der Vollzugsdirektion, die dem Vorschlag des Leiters der Justizanstalt XXXX folgte nämlich den anderen Bewerber mit dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz zu betrauen. Das ausschlaggebende Argument der Behörde war der Umstand, dass dieser schon die Funktion des "Traktkommandanten in Personalunion mit dem 2. Stellvertreter Justizwachkommandant" gehabt habe.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar inwiefern er besser geeignet sei, außer dass er einen höher bewerteten Arbeitsplatz innehatte als der Beschwerdeführer und dies nur deshalb, weil er 2011 bei der Besetzung der Planstelle "Traktkommandant/in in Personalunion 2. Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in" bevorzugt worden war. Vergleicht man die fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen von der beiden auf der Grundlage der Ausschreibung, so ergibt sich eindeutig eine höhere Qualifikation des Beschwerdeführers. Dieser trat 1980 in den Justizwachdienst ein und war u.a. ca. 7 Jahre Betriebsleiter in der Beamtenküche, über 14,5 Jahre Abteilungskommandant in der Krankenabteilung und 6 Jahre Justizwachkommandant in der Außenstelle im Landesgericht XXXX . Er war viele Jahre als Nachtdienstkommandant tätig. Seit Anfang Jänner 2011 ist er Inspektionsbeamter im Inspektionsteam. Im Vergleich dazu ist der andere Bewerber zwei Jahre Stellvertreter in der Aufnahme, sieben Jahre Kommandant der Zu- und Abgangsabteilung und sieben Jahre Kommandant der Abteilung E2 Normalvollzug gewesen.

Weder die Vollzugsdirektion, noch der Leiter der Justizanstalt konnten dem Senat darlegen, inwiefern er besser geeignet ist als der Beschwerdeführer.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, dass bei der Besetzung des Justizwachkommandanten ursprünglich der Beschwerdeführer der Bestgeeignete gewesen ist, er aber danach bei der Besetzung des 1. Stellvertreters des Justizwachkommandanten nur mehr als geeignet beschrieben worden ist. Der andere Bewerber ist offensichtlich ein Konsenskandidat gewesen. Er hat sich ursprünglich gar nicht für die Funktion des Justizwachkommandanten bewerben. Der Leiter der JA und der DA haben dann ihn zur Besetzung vorgeschlagen. In diesem Fall zeigt sich, dass die Meinung des DA im Besetzungsverfahren maßgeblich war.

Für den Senat ist weiters nicht nachvollziehbar, dass trotz eines qualifizierten Bewerbers, nämlich dem Beschwerdeführer, die Planstelle des/der "Justizwachkommandant/in" neu ausgeschrieben wurde.

Der Leiter der Vollzugsdirektion erklärte dem Senat, dass es - wie jeder wisse - "gewisse Kanäle" gibt und dadurch die Besetzung des Traktkommandanten gestoppt worden ist, obwohl seitens der Vollzugsdirektion der Akt schon "fertig" war und das Ernennungsdekret für den Beschwerdeführer schon "parat" gelegen ist. Dies zeigt dem Senat, dass es "Personen" gibt, die beabsichtigen das berufliche Fortkommen des Beschwerdeführers zu behindern.

Es ist offensichtlich, dass der "alte" DA bei den letzten Besetzungsverfahren immer FCG-nahe Personen vorschlug, und zwar ohne Rücksichtnahme auf die Qualifikationen der Bewerberinnen. Erst durch die Zusammensetzung des "neuen" DA wurden auch die Qualifikationen des Beschwerdeführers berücksichtigt.

Zusammenfassend hält der Senat fest, dass die Vollzugsdirektion weder mit den vorgelegten Unterlagen, noch mit dem Vorbringen der Vertreter der Dienstbehörde in der Sitzung des Senates davon überzeugen konnte, dass die Entscheidung zu Gunsten von des anderen Bewerbers auf rein sachlicher, und objektiven Erwägungen beruht und eben nicht auf dem behaupteten weltanschaulichen Motiv.

Der Senat stellt daher eine Diskriminierung des Beschwerdeführers auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs.1 Z 5 B-GIBG fest.

Da dieser der älteste Bewerber war und eben keine sachlichen Argumente für seine Nichtberücksichtigung vorgebracht wurden, kann eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß § 13 Abs.1 Z 5 B-GIBG nicht ausgeschlossen werden."

