BVwG L501 2005836-1

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerden der XXXX und Herrn XXXX, beide vertreten durch XXXX, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 04.12.2013, GZ. 04-Mag.XXXX/RH 63/13, zu DG-Kontonummer XXXX, betreffend Feststellung der Versicherungspflicht von Herrn XXXX, VSNR XXXX, in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) iVm § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) für den Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2011 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.02.2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 4 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse (in der Folge belangte Behörde) vom 04.12.2013, GZ. 04-Mag.XXXX/RH 63/13, wurde festgestellt, dass Herr XXXX(in der Folge Herr A.) aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer (ab dem 17.07.2009 als geschäftsführender Gesellschafter mit 10%iger Beteiligung) für die XXXX(in der Folge GmbH) in der Zeit von 01.01.2008 bis 31.12.2011 als Dienstnehmer/in der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen ist.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41 a ASVG (durchgeführt vom Prüforgan Herrn XXXX; in der Folge Herr J.K.) betreffend den Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2011 festgestellt worden sei, dass für Herrn A. keine Anmeldung zur Sozialversicherung beim sachlich und örtlich zuständigen Sozialversicherungsträger, der Salzburger Gebietskrankenkasse, vorliegt. Das im Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg zu FN XXXX eingetragene Unternehmen sei durch notariell beglaubigtem Gesellschaftsvertrag am 28.10.2005 von Herrn XXXX (in der Folge Herr B.) als alleinigem Gesellschafter gegründet worden. Herr A. sei mittels notariell beglaubigtem Gesellschafterbeschluss vom 19.03.2007 zum Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Am 17.07.2009 habe er sich mit 10% an der Gesellschaft beteiligt; der Notar Dr. XXXX habe dem Firmenbuch die Anmeldung zur Änderung der Firmenbuchverhältnisse aufgrund eines Abtretungsvertrages, welcher der belangten Behörde nicht vorgelegt worden sei, übermittelt. Am 04.11.2009 sei zwischen Herrn A. und Herrn B. ein notariell beglaubigter Syndikatsvertrag abgeschlossen worden, welcher vorsehe, dass Gesellschafterbeschlüsse nur stimmeneinhellig getroffen werden. Am 05.09.2013 sei eine eidesstattliche Erklärung vorgelegt worden, welche eine am 19.03.2007 getroffene mündliche Vereinbarung über eine bereits zu diesem Zeitpunkt bestehende Gesellschafterfunktion sowie eine Sperrminorität von Herrn A. zum Inhalt habe.

Herr A. sei im Prüfzeitraum in seiner Funktion als Geschäftsführer für die GmbH tätig gewesen, wobei er das Büro am Sitz der GmbH regelmäßig aufgesucht habe; auch nutze er seinen Wohnsitz für Kundengespräche. Auf der firmeneigenen Website werde Herr A. als Geschäftsleiter bezeichnet. Herr A. sei daher aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer in

den Betrieb der Gesellschaft eingegliedert gewesen, was durch die in der Niederschrift vom 03.12.2012 und durch die im Protokoll zur Abschlussbesprechung vom 22.02.2013 getätigten Aussagen von Herrn B., wonach Herr A. jedenfalls mit seiner Tätigkeit nach außen in Erscheinung trete, außer Streit gestellt worden sei. Herr A. berate Kunden und sei als Geschäftsführer tätig, weshalb ein funktionales Tätigwerden, welches über ein bloßes organschaftliches Tätigwerden hinausgehe, vorliege.

Nach Auflistung der im Syndikatsvertrag enthaltenen Bestimmungen betreffend Gewinnverteilung werden kurz die im Vertrag geregelten Kündigungsmöglichkeiten, welche bei Mitnahme des Kundenstocks eine Reduzierung des Abtretungspreises sowie bei Nichtmitnahme einen Betreuungsverzicht für die Dauer von drei Jahren vorsehen, erläutert.

Das Entgelt für die Geschäftsführertätigkeit (2008 € XXXX; 2009 €

XXXX; 2010 € XXXX; 2011 € XXXX) sei über ein Lohnkonto mit der Bezeichnung "Beschäftigt als Geschäftsführer" abgerechnet und auf dem Verrechnungskonto als Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber Herrn A. berücksichtigt worden. Die Gewinnanteile (2010 € XXXX; 2011 € 53,870,34) seien jährlich, nach Erstellung der Bilanz im Folgejahr, auf dem Verrechnungskonto als Verbindlichkeit der Gesellschaft (Haben) verbucht worden. Da Herr A. laut Firmenbuchauszug erst ab dem 15.07.2009 mit 10% an der GmbH beteiligt gewesen sei, seien Gewinnanteile erst für das Kalenderjahr 2009 (im Kalenderjahr 2010) ausbezahlt worden. Die Verrechnungskonten hätten im Kalenderjahr 2008 eine Forderung der Gesellschaft gegenüber Herrn A. in der Höhe von € XXXX, 2009 in der Höhe von € XXXX und 2010 in der Höhe von € XXXX aufgewiesen; lediglich im Kalenderjahr 2011 habe am Jahresende eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber Herrn A. iHv € XXXX bestanden. Es könne daher festgehalten werden, dass unabhängig davon, ob eine Verbindlichkeit oder eine Forderung von Herrn A. gegenüber der Gesellschaft bestanden habe und unabhängig von einer etwaigen Gewinnausschüttung, Geschäftsführerbezüge ausbezahlt worden seien. Die Geschäftsführerbezüge seien der Kommunalsteuer und dem Dienstgeberbeitrag unterworfen worden, nicht jedoch der Kapitalertragssteuer, sodass es sich nicht um vom Unternehmenserfolg beeinflusste Gewinnausschüttungen handeln könne. Auch könnten die Einkünfte nicht aus einer selbständigen XXXX Tätigkeit von Herrn A. stammen, da diese nicht auf einem Lohnkonto der GmbH geführt worden wären und eine Entrichtung von Kommunalsteuer oder des Dienstgeberbeitrages nicht erfolgt wäre.

Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, dass die Feststellungen auf dem im Rahmen der GPLA festgestellten Sachverhalt, den Urkunden sowie der Einsicht in das Firmenbuch beruhen würden. Nicht nachvollziehbar sei, warum im Syndikatsvertrag die am 19.03.2007 mündlich vereinbarte Gesellschaftsbeteiligung von Herrn A. nicht erwähnt worden sei; zudem stehe die Eidesstattliche Erklärung im Widerspruch zu den notariell beglaubigten Gesellschafts- und Syndikatsvertrag sowie den im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaftsverhältnissen. Nicht nichtvollziehbar sei auch, warum dem Firmenbuch zwar die Bestellung von Herrn A. zum Geschäftsführer nicht aber auch zugleich seine 10%ige Beteiligung mitgeteilt worden sei. Verwiesen wird zudem darauf, dass Herr A. eine Gewinnausschüttung erst ab seiner Eintragung im Firmenbuch als beteiligter Gesellschafter erhalten habe.

Die Geschäftsführertätigkeit von Herrn A. ergäbe sich aus der firmeneigenen Website, der Aussage von Herrn B. bei der Abschlussbesprechung am 22.02.2013 sowie der Niederschrift vom 03.12.2012, in der Herr B. die Tätigkeit von Herrn A. mit der sich aus dem Bankwesengesetz ergebenden Verpflichtung von zwei Geschäftsführern begründet habe. Aus dem vom Prüforgan unterschriebenen Aktenvermerk vom 10.12.2012 gehe hervor, dass Herr A. das Büro der GmbH täglich um ca. 9:45 Uhr aufsucht und er gegenüber dem Prüforgan angegeben habe, selbst über keine betriebliche Infrastruktur zu verfügen. Diese Aussage sei bei der Abschlussbesprechung von Herrn A. unter Vorlage von Fotos eines Arbeitsraumes bzw. Besprechungsraumes dementiert worden; dabei handle es sich aber keinesfalls um wesentliche Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.

Dass es sich bei den auf dem Lohnkonto für Herrn A. verrechneten Bezügen tatsächlich um ein Geschäftsführerentgelt gehandelt habe, sei aufgrund der Berücksichtigung des Dienstgeberbeitrages und der Kommunalsteuer evident; auch würden diese Bezüge auf dem Verrechnungskonto von Herrn A. als Geschäftsführerbezüge bezeichnet werden und gehe zudem aus der eidesstattlichen Erklärung hervor, dass Herr A. ein Geschäftsführerentgelt erhalte. Nach Anführung diverser Aussagen von Vertretern der beschwerdeführenden Parteien wird festgehalten, dass es sich bei den auf den Lohn- und Verrechnungskonten als Geschäftsführerbezüge bezeichneten Entgelte nicht um Gewinnanteile aus dem Gesellschaftsverhältnis handeln könne, da hierfür Kapitalertragssteuer abzuführen gewesen wäre und ein Geschäftsführerentgelt bereits vor der Beteiligung als Gesellschafter, also unabhängig von einer Gewinnausschüttung, ausbezahlt worden sei. Aus könne es sich nicht

um Einkünfte aus einer XXXX Tätigkeit handeln, da hierfür keine Kommunalsteuer und kein Dienstgeberbeitrag abzuführen gewesen wäre. Weiters hat Herr A. nur die auf dem Lohnkonto als Geschäftsführerbezüge bezeichneten Einkünfte zur Einkommenssteuer erklärt, es seien daher keine zusätzlichen Beträge aus einer etwaigen XXXX Tätigkeit lukriert worden.

Rechtlich ging die belangte Behörde vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG aus. Herr A. sei seit dem 19.03.2007 als Geschäftsführer und seit dem 17.07.2009 als geschäftsführender Gesellschafter mit einer 10%igen Beteiligung an der GmbH für die Gesellschaft tätig gewesen. Es habe keine Weisungsgebundenheit festgestellt werden können, weshalb keine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 1. und 2. Fall hinsichtlich der persönlichen Abhängigkeit festgestellt habe werden können. Es sei daher das Vorliegen eines lohnsteuerpflichtigen Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 1 und 2 EStG zu prüfen gewesen. Aufgrund der funktionalen Eingliederung von Herrn A. in die GmbH, die laufende Lohnzahlung sowie das Nichtvorliegen eines Unternehmerwagnis sei das Beschäftigungsverhältnis von Herrn A. eindeutig als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (letzter Fall) zu qualifizieren.

I.2. Gegen diesen Bescheid wurde mit im Akt ersichtlichen Schriftsatz innerhalb offener Frist Einspruch erhoben. Im Wesentlichen wurde ein mangelhaftes Verfahren, insbesondere eine unrichtige und unvollständige Feststellung des erheblichen Sachverhalts, eine unrichtige Beweiswürdigung sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgebracht.

Im Bescheid sei nicht festgestellt worden, dass Herr A. bereits seit 19.03.2007, auch wenn er noch nicht im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen gewesen sei, für die GmbH aufgrund einer mündlichen Vereinbarung, die inhaltlich dem Syndikatsvertrag entspräche, und der nahtlosen Umsetzung dieser Vereinbarung tätig gewesen sei. Diese Feststellung sei aufgrund der eidesstattlichen Erklärung, der Sachverhaltsdarstellung seitens des Prüforgans Herrn J.K., der vom Prüforgan J.K., Herrn A. und Herrn B. unterfertigten Sachverhaltsdarstellung vom 03.12.2012 sowie der E-Mail einer Bediensteten der belangten Behörde, XXXX (in der Folge Dr. M.S.), vom 21.08.2008 geboten gewesen. Zudem habe Herr B. in der Abschlussbesprechung vom 22.02.2012 angegeben, dass im Syndikatsvertrag Einstimmigkeit vereinbart worden sei und dies auch bereits vor schriftlicher Verfassung und notarieller Beglaubigung so gelebt worden sei. Auch in der Stellungnahme der SVA vom 22.02.2012 sei dies so festgehalten.

Auszahlungen an Herrn A. seien nach Erstellung von Honorarrechnungen erfolgt und seien die sogenannten Geschäftsführerentschädigungen kein Fixum, sondern nichts anderes als eine gewinnabhängige Ausschüttung, die nur entsprechend der zugeführten und akquirierten Depotvolumen ausbezahlt worden wäre. Wenn aufgrund der seit 2007 bestehenden Gewinn- und Verlustbeteiligungsvereinbarung das Betriebsergebnis so niedrig ausgefallen wäre, dass nicht einmal der Betrag von jährlich € XXXX ausgeschüttet hätte werden können, dann hätten die Gesellschafter-Geschäftsführer nicht einmal eine Zahlung in Höhe von € XXXX oder € XXXX erhalten. Herr A. habe im Jahr 2007 keine Zahlung erhalten, 2008 gleichfalls nicht, sondern erst nachträglich (nämlich erst 2009) für das Kalenderjahr 2008 nach Vorlage einer Honorarnote von Herrn A. in Höhe von € XXXX; dieser Betrag habe genau dem Betriebsergebnis entsprochen. Die Bezeichnung Geschäftsführerbezug sei nur ein Etikett, welches keine Bedeutung für die inhaltliche, materiell rechtliche Qualifikation, nämlich die einer gewinnabhängigen Auszahlung gemäß mündlicher Vereinbarung und entsprechend dem Syndikatsvertrag, habe.

Die Feststellung auf Seite 6 des Bescheides, wonach Herr A. einen Anspruch auf einen Geschäftsführerbezug gegenüber der Gesellschaft unabhängig von der Gewinnausschüttung in der Höhe der ausbezahlten Beträge gehabt hätte, sei gänzlich aus der Luft gegriffen, da feststehe, dass Herr A. 2007 überhaupt keine Auszahlung erhalten habe, obwohl er bereits als Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen gewesen sei. Nicht erklärbar sei dann weiters, warum er für das Jahr 2008 nur € XXXX zugestanden bekommen habe, wenn ein Geschäftsführerbezug unabhängig vom erzielten Gewinn bezahlt worden sei.

Die Verrechnungskonten würden lediglich tatsächliche Zahlungen einerseits und Ansprüche auf Gewinnausschüttung andererseits auflisten. Der Verrechnungskontostand zum Jahresende sage daher nichts aus. Der Terminus Lohnkonto sei nur ein Etikett, der auf die formalisierten Kategorien des EDV-Programms (Softwareterminologie) zurückzuführen sei, bei dem zur Berechnung der Kommunalsteuer der ausgeschütteten Beträge von € XXXX und € XXXX nur dieses EDV-Modul (Kontorahmen) verwendet habe werden können.