I.3. Mit Schreiben vom 16.07.2015 beantragte der Beschwerdeführer Schadenersatz wegen unsachlicher Diskriminierung nach dem B-GlBG und zwar einerseits eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung von € 5.000,-- sowie die Bezugsdifferenz, die sich aus der diskriminierungsfreien Besetzung ab 01.03.2013 bis heute ergebe und andererseits die Haftung des Bundes für sämtliche hinkünftige Bezugsdifferenzen aus der gegenständlichen Diskriminierung zuzuerkennen und festzustellen.

Begründend führte er dazu im Wesentlichen aus, die Ausmessung der Entschädigung für die auf Grund der Diskriminierung erlittenen persönlichen Beeinträchtigung erfolge im Hinblick auf die Schwere der persönlichen Beeinträchtigung und auf Grund der Mehrfachdiskriminierung. Daneben stehe dem Beschwerdeführer die Bezugsdifferenz, die ihm durch die diskriminierende Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung entstanden sei, zu. Bei diskriminierungsfreier Besetzung der Stelle wäre der Beschwerdeführer ab 01.03.2013 als 1. Stellvertreter Justizwachkommandant tätig gewesen und wäre dementsprechend entlohnt worden. Dem Beschwerdeführer stehe somit die Bezugsdifferenz zwischen dieser Entlohnung und der tatsächlichen Entlohnung ab 01.03.2013 bis heute zu, und hafte der Bund auch für zukünftige Bezugsdifferenzen des Beschwerdeführers, die sich aus dieser Diskriminierung ergeben.

I.4. Nach durchgeführtem Parteiengehör wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 03.11.2015 ab und begründete dies nach Wiedergabe des Verfahrensgangs, den entsprechenden Feststellungen sowie der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen wie folgt [Anonymisierung durch BVwG]:

"Vorab anzumerken ist, dass aus einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission kein unmittelbarer Entschädigungsanspruch abgeleitet werden kann. Über das Vorliegen eines anfälligen Ersatzanspruches auf Grundlage der Bestimmung des § 18a B-GIBG ist vielmehr im Zuge eines Verfahrens zu entscheiden, in welchem dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission lediglich die Stellung eines Beweismittels zukommt, das bei Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes - inwieweit tatsächlich eine Diskriminierung vorgelegen hat - im Zuge des Ermittlungsverfahrens so wie jedes andere Beweismittel entsprechend zu würdigen ist (vgl. hiezu die Erkenntnisse des VwGH vom 28.04.2008, 2007/12/0064, vom 29.01.2014, 2013/12/0100 sowie vom 21.02.2013, 2012/12/0016).

Zum Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 08.05.2015 ist nunmehr Nachstehendes festzuhalten:

Sofern die Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten betreffend der Eignungsprüfung (vgl. hiezu S. 12 Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission) feststellt, dass "das ausschlaggebende Argument der Behörde der Umstand war; dass dem anderen Bewerber schon die Funktion des "Traktkommandanten in Personalunion mit dem 2. Stellvertreter Justizwachkommandant gehabt habe" sowie dass es weiters nicht nachvollziehbar sei, "inwiefern er besser geeignet sei, außer dass er einen er bewerteten Arbeitsplatz innehatte als der Beschwerdeführer und dies nur deshalb, weil der andere Bewerber 2011 bei der Besetzung der Planstelle "Traktkommandant/in in Personalunion 2. Stellvertreter/in Justizwachkommandant/in" bevorzugt worden war" (vgl. hiezu ebenfalls S. Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission), negiert die Bundes-Gleichbehandlungskommission den Umstand, dass sich der andere Bewerber bereits seit der krankheitsbedingten Abwesenheit des 1. Stellvertreters des Justizwachekommandanten in dem in Rede stehenden Aufgabengebiet aus eigenem eingearbeitet sowie sämtliche Herausforderungen des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes mit Bravour bestanden hat. Seine hohe Akzeptanz bei der Belegschaft sowie seine Vorbildfunktion in der Justizanstalt XXXX ermöglichten es ihm somit, innerhalb kürzester Zeit, größere organisatorische Probleme für die Justizanstalt XXXX hintanzuhalten und sich, auch im Sinne des geforderten Anforderungsprofiles der Ausschreibung, zu bewähren.