Ob die Gewinnausschüttungen der Kapitalertragssteuer unterliegen oder ob dafür Dienstgeberbeiträge und Kommunalsteuer abgeführt werden, sei für das gegenständliche Verfahren belanglos. Entscheidungserheblich sei vielmehr, dass Herr A. die von der Gesellschaft geleisteten Zahlungen der Einkommenssteuer unterzogen habe und diesbezüglich rechtskräftige Einkommenssteuerbescheide vorliegen würde.

Es läge keine funktionelle Eingliederung von Herrn A. vor. Herr B. habe in der Abschlussbesprechung am 22.02.2012 nicht angegeben, dass Herr A. nach außen als Geschäftsführer in Erscheinung trete, sondern lediglich, dass er Geschäftsführertätigkeiten ausübe. Die Funktion von Herrn A. als Geschäftsführer beschränke sich auf die Mitwirkung an der Erstellung der Jahresbilanz, nämlich deren Unterfertigung nach Ausarbeitung durch den Steuerberater. Die Beratungstätigkeit werde nicht von Herrn A. als Geschäftsführer, sondern von Herrn A. als Kundenberater durchgeführt. Herr A. verfüge über eine eigene Gewerbeberechtigung, auf den Honorarrechnungen stünde als Betriebsadresse seine Wohnadresse, wo sich auch die wesentlichen Betriebsmittel befinden würden. Herrn A. träfe keine Anwesenheitspflicht, er unterläge seit März 2007 keinen Weisungen welcher Art auch immer und nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten aufgrund des Syndikatsvertrages, der mündlich auch bereits vor der Eintragung des Herrn A. als Geschäftsführer im Firmenbuch im März 2007 gegolten habe und so gelebt worden sei, sodass Herr A. nicht überstimmt werden könne und die Entscheidungen mit Herrn B. im Einvernehmen zu treffen seien.

Unschlüssig sei auch die Beweiswürdigung auf Seite 10 des Bescheides, wonach sich aus der gemäß Bankwesengesetz verpflichtenden Installation von zwei Geschäftsführern ergäbe, dass Herr A. als Geschäftsführer tatsächlich tätig geworden sei. Herr A. habe als Geschäftsführer lediglich die Jahresbilanz unterfertigt, alle seine übrigen Tätigkeiten beträfen die XXXX.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass eine persönliche Abhängigkeit von Herrn A. nicht gegeben sei, da es weder eine Anwesenheitsverpflichtung noch eine tatsächliche regelmäßige tägliche Arbeitszeit am Sitz der Gesellschaft gegeben haben, insbesondere habe sich Herr A. vertreten lassen dürfen, sei keinen Weisungen unterlegen, weder arbeitsrechtlich noch gesellschaftsrechtlich; der Grund hierfür seien die im Syndikatsvertrag dokumentierte Vereinbarungen, wonach Herr A. nicht überstimmt werden könne. Herr A. sei keinen Ordnungsvorschriften unterlegen, keiner Überwachung und keiner disziplinären Verantwortlichkeit. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei gleichfalls nicht vorgelegen, da Herr A. als Gesellschafter und zwar schon bevor er im Firmenbuch als solcher aufgeschienen sei, an den Betriebsmitteln als Eigentümer beteiligt gewesen sei und die Geschicke des Betriebes mitbestimmen habe könne. Eine Website, deren Inhalt den beschwerdeführenden Parteien nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, begründe keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Herr A habe an seinem Wohnsitz über wesentliche Betriebsmittel verfügt, diese würden zu 100% von ihm selbst (betreffend die AfA) abgeschrieben werden und auch die Anschaffung sei von ihm alleine getragen worden.

Beide Gesellschafter hätten seit dem Jahr 2007 das volle wirtschaftliche Unternehmerrisiko getragen. So sei Herr A. auch gemäß Punkt 1.6. des Syndikatsvertrages verpflichtet, Haftungen bzw. Risiken, soweit sie nicht durch eine abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung gedeckt seien, nach dem Verschuldensprinzip zu tragen. Er habe auch allfällige Verluste anteilig zu tragen gehabt, aber keine laufende Entlohnung von der GmbH erhalten. Herr A. habe für seine Tätigkeit im Jahr 2007 keine Ausschüttung bzw. Entschädigung erhalten, 2008 ein Akonto von €

6.000,-- auf den auf ihn entfallenden Gewinnanteil; dieser habe sich letztlich auf € XXXX belaufen. Die Tatsache, dass für das Kalenderjahr 2008 erst nachträglich (im Jahr 2009) ein ungerader Betrag von € XXXX bezahlt und gebucht worden sei, bedeute eindeutig, dass es sich hierbei um eine gewinnabhängige Ausschüttung bzw. Auszahlung und nicht um eine laufende Entlohnung handle. Die Führung von Verrechnungskonten für Zeiträume, in denen Herr A. noch nicht als Gesellschafter im Firmenbruch eingetragen gewesen sei, sei ein Beweis dafür, dass die Bestimmungen des Syndikatsvertrages bereits 2007 vereinbart worden seien. Die Verrechnungskonten würden nichts über die Tragung des wirtschaftlichen Unternehmerrisikos aussagen, zumal das Bestehen eines Guthabens oder einer Verpflichtung auf dem Konto bedeutungslos sei und die Feststellung im Bescheid, dass nicht einmal für einen Teil der Geschäftsführerentlohnung ein Unternehmerrisiko vorgelegen habe, weil Auszahlungen unabhängig von der Höhe der Verrechnungskonten erfolgte, wahrheits- und sachwidrig sei.

Die Judikatur habe sich entsprechend dem Erkenntnis vom 19.12.2012, Zl. 2010/08/240 gewandelt und sei das VwGH-Erkenntnis Zl. 2003/13/0018, nicht auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar. Der Zahlungsbescheid beruhe auf dem rechtswidrigen Versicherungspflichtbescheid, weshalb er gleichfalls rechtswidrig sei.

Letztlich wurde noch ausgeführt, dass die beschwerdeführenden Parteien im Jahr 2008 eine verbindliche Auskunft von der belangten Behörde eingeholt hätten, wobei damals bestätigt worden sei, dass keine Versicherungspflicht nach dem ASVG vorläge (E-Mail Dr. M.S.). Frau Dr. M.S. habe auch dem den Bescheid ausfertigenden Sachbearbeiter in einer E-Mail vom 16.04.2013 zur Kenntnis gebracht, dass sich die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aufgrund einer Entscheidung vom 19.12.2012 geändert habe. Ein minderbeteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer unterliege dann der Einkommenssteuer und nicht der Lohnsteuer, wenn im Geschäftsführeranstellungsvertrag eine Weisungsfreiheit vereinbart worden sei, was im gegenständlichen Fall aufgrund der getroffenen Vereinbarungen und

dem Syndikatsvertrag unbestreitbar sei.

I.3. Mit Schreiben vom 25.02.2013 übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensakt samt Einspruch und Stellungnahme. Eingangs wird festgehalten, dass das E-Mail von Dr. M.S. vom 21.08.2008 eine Sachverhaltsdarstellung von Herrn B., welcher in der belangten Behörde vorgesprochen habe, zum Inhalt habe und es sich hierbei weder um eine rechtliche Beurteilung der belangten Behörde handle noch um eine Feststellung, die während des GPLA Verfahrens erfolgte. Überdies lasse das Gesetz keinen Spielraum bei der Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu und trete diese ex lege ein. Beim internen E-Mail Verkehr zwischen Frau Dr. M.S. und dem Leiter der Abteilung Dienstgeberservice handle es sich lediglich um einen Hinweis auf die neue Judikatur des VwGH vom 19.12.2012, 2010/08/0240, welche keinen Widerspruch zum Erkenntnis des VwGH Zl. 2003/13/0018 darstelle. Dem gegenüber habe die Wirtschaftskammer Salzburg aufgrund einer Anfrage der steuerlichen Vertretung der GmbH dieser mitgeteilt, dass eine unselbständige Tätigkeit vorliege.

Die Beteiligung von Herrn A. sei erst am 17.07.2009 in das Firmenbuch, welchem aufgrund der Publizitätsgrundsätze des § 15 UGB eine erhöhte Beweiskraft gegenüber mündlichen Vereinbarungen zukomme, eingetragen worden. Fraglich sei, warum im Syndikatsvertrag nicht auf die am 19.03.2007 abgeschlossene mündliche Vereinbarung Bezug genommen worden sei bzw. bestehe der Widerspruch darin, dass der Syndikatsvertrag auf die Gesellschaftsverhältnisse aus dem Gesellschaftsvertrag vom 28.10.2005, in welchem Herr B. Alleingesellschafter gewesen sei, verweise. Dass die eidesstattliche Erklärung Herrn A. aufgrund einer mündlichen Vereinbarung vom 19.03.2007 als Gesellschafter bezeichne, stelle den Widerspruch zum Verweis des Syndikatsvertrages auf die im Gesellschaftsvertrag erklärten Gesellschaftsverhältnisse dar. Laut Syndikatsvertrag müsse daher - auch vor dem Hintergrund der Notariatspflichtigkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft - davon ausgegangen werden, dass Herr A. bis zum Abtretungsvertrag vom 14.07.2009 Alleingesellschafter gewesen sei.

Zum Vorwurf der Nichtfeststellung des Haftungsrisikos aufgrund des Verschuldensprinzip wird vorgebracht, dass das Haftungsrisiko kein unterscheidungswesentliches Kriterium darstelle, da Dienstnehmer aufgrund des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes bei Verschulden gleichfalls einem Haftungsrisiko ausgesetzt seien und das Verschuldensprinzip ein Kriterium des Schadenersatzrechts sei, welches DN und DG träfe, weshalb es nicht als Unternehmerwagnis bezeichnet werden könne.

Der Anspruch auf Geschäftsführerbezüge sei dem Syndikatsvertrag unter Punkt 1.7. zu entnehmen und sei das Kalenderjahr 2007 nicht Gegenstand der GPLA gewesen. Für das Vorliegen von laufenden Lohnzahlungen komme es nicht darauf an, ob diese Lohnansprüche aufgrund des Anspruchsprinzip iSd § 49 ASVG ausbezahlt worden seien und werde diesbezüglich auf das Erkenntnis des VwGH vom 10.11.2004, Zl. 2003/13/0018, verwiesen. Die auf dem Lohnkonto, dem Verrechnungskonto sowie dem Aufwandskonto (6240) als Geschäftsführerbezüge bezeichneten Entgelte seien als Aufwand in der Buchhaltung gebucht worden und würden Aufwandskonten den Gewinn verringern und daher auch die vom Gewinn zu entrichtende Körperschaftssteuer. Herr A. habe über diese Einkünfte eine Einkommenssteuererklärung erstellt und seien für diese Bezüge der Dienstgeberbeitrag und die Kommunalsteuer entrichtet worden.

Im Bescheid sei die Regelung des Syndikatsvertrages, wonach etwaige Gewinne nach Vorliegen des Jahresabschlusses zum Ausgleich für das Verrechnungskonto zu verwenden seien sowie erhaltene Geschäftsführerbezüge auf Ausschüttungen bzw. Akontozahlungen anzurechnen seien, berücksichtigt. So sei tatsächlich aber kein jährlicher Ausgleich des Verrechnungskontos erfolgt, vielmehr sei von Herrn A. willkürlich, ohne Rücksicht auf die Liquiditätslage der Gesellschaft bzw. seiner Gewinne oder Geschäftsführerbezüge, vom Verrechnungskonto behoben worden. Es läge somit kein Unternehmerwagnis vor (siehe Erkenntnis des VwGH vom 10.11.2004, Zl. 2003/13/0018). Warum dieses Erkenntnis nicht auf den gegenständlichen Fall anwendbar sei solle, hätten die bP nicht begründet.

Von wem die Bezeichnung Lohnkonto kreiert worden sei, sei nicht wesentlich für die Beurteilung der Pflichtversicherung, zumal auch im Syndikatsvertrag die Bezeichnung Geschäftsführerbezüge verwendet worden sei. Auf die Einkommensteuererklärung von Herrn A. sei ausführlich im Bescheid eingegangen worden, doch habe eine falsche Erklärung der Einkünfte keinen Einfluss auf die Pflichtversicherung.

Die GmbH sei in den Geltungsbereich des BWG einzuordnen, weshalb darauf vertraut werden könne, dass auch die einschlägigen Normen dieses Gesetzes, insbesondere das Vier-Augen-Prinzip gemäß § 5 Abs. 1 Z 12 BWG, beachtet werden (vgl. OGH 3 Ob 317/04w, etc.). Herr A. sei dem Prüforgan während der GPLA täglich für Fragen zur Verfügung gestanden (Aktenvermerk vom 10.12.2012), habe angegeben, über keine betriebliche Infrastruktur am Wohnsitz zu verfügen, dies später wieder dementiert. Die bP habe selbst die funktionale Eingliederung von Herrn A. bestätigt, indem sie die Mitwirkung an der Erstellung und der Unterzeichnung der Jahresbilanz festgestellt habe, ebenso erwähne die bP in der

Beschwerde, dass Herr A. für die Gesellschaft operativ tätig gewesen sei. Entgegen dem Vorbringen der bP sei im Bescheid - mit Ausnahme des Mobiltelefons - auf die wesentlichen Betriebsmittel eingegangen worden, wobei hinzuzufügen sei, dass die Wesentlichkeit von der Unerlässlichkeit der Verwendung eines Betriebsmittels bei einer betrieblichen Tätigkeit zu unterscheiden sei.

Entscheidungswesentlich sei vielmehr, ob eine eigene betriebliche Infrastruktur festzustellen sei, nicht aber, ob der PKW in der Einkommensteuererklärung berücksichtigt wird, da dem Grunde nach Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit vorliegen würden. Zu der nach außen in Erscheinung tretenden betrieblichen Infrastruktur zähle auch die von der Gesellschaft betriebene Website, zumal die Herren A. und B. hier mit einem höchst seltenen Geschäftsmodell werben. Auch sei auf der Website die Telefonnummer vom Betriebssitz in Salzburg sowie die Geschäftsleiter Herr A. und B. angeführt, nicht jedoch etwaige Handy-Telefonnummern.

Im gegenständlichen Bescheid sei das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit festgestellt worden, lediglich die Konkurrenzklausel im Syndikatsvertrag indiziere persönliche Abhängigkeit (vgl. OGH 9 Ob A 185/05d und § 36 AngG). Abschließend wurde festgehalten, dass die funktionale Eingliederung des Geschäftsführers in den betrieblichen Organismus zur Begründung eines lohnsteuerlichen Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 2 2. Fall und in der Folge eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 3. Fall ASVG ausreiche.