Auch verkennt die Bundes-Gleichbehandlungskommission weiters in ihrem Ausspruch, dass es nicht nachvollziehbar sei, "dass bei der Besetzung des Justizwachkommandanten ursprünglich der Beschwerdeführer der Bestgeeignete gewesen ist, er aber danach bei der Besetzung des 1. Stellvertreters des Justizwachkommandanten nur mehr als geeignet beschrieben worden ist" (vgl. S. 13 Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission), dass zunächst Herr XXXX vom Anstaltsleiter und vom Dienststellenausschuss vorgeschlagen worden war und erst aufgrund der Zurückziehung von dessen Bewerbung vom Anstaltsleiter schließlich der Beschwerdeführer von den [in jenem Bewerbungsverfahren] verbleibenden zwei Bewerbern als besser geeignet angesehen wurde, was vom Dienststellenausschuss allerdings nicht geteilt wurde. Von einer Besteignung kann daher keine Rede sein, zumal sich damals der andere Bewerber gar nicht beworben hatte.

Zu dem von der Bundes-Gleichbehandlungskommission festgestellten Tatbestand der Diskriminierung der Weltanschauung möchte das Bundesministerium für Justiz nunmehr wie folgt ausführen:

Nach den Materialien zu § 13 B-GIBG idF BGBl Nr. 65/2004 (RV 285 BlgNR XXII, GP .12) umschreibt der Begriff "Weltanschauung" ua. politische Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis. Damit sind auch politische Überzeugungen, soweit sie sich nicht auf Einzelfragen beschränken (vgl. hiezu das Urteil des OGH vom 24.02.2009, 90bA122/07t), sondern systemischer Natur sind, "Weltanschauungen" im innerstaatlichen Verständnis der vorzitierten Norm.

Der Umstand, dass es sich bei den im gegenständlichen Besetzungsverfahren tätig gewordenen Personalvertretern teilweise - wie bei dem Beschwerdeführer selbst - um Personen handelt, die sich zu einer bestimmten politischen Überzeugung ("Weltanschauung") bekennen, begründet für sich genommen keine Diskriminierung nach diesem Kriterium.

Diesbezüglich ist auch darauf zu verweisen, dass nicht nur dem Dienststellenausschuss (als Kollegialorgan) im Rahmen des Besetzungsverfahrens ein Mitwirkungsrecht im Sinne des PVG eingeräumt wurde, sondern auch dem auf der Ebene der Vollzugsdirektion tätigen Fachausschuss. Die Stellungnahmen dieser beiden Personalvertretungsorgane, die jeweils gegen die Person des Beschwerdeführers ausfielen, waren nachvollziehbar, wurde doch begründet dargelegt, warum dem anderen Bewerber der Vorzug zu geben sei.

Dem zur Folge irrt die Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrer Annahme, dass die Besetzung des in Rede stehenden Arbeitsplatzes aus parteipolitischen Überlegungen erfolgte.

Das ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die beiden Personalvertretungsorgane den anderen Bewerber nicht von sich aus vorgeschlagen haben, sondern jeweils lediglich dem Vorschlag des Anstaltsleiters bzw. der Vollzugsdirektion zugestimmt haben.

Zum Antrag auf Feststellung der "politischen" Mehrheitsverhältnisse in den beiden Ausschüssen bleibt festzuhalten, dass die einzelnen Personalvertreter in Ausübung ihrer Funktion unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Wählergruppe agieren und die Abstimmungsverhältnisse zudem geheim sind, weshalb die bloße Feststellung, welche Personen zu welcher Wählergruppe gehören, nicht von Relevanz ist.

Hinsichtlich einer behaupteten Diskriminierung in Folge des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B- GIBG wird auf obige Ausführungen verwiesen, die - entgegen dem Gutachten der Bundes- Gleichbehandlungskommission - belegen, dass es zu einer solchen nicht gekommen ist sowie das die Zusammenschau der dargelegten Argumente bezeugt, dass der ausgeschriebene Arbeitsplatz aus rein sachlichen und objektiv nachvollziehbaren Gründen mit dem Bestgeeigneten besetzt worden ist und der Beschwerdeführer auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht zum Zug gekommen wären.

Zum Beweisantrag "Kommandanten-Ausbildungen" bleibt festzustellen, dass es solche Ausbildungen nicht gibt. Die Absolvierung bestimmter Aus- und Fortbildungen ist nicht vorgeschrieben. Die bisher besuchten Aus- und Fortbildungen werden im Zuge einer Besetzung daher lediglich im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Eignung berücksichtigt.