I.4. In der hierzu erstatteten Gegenäußerung vom 16.02.2015 wiederholten die beschwerdeführenden Parteien im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Eingegangen wurde insbesondere auf die ihrer Ansicht nach bereits seit 19.03.2007 aufgrund einer mündlichen Vereinbarung bestehenden 10%igen Beteiligung von Herrn A. an der GmbH, die Qualifizierung der Auszahlungen an Herrn A. als nicht laufende Entlohnung, sondern als umsatz- bzw. gewinnabhängige Ausschüttungen aufgrund des Syndikatsvertrages, das Nichtbestehen eines Widerspruchs zum Gesellschaftsvertrag vom 28.10.2005, die Nichtbildung von zwei Rechtsbereichen durch Gesellschaft und Syndikat, die Änderung des Gesellschaftsvertrags durch den notariell beglaubigten Syndikatsvertrag, der eine Überstimmung von Herrn A. in der Generalversammlung verhindere, das Tragen eines Unternehmerrisikos durch Herrn A., das Nichtvorliegen einer Konkurrenzklausel, das gemäß Finanzmarktaufsicht bestehende Erfordernis der Installation zweier unabhängiger Geschäftsführergesellschafter zum Schutz der Anlieger sowie die von Frau Dr. M.S. zusätzlich zu ihrem E-Mail vom 21.08.2008 erteilten mündliche Auskunft, wonach bei Vorliegen der in der Zusammenfassung des Besprechungsergebnisses angeführten Umstände keine

Pflichtversicherung nach ASVG bestünde. Beantragt wurde die Einvernahme von Frau XXXX vom Steuerberatungsbüro Dr. XXXX sowie die Einholung eines Buchsachverständigengutachtens. Der Äußerung angeschlossen waren eine Empfangsbestätigung von Herrn B. über den Erhalt von € 12.500,-- von Herrn A. vom 12.04.2007, ein Auszug aus dem Gewerberegister sowie Einkommenssteuerbescheide und - erklärungen sowie Umsatzsteuererklärungen von Herrn A.

I.5. Der Bescheiderlassung vorangegangen war eine vom Prüforgan der belangten Behörde, Herrn J.K., durchgeführte Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG betreffend den Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2011.

Im Zuge dieser Prüfung wurde eine von Herrn A. und Herrn B. unterfertigte Eidesstattliche Erklärung vom 28.08.2013 vorgelegt, in welcher festgehalten wird, dass Herr A. aufgrund einer mündlichen Vereinbarung bereits seit 19.03.2007 Gesellschafter der GmbH sei, auch wenn er nicht im Firmenbuch eingetragen gewesen sei.

Auszug aus der Erklärung:

Beide Gesellschafter tragen das volle wirtschaftliche Unternehmerrisiko ab März 2007.

Die Gesellschafter erhalten, wenn das Unternehmensergebnis nicht positiv ist, gegebenenfalls auch gar keine Geschäftsführerentschädigung ausbezahlt.

Geschäftsführerentschädigungen sind auch nachrangig gegenüber sonstigen Ausgaben der Gesellschaft.

Die Geschäftsführerentschädigung richtet sich anteilsmäßig (in der prozentuellen Verteilung zwischen den Gesellschaftern) nach den von den Gesellschaftern jeweils zugeführten Kundenvermögen.

Wenn aufgrund dieser Gewinnverteilungsregelung nicht einmal der Betrag von jährlich € 18.000,00 ausgeschüttet werden kann, weil das Betriebsergebnis eben zu niedrig ausfällt, erhalten die Gesellschafter-Geschäftsführer nicht einmal eine "Entschädigung" in der Höhe von jährlich € 18.000,00.

Zwischen den Gesellschaftern ist seit Anbeginn des Eintrittes des Herrn A. mündlich vereinbart, unabhängig vom Beteiligungsverhältnis, dass kein Gesellschafter den anderen Gesellschafter überstimmen kann.

Weiters ist vereinbart, dass keiner der Gesellschafter oder auch die Gesellschaft als solche dem anderen Geschäftsführer, der die Gesellschaft selbständig vertreten kann, eine Weisung erteilen kann bzw. dies tun werde.

Zwischen den Gesellschaftern bzw. der GmbH und deren Gesellschafter-Geschäftsführern ist vereinbart, dass beide maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft haben und nicht in den Betrieb der Gesellschaft eingegliedert sind.

Zwischen den Gesellschaftern und der GmbH und ihren Gesellschafter-Geschäftsführern besteht seit Anbeginn keinerlei arbeitsrechtliche Weisungsunterworfenheit oder persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit zur Gesellschaft.

Beiden Gesellschafter-Geschäftsführern stand es von Anbeginn vollkommen frei, ihre Tätigkeit für die Gesellschaft wo immer bzw. von welchem Ort aus immer zu tätigen. Beide Gesellschafter haben keinerlei Verpflichtung, am Sitz der Gesellschaft anwesend zu sein bzw. die Betriebsmittel der Gesellschaft zu nutzen. Beide Gesellschafter-Geschäftsführer haben keinerlei zeitliche Vorgaben seitens der Gesellschaft für ihre Tätigkeit. Sie können und konnten daher ihre Tätigkeit vollkommen ungebunden selbst einteilen und jederzeit ändern. Beide Gesellschafter können sich im Rahmen der Finanzmarktaufsichtsrechtlichen Vorgaben auch vertreten lassen.

Entsprechend dem von Anfang an vereinbarten Modus hat demgemäß Herr A. im Jahr 2007 überhaupt keine Geschäftsführerentschädigung für 2007 bzw. keine Ausschüttung ausbezahlt erhalten.

Für 2008 wurde nur ein "Geschäftsführerbezug" von € 15.366,00 und keine Ausschüttung ausbezahlt.

I.6. Auszug aus der E-Mail der Bediensteten der belangten Behörde, Dr. M.S., vom 21.08.2008, welche nach Vorsprache von Herrn A. und Herrn B. im Jahr 2008 in der Gebietskrankenkasse verschickt wurde:

nach dem BankwesenG sind im Bereich der XXXX zwei Geschäftsführer notwendig

Herr A., welcher neben Herrn B. Geschäftsführer ist (Gesellschafter-Geschäftsführer) ist zZ GSVG-Pflichtversichert

es besteht eine Beteiligung im Verhältnis 90% (Herr B.) zu 10% (Herr A.)

es erfolgt jedoch keine Gewinnausschüttung im Verhältnis der Beteiligung

es erfolgt eine Ertragsvolumenberechnung der akquirierten Kunden. Diese wird den angefallenen Kosten gegenübergestellt. Es erfolgt demnach eine aliquote Kostenverteilung (der, der mehr Kunden bringt, trägt mehr Kosten)

ein Fixbetrag als Kostenbeteiligung ist nicht vorgesehen, was bedeuten würde, dass derjenige, der keine Kunden akquiriert auch keine Kosten zu tragen hätte -> Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Kosten für Herrn B. sinken, wenn Herr A. mehr Kunden akquiriert

jeder erhält - nach Stellung einer Honorarrechnung - eine Auszahlung des Ertrages (abzüglich der entsprechenden Kosten) der von ihm geworbenen Kunden

ein Fixum wird nicht ausbezahlt

Herr A. ist zu keiner Tätigkeit verpflichtet, es besteht keine Abschlussverpflichtung und kann jeder ohne rückzufragen mit den Kunden Sondervereinbarungen abschließen

es gibt keine Zielvereinbarung, Herr A. ist nicht weisungsgebunden

für die Geschäftsführertätigkeit erhält Herr A. kein Entgelt -> es erfolgt eine Ausschüttung entsprechend der Leistung, jedoch nicht aus dem Gewinnanteil, dh, wenn Herr A. keine Kunden bringt, erhält er nicht einmal eine Ausschüttung von 10% aus seiner Beteiligung

Sollten Sie noch Ergänzungen bzw. Richtigstellungen haben, so darf ich Sie ersuchen, mir diese mitzuteilen.

I.7. Am 09.02.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Eingangs legten die rechtsfreundlich vertretenen bP den Abtretungsvertrag vor, wiederholten im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen und beantragten die Einvernahme von Frau Dr. M.S. Nach Einvernahme von Herrn A. wurden Frau XXXX (in der Folge Frau C.), Frau XXXX (in der Folge Frau D.) und das Prüforgan Herr J.K. zeugenschaftlich befragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die Firma XXXX(FN XXXX) wurde von Herrn B. mit notariell errichteten Gesellschaftsvertrag vom 28.10.2005 gegründet und wurde im Firmenbuch als Geschäftszweig "XXXX) BWG" eingetragen. Das Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von € 125.000,-- wurde vom Alleingesellschafter Herrn B. zur Gänze übernommen und einbezahlt. Mit Bescheid der Finanzmarktaufsicht vom 26.01.2006 wurde der Firma die Konzession zur gewerblichen Erbringung bestimmter XXXX unter der Bedingung erteilt, dass die GmbH in das Firmenbuch eingetragen wird.

Gemäß Punkt 5 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.2005 wird die Gesellschaft entweder durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten und ist die Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis, Einzelprokura oder Einzelhandelsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb ausgeschlossen. Der letzte Satz des Punktes hält fest, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet sind, bei Ausübung ihrer Tätigkeit alle Beschränkungen einzuhalten, die durch Gesetz, durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind.

Gemäß Punkt 6 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.2005 bleibt die Verwendung des Reingewinnes der Beschlussfassung durch die ordentliche Generalversammlung vorbehalten und wird der zur Ausschüttung gelangende Reingewinn auf die Gesellschafter im Verhältnis der von ihnen übernommenen Stammeinlagen verteilt.

Gemäß Punkt 7.3 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.2005 fasst die Generalversammlung ihre Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht im Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Gemäß Punkt 7.4 gewähren in der Generalversammlung je € 1,-- einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme. Jedem Gesellschafter steht mindestens eine Stimme zu. Gemäß Punkt 7.5 gehören zum Wirkungskreis der Generalversammlung insbesondere die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und Liquidatoren, die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Beschlussfassung darüber, ob und in welcher Höhe ein allfälliger Bilanzgewinn zur Ausschüttung gelangt sowie die Zustimmung zur Erteilung und zum Widerruf der Prokura und zum Abschluss von Sonderdienstverträgen.

Gemäß Punkt 8.3 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.2005 bedarf die Übertragung von Geschäftsanteilen an natürliche oder juristische Personen sowie die Belastung von Geschäftsanteilen der Zustimmung der Gesellschafter durch mit Drei-Viertel-Mehrheit zu fassenden Gesellschafterbeschluss [...].

Mit Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2006 wurden Herr XXXX und Herr Dkfm. XXXX zu Geschäftsführern der GmbH bestellt; lt. Firmenbuch begann die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer mit 18.02.2006.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 19.03.2007 wurde Herr A. zum Geschäftsführer der GmbH bestellt; die Geschäftsführerbefugnis von Herr Dkfm. XXXX wurde widerrufen; lt. Firmenbuch begann die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführer A. mit 19.03.2007. Mit notariellem Schreiben vom 19.03.2007 wurde dem Firmenbuch die personelle Änderung in der Geschäftsführung mitgeteilt.

Am 14.07.2009 wurde der von Herrn A. und Herrn B. vorgelegte Abtretungsvertrag vom selbigen Tag notariell bekräftigt. Auszug aus dem Abtretungsvertrag vom 14.07.2009:

I.[1J Der Verkäufer Ist alleiniger Gesellschafter der im Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg zu FN XXXX registrierten GmbH mit dem Sitz in Salzburg. Er hält einen Gesellschaftsanteil, der einer Stammeinlage von € 125.000,00 (Euro Einhundertfünfundzwanzigtausend) entspricht.

I.[3.] Der Käufer Herr A. beabsichtigt, sich an der GmbH zu beteiligen; dies in Höhe von 10 % des nominellen Stammkapitals.

II.[1.] Der abtretende Gesellschafter überträgt wirtschaftlich zum 1. Jänner 2009 einen Teil seines Geschäftsanteils an der GmbH in Höhe von € 12.500,00 d.s. 10 % des nominellen Stammkapitals, der zur Gänze bar einbezahlt ist, an Herrn A., der die Vertragsannahme erklärt.

III. Die Übergabe des vertragsgegenständlichen Geschäftsanteiles an den Käufer erfolgt wirtschaftlich mit Wirkung zum 01.01.2009 ("der Übergabestichtag"); zivilrechtlich geht der Gesellschaftsanteil auf den übernehmenden Gesellschafter mit Unterfertigung dieses Abtretungsvertrages über.

IV.[1.] Die Vertragsteile vereinbaren für den vertragsgegenständlichen Geschäftsanteil einen Kaufpreis in Höhe von € 13.945,00 [Euro Dreizehntausendneunhundertfünfundvierzig].

IV.[2.] Der Käufer verpflichtet sich, den Kaufpreis Zug um Zug mit Unterfertigung dieses Abtretungsvertrages in bar an den Verkäufer zu bezahlen, dessen vollständiger Erhalt der Verkäufer hiermit quittiert.

V.[1.3.] Der Gesellschaftsanteil steht Im lastenfreien Eigentum des Verkäufers.

V.[1.6.] Alle Gebühren, Abgaben, Steuern und Sozialversicherungsverbindlichkeiten ("die Abgabenverbindlichkeiten"), die aus Transaktionen vor dem Übergabestichtag herrühren, und den abzutretenden Geschäftsanteil betreffen, insbesondere jene, die in Folge einer Steuer- oder Abgabenprüfung fällig werden, sind vom Verkäufer zu tragen.

XII. Die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages ist davon aufschiebend bedingt, dass zwischen den Vertragsparteien gleichzeitig mit Abschluss dieses Abtretungsvertrages ein Syndikatsvertrag zustande kommt.

Mit notariellem Schreiben vom 14.07.2009 wurde dem Firmenbuch mitgeteilt, dass mit notariellem Abtretungsvertrag des öffentlichen Notars XXXX (in der Folge Notar Dr. W.H.) vom selbigen Tag der Gesellschafter Herr B. von seinem zur Gänze bar einbezahlten Geschäftsanteil im Nominale von € 125.000,-- einen Teil, der einer zur Gänze bar einbezahlten Stammeinlage im Nominale von € 12.500,-- entspricht, an den neuen Gesellschafter Herrn A. abgetreten hat; eingelangt im Firmenbuch am 15.07.2009, eingetragen am 17.07.2009

Am 04.11.2009 wurde zwischen Herrn A. und Herrn B. ein notariell bekräftigter Syndikatsvertrag abgeschlossen. Auszug aus dem Syndikatsvertrag vom 04.11.2009:

II. Vorrang der Bestimmungen des Syndikatsvertrages vor den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.2005 in seiner geltenden Fassung:

Soweit die Bestimmungen dieses Syndikatsvertrages vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages (Notariatsakt vom 28.10.2005) in der jeweils geltenden Fassung abweichen, gelten die Bestimmungen des Syndikatsvertrages.