Hinsichtlich des Beweisantrages um Erhebung, warum es nicht zur Besetzung der Funktion 1. Stellvertreter Justizwachkommandant gekommen sei, bevor sich der andere Bewerber beworben hatte, liegt offenbar ein Irrtum vor. Sowohl der Beschwerdeführer als auch der andere Bewerber hatten sich im Rahmen der Interessentensuche beworben. Es ist daher zu keinem Zuwarten im gegenständlichen Besetzungsverfahren gekommen."

I.5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und brachte zusammengefasst vor, die belangte Behörde lasse das Gutachten in ihren essentiellen Aussagen - v.a. dass der Beschwerdeführer die deutlich höheren Qualifikationen für die zu besetzende Stelle aufweise - ignoriert habe. Überdies komme dem Gutachten als Sachverständigenbeweis höchste Beweiskraft zu für das in gerichtlichen Verfahren die Beweislastumkehr gelte. Um dessen Beweiskraft zu widerlegen, hätte zumindest ein diesem Gutachten gleichzuhaltendes widersprechendes Gutachten vorliegen müssen. Damit das Gutachten in Zweifel gezogen werden könnte, müssten seine Ausführungen widersprüchlich, nicht nachvollziehbar oder dergleichen sein, was aber nicht der Fall sei. Er halte die Anträge vom 16.07.2015 aufrecht.

!.6. Mit Schreiben vom 09.12.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - vor, wo das Konvolut am 14.12.2015 einlangte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit 01.08.1978 im Bundesdienst und seit 01.11.1980 im Justizwachdienst und seit 10.11.1980 in der Justizanstalt XXXX , tätig. Nach Allgemeinem Wachdienst und Springer in der Beamtenküche, wurde er am 11.07.1985 mit der Funktion des Betriebsleiters der Beamtenküche betraut, welche er bis 30.04.1992 ausübte. Nach der zweijährigen interimistischen Leitung wurde er am 01.05.1994 Abteilungskommandant der Krankenabteilung, welche er über zwölf Jahre leitete. Zuletzt übte er seit 01.08.2006 die Funktion des Justizwachkommandanten der Außenstelle des Landesgerichts XXXX aus. Der Arbeitsplatz ist in die Funktionsgruppe E2a/3 eingestuft. Überdies versah er seit 01.01.2011 Inspektionsdienst, bei dem er die Aufgaben des Anstaltsleiters übernahm und war viele Jahre als Nachtdienstkommandant tätig. Der Beschwerdeführer ist bekennender Sozialdemokrat und seit vielen Jahren als FSG-Personalvertreter tätig.

XXXX , der die gegenständliche Position (1. Stellvertreter Justizwachkommandant) schließlich erhalten hat, ist am 01.07.1983 in den Justizwachdienst eingetreten. in seiner Verwendung als W2 bzw. E2a war er von 01.01.1994 bis 31.10.1994 Dienstführender in Einsatzfunktion und von 01.11.1994 bis 30.06.1996 Stellvertreter in der Aufnahme. Am 01.07.1996 wurde er mit der Funktion des Kommandanten der Zu und Abgangsabteilung betraut, welche er bis 31.01.2003 ausübte. Danach war er Kommandant der Abteilung E2 Normalvollzug bis er am 01.01.2011 zum Traktkommandanten in Personalunion mit dem 2. Stellvertreter des Justizwachkommandanten ernannt wurde.

Im Juli 2012 wurde die Funktion des/der 1. Stellvertreters/in Justizwachkommandant/in ausgeschrieben. Um diese mit E2a/6 bewertete Funktion bewarben sich neben anderen Personen die beiden oben Angeführten, welche letztlich in die engere Auswahl kamen. Mit Wirksamkeit vom 01.02.2013 wurde der andere Bewerber mit der ausgeschriebenen Funktion betraut.

Wegen Verletzung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG) machte der Beschwerdeführer im März 2013 ein Verfahren bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig. Diese stellte mit Gutachten vom 08.05.2015 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die ausgeschriebene Planstelle eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellte und eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG nicht ausgeschlossen werden konnte.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Feststellungen der Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten an.