III. Unkündbarkeit des Syndikatsvertrages

Solange Herr A. Gesellschafter der GmbH Ist, ist der Syndikatsvertrag unkündbar. [...]

IV. Stimmbindung

Die Vertragsteile vereinbaren hiemit, Gesellschafterbeschlüsse, welcher Art auch immer, nur stimmeneinhellig zu treffen. Diese Stimmbindung gilt für die Dauer der Syndikatsvereinbarung.

V. Gewinnverteilung

Die Vertragsteile kommen überein, den ausgewiesenen Gewinn der Gesellschaft wie folgt aufzuteilen:

[1.1.] Die Gewinnverteilung erfolgt alinear, aufgrund eines nach den folgenden Regeln aufzustellenden Gewinnverteilungs- und Ausschüttungsbeschlusses.

[1.2.] Sämtliche Erträge aus Kundengeschäften werden rechnerisch dem jeweils betreuenden Gesellschafter (im Folgenden kurz "Betreuer") zugeschrieben. Die Kunden sind jeweils bei Neuakquisition einem Betreuer zuzuordnen; die Zuordnung kann während der Geschäftsbeziehung nicht geändert werden. Eine Doppelbetreuung von Kunden ändert nichts an der Zuordnung.

[1.3.] Der sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft ergebende Aufwand ist von den ermittelten Erträgen aus Kundengeschäften in Abzug zu bringen.

Die Verteilung dieses Aufwandes auf die Gesellschafter erfolgt auf Grundlage des Kundenvolumens des Gesellschafters, das den auf den entsprechenden Kundenkonten verbuchten Vermögenswerten entspricht. Diese Vermögenswerte werden jeweils per Monatsultimo ermittelt bzw. aktualisiert. Der Jahresverteilungsschlüssel des Aufwandes errechnet sich aus dem Jahresdurchschnitt der Monatswerte auf den Kundenkonten.

Bei den Aufwandsposten können Beträge enthalten sein, die ein Gesellschafter entweder voll oder teilweise alleine trägt. Diese Aufwendungen werden in einer gesonderten, stets zu aktualisierenden Aufstellung definiert, dem jeweils betroffenen Gesellschafter zugeteilt und zu seinen Lasten periodisch verbucht.

[1.4.] Obige Regelung gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander analog für die Tragung von Verlusten. Soweit der anteilige Verlust des Gesellschafters nicht durch ihn betreffende, stehengelassene Gewinne oder aus Guthaben auf seinem Verrechnungskonto abgedeckt werden kann, ist der betroffene Gesellschafter verpflichtet, seinen Verlustanteil durch Zahlung auszugleichen, Einzahlungen zur anteiligen Verlustabdeckung dürfen zu keiner Veränderung des Beteiligungsverhältnisses der Gesellschafter führen.

[1.6.] Aufwände aufgrund von Haftungen, Risiken, etc. sind, soweit sie nicht durch eine abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung abgedeckt wurden, ebenfalls dem jeweiligen Gesellschafter nach dem Verschuldensprinzip gesondert zuzurechnen

[1.7] Jeder Gesellschafter ist berechtigt, sich zum Ende eines jeden Kalendermonates bzw. zu den jeweiligen Steuerterminen Akontozahlungen zu Lasten seines eingerichteten Verrechnungskontos auszahlen zu lassen. Erhaltene Geschäftsführerbezüge werden auf Ausschüttungen bzw. Akontozahlungen angerechnet. Das Verrechnungskonto ist mit dem, nach Vorliegen des jeweils festgestellten Jahresabschlusses zustehenden Gewinn auszugleichen. Sonstige Steuern (insbesondere Umsatzsteuern und Körperschaftssteuern) sind Aufwendungen der Gesellschaft. Es gilt die Regelung 1.3.

[2] Die Verrechnung von Erlösen und Aufwänden erfolgt über die jeweils jedem Gesellschafter zugeordneten Verrechnungskonten.

Herr A. war sohin für die GmbH seit dem 19.03.2007 als Fremdgeschäftsführer und seit Entfaltung der Rechtswirkungen des notariellen Abtretungsvertrages als Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer 10%igen Beteiligung tätig. Über die Vorstellung des Geschäftsbereichs der Firma hinaus, weist die Homepage der GmbH auch Herrn B. und Herrn A. als Geschäftsleiter aus. In der GmbH wird darauf geachtet, dass die Auflagen der Finanzmarktaufsicht umgesetzt werden. Die einzuhaltenden Richtlinien werden beispielsweise im T-Server-Laufwerk der GmbH von Frau C. veröffentlicht; auch Herr A. trägt für die Richtlinienveröffentlichung Sorge, so geschehen bei der Geldwäscherichtlinie. Herr A. war im streitgegenständlichen Zeitraum neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auch im Geschäftsbereich der GmbH, der XXXX tätig. Die GmbH bietet in der XXXX ein XXXX Geschäftsmodell an, welches in XXXX. Gearbeitet wird auf XXXX und nicht auf Basis von XXXX, auch wird nicht durch sogenannte XXXX oder sonstige XXXX verdient. Eine Koordinierung erfolgt insofern, als man sich in der GmbH über Grundsätzliches abstimmt, beispielsweise dass die Kundendepots nur börsennotierte Papiere enthalten sollen. In welche Produkte jedoch konkret investiert wird, obliegt dem jeweiligen Berater. Die Kundenakquirierung erfolgt mittels Mundpropaganda. Herr A. hatte diese Geschäftsidee schon vor seiner mit 19.03.2007 erfolgten Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH im Kopf und wurde er von einem ehemaligen Kollegen mit Herrn B., welcher diese Form der XXXX bereits mit der Gründung der GmbH 2005 verwirklicht hatte, bekannt gemacht. Die GmbH verfügt über keine eigenen Anlagebroschüren, sondern werden diese von den Abwicklungsbanken, den depotführenden Banken, zur Verfügung gestellt und von Herrn A. aus dem Internet heruntergeladen. Die im Zuge einer Geschäftsanbahnung anfallenden Tätigkeiten, wie Anlegen eines Kundenprofils, Bevollmächtigung, Kontoeröffnung, Erstellung des Vermögensverwaltungsvertrages, werden von Herrn A. erledigt. Herr A. ist 2007 in eine "funktionierende" Firma eingetreten, er benutzt die interne EDV-struktur der GmbH, auch kann er über das Internet in das T-Server-Laufwerk der Firma einsteigen und so auf Vorlagen zugreifen. Im T-Server-Laufwerk findet Herr A. sämtliche Formulare, die er für den Vertragsabschluss benötigt. Er greift überdies auf Unterlagen zu, die die Firma "XXXX" auf ihrer Plattform für Vermögensberater zur Verfügung stellt. Auf den von ihm verwendeten Unterlagen findet sich daher sowohl der Name "XXXX" als auch der Name "XXXX". Herr A. verfügt über einen Kundenkreis von ca. 24 Personen, welchen er überwiegend aus seiner ehemaligen Firma mitgenommen hat. Für die Beratungs- und Betreuungstätigkeit an sich greift Herr A. nicht auf die Unterstützung der sonstigen Mitarbeiter/innen der GmbH zurück.