2. Beweiswürdigung:

Die Bundes-Gleichbehandlungskommission hat im Rahmen ihres Entscheidungsfindungsprozesses umfassende Ermittlungen getätigt. Sie hat Einsicht in das Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung sowie in die Bewerbungen inklusive Laufbahndatenblätter und die Beurteilungen der unmittelbaren Vorgesetzten beider Bewerber genommen. Die von der Dienstbehörde eingeholte Stellungnahme wurde in die Begründung des Gutachtens miteinbezogen. Im Rahmen der Sitzung der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 15.01.2014 wurden sowohl der Beschwerdeführer als auch der nunmehrige Anstaltsleiter, die Gleichbehandlungsbeauftragte und der Leiter der Vollzugsdirektion gehört. Im Gutachten sind die jeweils wesentlichen Passagen der Sitzung wiedergegeben, sodass ersichtlich wird, auf welche Quellen sich die daran anschließenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der Kommission stützen.

Ein Sachverständigengutachten muss grundsätzlich einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn (VwGH vom 27.02.2015, 2012/06/0063). Ein schlüssiges Gutachten kann grundsätzlich nur durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen widerlegt werden (VwGH vom 30.01.1990, 89/05/0154). Weiter führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.6.2014, Gz. 2013/09/0172, aus, dass dem Gutachten eines Sachverständigen auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegengetreten werden kann, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen; auch hat die Behörde - hier das Bundesverwaltungsgericht - ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde - hier das Bundesverwaltungsgericht - einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen (ebenso VwGH E vom 18.6.2014, Gz. 2013/09/0172).

Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine Anhaltspunkte dafür, das festgestellte Ergebnis der Bundes-Gleichbehandlungskommission in Zweifel zu ziehen. Aus der bereits unter Punkt I.2.) angeführten Begründung des Gutachtens ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die verfahrensgegenständliche Planstelle eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung darstellte und eine Diskriminierung auf Grund des Alters nicht auszuschließen ist.

Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes kommt Beweiswert zu, sodass die Behörde in einem Verfahren über den Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 B-GlBG 1993 in Ansehung eines ihr bekannten Gutachtens im Rahmen der ihr nach § 45 Abs. 2 AVG obliegenden Beweiswürdigung gehalten ist, nachvollziehbar zu begründen, wenn sie zu teils abweichenden Schlussfolgerungen aus den da wie dort zugrundeliegenden Beweisergebnissen gelangt (VwGH vom 21.02.2013, 2012/02/2013).

Dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission gegenüber vermag die Begründung der Dienstbehörde im angefochtenen Bescheid nicht zu überzeugen. Aus der wiedergegebenen Beschreibung der Kandidaten durch den Anstaltsleiters ist die bessere Eignung des Mitbewerbers nicht ableitbar, weil sie sich lediglich auf seine Funktion als Traktkommandant in Personalunion mit dem 2. Stellvertreter des Justizwachkommandanten stützt. Inwiefern sich nach Auffassung der Behörde der Vergleich der Laufbahndaten der beiden Bewerber durch diese zu diesem Zeitpunkt eineinhalbjährig bekleidete Position des anderen Bewerbers relativiere, ist für das erkennende Gericht nicht schlüssig, ist doch die wesentlich längere Diensterfahrung des Beschwerdeführers (nämlich insgesamt über 27 Jahre in Führungspositionen bei damals insgesamt 32 Dienstjahren gegenüber den über 16 Jahren des Mitbewerbers in einer Führungs- bzw. zwei Jahren in einer Stellvertreterposition bei 29 Dienstjahren) unbestritten.

Sofern die Behörde ohne nähere Konkretisierung bezüglich der Führungserfahrung ins Treffen führt, dass die zum Zeitpunkt der Bewertung innegehabte Funktion (Traktkommandant in Personalunion 2. Stellvertreter Justizwachkommandant) den Ausschlag für die Betrauung des anderen Bewerbers gegeben habe, ist der zutreffenden Argumentation der Bundes-Gleichbehandlungskommission beizupflichten, dass die Behörde dabei wohl übersieht, dass sich auf Grund eines Vergleiches der fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen der beiden Bewerber auf der Grundlage der Ausschreibung eindeutig eine höhere Qualifikation des Beschwerdeführers ergibt.

Auch wenn die Dienstbehörde zur Ausschreibung und Betrauung des Traktkommandanten in Personalunion 2. Stellvertreter Justizwachkommandant auf Grund der Verjährung keine Stellungnahme abgegeben hat, so zeigt sich auf Grund der nachvollziehbaren Darstellung der Sitzung vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission und den in dieser getätigten Aussagen der gehörten Zeugen in Zusammenschau mit den Ausschreibungsverfahren des 1. Stellvertreters Justizwachkommandant und des Justizwachkommandanten ein gewisses Muster, den Beschwerdeführer von Seiten des Dienstausschusses auszubooten und stattdessen hingegen den anderen Bewerber zu bevorzugen. Daraufhin deutet besonders die Aussage des nunmehrigen Anstaltsleiters, der zu Beginn seiner Tätigkeit trotz bereits Vorliegens eines Besetzungsvorschlages des Traktkommandanten in Personalunion 2. Stellvertreter einen neuen Reihungsvorschlag machen sollte und dem Dienstausschuss die Wahl überließ, welcher offenbar den anderen Bewerber vorschlug. Auch hier sei die Begründung gewesen, er sei bereits Stellvertreter des Traktkommandanten gewesen, woraus die Bundes-Gleichbehandlungskommission schloss, dass hier ebenfalls schon nicht Rücksicht auf die fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen genommen worden sei.

Wenn die belangte Behörde ausführt, die Ausführungen in der Begründung der Besetzung des 1. Stellvertreters Justizwachkommandant belegen, eine Diskriminierung des Alters habe nicht stattgefunden, so ist ihr entgegenzuhalten, dass eindeutig festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer der an Lebensjahren älteste Bewerber war. Dies belegt weder eine Diskriminierung noch eine Nicht-Diskriminierung, weshalb den Ausführungen der Bundes-Gleichbehandlungskommission zu folgen ist, wonach die Diskriminierung auf Grund des Alters nicht ausgeschlossen werden kann.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist das Gutachten vollständig - es besteht aus Befund und Gutachten im engeren Sinn -, nachvollziehbar - das heißt der Lebenserfahrung und den logischen Denkgesetzen nicht widersprechend - und schlüssig. Zur Schlüssigkeit ist auszuführen, dass sich das Gutachten im engeren Sinne auf den Befund stützt und sich auch mit den Argumenten der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme auseinandersetzt

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles sowie andere näher genannte (im vorliegenden Fall nicht relevante) Gesetze und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 24 VwGVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom 26.01.2012, Zl. 2009/09/0187 und in diesem Sinne wohl auch 28.05.2014, Ra 2014/20/0017) ist nicht erforderlich. Die vorgelegten Verfahrensakten lassen nicht erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt.

Ein Entfall der Verhandlung widerspricht weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.

3.2. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG beträgt gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG vier Wochen und beginnt im Fall der schriftlichen Ausfertigung mit dem Tag nach der Zustellung der Entscheidung.

Der angefochtene Bescheid wurde am 31.03.2016 zugestellt und die Beschwerde langte am 26.04.2016 bei der belangten Behörde ein. Sohin war die Beschwerde rechtzeitig und auch aus sonstigen Gründen nicht unzulässig.

Zu A)

3.3. Zu Spruchpunkt I.:

3.3.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004, (§19b eingefügt mit BGBl. I Nr. 120/2012) lauten wie folgt:

"Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bis 4. (...)

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. (...)

7. (...)

(2) Abs. 1 gilt nicht für unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. (...)

Erlittene persönliche Beeinträchtigung

§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert."

Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen kann auf Grund der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen die Beurteilung des Mitbewerbers als Bestgeeigneter und damit seine Ernennung mit der ausgeschriebenen Funktion nicht nachvollzogen werden. Im Ergebnis ist daher von einer Diskriminierung des Beschwerdeführers nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG auszugehen.

Der Beschwerdeführer forderte sowohl den Ersatz eines konkreten Vermögensschadens nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG in Form des Verdienstentganges seit 01.03.2013 - das ist die Bezugsdifferenz zwischen den Einstufungen in die Verwendungsgruppen E2a/3 und E2a/6 - als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach § 19b B-GlBG sowie die Haftung des Bundes für sämtliche hinkünftige Bezugsdifferenzen aus der gegenständlichen Diskriminierung zuzuerkennen und festzustellen.

3.3.2. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/2004, die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, BGBl. I Nr. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP). Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.

Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art. 17 leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den Sanktionscharakter zu stärken, wurde durch die Novelle des B-GlBG, BGBl. I Nr. 120/2012, dessen § 19b eingefügt.

3.3.3. Zum Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG:

Der Ersatzanspruch setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Konsequenterweise kann die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnen Beweisergebnissen - darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (vgl. hiezu etwa VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013; 18.12.2014, Ro 2014/12/0030).

Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im § 3 Z 5 B-GlBG in der Stammfassung vor dem Hintergrund des § 15 leg. cit. idF BGBl. I Nr. 132/1999 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:

"Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des 'beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen. Der Bezugsbegriff ist dabei unter Zuhilfenahme von § 3 Abs. 2 GehG auszulegen. Demnach umfasst der Begriff des Monatsbezuges nur das Gehalt und allfällige (dort näher aufgezählte) Zulagen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0234, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261)."

Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).

Die Formulierung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG 'Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate' zeigt, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen (so VwGH 30.04.2014, 2010/12/0065 zur Vorgängerbestimmung des § 15 B-GlBG).

Der Beschwerdeführer bezog zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ernennung des Mitbewerbers am 01.12.2013 das Gehalt der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3. Die Funktion der ausgeschriebenen Stelle ist mit E2a, Funktionsgruppe 6, bewertet. Da nur der Beschwerdeführer und der andere Bewerber in die engere Auswahl für die ausgeschriebene Funktion gekommen sind, wäre der Beschwerdeführer bei rechtmäßiger Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion in die Funktionsgruppe 6 vorgerückt. Bis zu einer allfälligen Betrauung mit einem in E2a, Funktionsgruppe 6 bewerteten Arbeitsplatz hat der Beschwerdeführer durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Behörde beginnend mit 01.02.2013 einen Vermögensschaden in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts von E2a/3 (in der entsprechenden Funktionsstufe) auf E2a/6 (in der entsprechenden Funktionsstufe) erlitten. Auch wenn der Beschwerdeführer den Vermögensschaden erst mi 01.03.2013 beantragt hat, hat er ihn jedoch seit 01.02.2013 erlitten und ist er ihm auch ab diesem Zeitpunkt zu ersetzen.

Im Hinblick auf die dem Gesetz innewohnende Intention, dass Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein sollen, erachtet das erkennende Gericht im Beschwerdefall die Zuerkennung des tatsächlichen Verdienstentganges, nämlich der Bezugsdifferenz im dargestellten Ausmaß ab dem 01.02.2013 und bis zu einer allfälligen Betrauung des Beschwerdeführers mit einem mit E2a/6 bewerteten Arbeitsplatz als gerechtfertigt.

3.3.4. Zur Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19b B-GlBG:

Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Den Materialien zu dieser Bestimmung (2003 der Beilagen XXIV. GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.

Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.

Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es nahe liege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b).

Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die "Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung" angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.

Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (vgl. OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g, mwN).

Der Beschwerdeführer hat glaubhaft dargelegt, dass die unsachliche Vorgangsweise der Behörde eine schwere Demütigung des Beschwerdeführers darstellte und er insofern eine psychische Beeinträchtigung erlitt bzw. erleidet, als er bereits mehrfach in diskriminierender Weise übergangen und an seinem Fortkommen bzw. Aufsteigen gehindert wurde. In der Sitzung vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission gab er an, sich nun erneut für die Funktion des Traktkommandanten beworben zu haben, und dass ihm zugetragen worden sei, eine Zusage erhalten zu werden. Auch der Leiter der Vollzugsdirektion führte aus, das Ernennungsdekret für den Beschwerdeführer sei parat gelegen als der Akt dem Bundesminister vorzulegen war. Im Falle einer Ernennung würde dies bedeuten, der Beschwerdeführer müsste tagtäglich gemeinsam mit der ihm vorgezogenen Person als seinem nunmehr unmittelbarer Vorgesetzten an derselben Dienststelle den Dienst versehen. Überdies ist von einer bereits langandauernden Diskriminierung des Beschwerdeführers auszugehen, nämlich offenbar seit seiner ersten Bewerbung als Traktkommandant in Personalunion 2. Stellvertreter Justizwachkommandant im Jahr 2010.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- aufgrund des seit 01.02.2013 anhaltenden Elements der Diskriminierung, des dadurch im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes und der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Darüber hinaus ist die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird. Der Beschwerde ist somit im Umfang einer Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- stattzugeben, soweit ein darüberhinausgehender Betrag, nämlich €

5.000,-- begehrt wird, ist die Beschwerde abzuweisen.

Hingewiesen wird darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in ähnlich gelagerten Fällen ebenso eine Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- zuerkannt hatte (Erk. vom 02.06.2014, W183 2006288-1, sowie vom 27.04.2016, W106 2121852-1).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.