Für die GmbH sind u.a. Frau C., Frau D. und Herr XXXX tätig. Frau C. ist die Sekretärin von Herrn B. und arbeitet Herrn XXXX, welcher für die "externe" Interne Revision der GmbH zuständig ist, zu. Frau D. erledigt die in der GmbH anfallenden buchhalterischen Aufgaben; so führt sie die Geschäftsführer-Verrechnungskonten, bucht die Aufwendungen, Kosten der Gesellschafter-Geschäftsführer usw. Die Berater haben Anspruch auf sogenannte Beratungshonorare, welche den Kunden von der GmbH einmal im Quartal in Rechnung gestellt werden. Frau D. berechnet diesbezüglich für die geschäftsführenden Gesellschafter monatlich den Verteilungsschlüssel hinsichtlich Aufwand, Ertrag entsprechend der ihnen zugezählten Kundendepotvolumina. Frau D. ist zudem für die Überprüfung der Einhaltung der gesetzlich bzw. der von der Finanzmarktaufsicht vorgeschriebenen Compliance-Vorschriften von Herrn A. bzw. der GmbH verantwortlich. Die Lohnverrechnung wird durch ein externes Steuerberatungsunternehmen abgewickelt.

Herr A. sucht den Firmensitz der GmbH ungefähr zwei- bis dreimal in der Woche auf, für vielleicht insgesamt 7 bis 10 Stunden. In dieser Zeit führt er Kundengespräche oder unterschreibt Papiere, die eine gemeinsame Unterfertigung von Herrn B. und ihm erfordern, wie beispielsweise Auszahlungen. Den Großteil seiner Kundengespräche führt er allerdings außerhalb des Firmensitzes der GmbH durch, am Firmensitz selbst teilt er sich das Büro mit einer freien Mitarbeiterin der GmbH.

Gemäß dem Auszug aus dem Gewerberegister verfügt Herr A. seit dem 29.9.2009 über die Berechtigung "Gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen gemäß § 94 Z. 75 GewO 1994. Die von ihm derzeit ausgeübte XXXX wäre auf Grundlage dieser Gewerbeberechtigung rechtlich nicht zulässig, zumal die hierfür benötigte Konzession nur an Unternehmen in Form einer Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft erteilt werden darf.

Laut der von Herrn A. vorgelegten Honorarnote vom 20.10.2009 stellte er für die im Jahr 2008 erbrachte Geschäftsführertätigkeit eine Rechnung in Höhe von € XXXX aus.

Das Entgelt für die Geschäftsführungstätigkeit wurde über extern geführte Lohnkonten unter der Bezeichnung Geschäftsführerbezug insofern abgerechnet, als dass von diesen Beträgen u.a. die Kommunalsteuer, der Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfonds sowie der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag entrichtet wurden. Die Beträge wurden nicht der Körperschaftssteuer unterworfen und wurde hierfür keine Kapitalertragssteuer entrichtet. Für das Kalenderjahr 2008 belief sich dieses Entgelt betreffend Herrn A. auf € XXXX, für die Jahre 2009 bis 2011 auf jeweils € XXXX; diese Bezüge wurden bei Herrn A. zu Betriebseinnahmen und von ihm ordnungsgemäß zur Einkommensteuer erklärt. Herr A. erklärte nur die auf dem Lohnkonto aufscheinenden Beträge als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, jedoch keine sonstigen von der GmbH lukrierten Erträge.

Die durchgängig als Geschäftsführerbezüge betitelten Beträge wurden in der Buchhaltung ergebnismindernd als Aufwendungen im Soll (Aufwandskonto 6240) gebucht. Des Weiteren wurden sie auf dem Verrechnungskonto des Geschäftsführers Herrn A. (3651) als Verbindlichkeit der Gesellschaft ihm gegenüber erfasst. Der Bezug wurde nicht durch anfallende Kosten verringert. Auf dem Verrechnungskonto von Herrn A. scheinen zudem unterjährig immer wieder Zahlungen - sozusagen "Privatentnahmen" - auf.

Zusätzlich zu den Geschäftsführerbezügen wurden auf dem Verrechnungskonto (3651) jährlich die Gewinnanteile von Herrn A. (Gewinnausschüttung 2009 € XXXX; Gewinnausschüttung 2010 € XXXX) als Verbindlichkeit der Gesellschaft erfasst, und zwar jeweils nach Erstellung der Bilanz im Folgejahr. Die Berechnung bzw. die Höhe dieser Gewinnausschüttung ergibt sich aus den von den bP im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung vorgelegten Unterlagen.

Bilanz 2009: Bilanzgewinn 2008 von € XXXX abzüglich Gewinnvortrag 2009 von € XXXX ergab eine Gewinnausschüttung von € 0,-- um das erforderliche Eigenkapital nicht zu unterschreiten.

Bilanz 2010: Bilanzgewinn 2009 von € XXXX abzüglich Gewinnvortrag 2010 vonXXXX ergab eine Gewinnausschüttung von € XXXX; hiervon gingen XXXX als Gewinnausschüttung 2008 an Herrn B und € XXXX als Gewinnausschüttung 2009 an Herrn A. und Herrn B. (d.h. € XXXX an Herrn A. und € XXXX an Herrn B.). Die Ausschüttung erfolgte im Jahr 2010.

Bilanz 2011: Bilanzgewinn 2010 von € XXXX abzüglich Gewinnvortrag 2011 von XXXXergab eine Gewinnausschüttung 2010 von XXXX; hiervon gingen XXXX als Gewinnausschüttung an Herrn B. und € XXXX als Gewinnausschüttung an Herrn A. Die Ausschüttung erfolgte im Jahr 2011.

Ein jährlicher Ausgleich der Verrechnungskontos erfolgte entgegen der im Syndikatsvertrag vom 04.11.2009 vorgesehenen Regelung "etwaige Gewinne sind nach Vorliegen des Jahresabschlusses zum Ausgleich für das Verrechnungskonto zu verwenden....erhaltene Geschäftsführerbezüge sind anzurechnen" nicht.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Abführung einer mündlichen Verhandlung am 09.02.2015 unter Einschluss und Zugrundelegung des hg. Akt sowie des dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Verfahrensaktes der belangten Behörde.

Der Zeitpunkt des Beginns der Gesellschafterstellung von Herrn A. bestimmt sich nach den unter Punkt II.3. dargelegten rechtlichen Überlegungen. Das von den bP behauptete Vorliegen einer Beteiligung an der GmbH bereits zu Beginn der Geschäftsführertätigkeit von Herrn A. aufgrund einer mündlichen Vereinbarung ist aber außerdem im Hinblick auf die Formulierungen des vorgelegten notariellen Abtretungsvertrages vom 14.07.2009 als unglaubwürdig zu werten. Einerseits enthält er keinen - auch keinen dezenten - Hinweis auf eine diesbezüglich bereits bestehende mündliche Vereinbarung, andererseits aber Formulierungen wie in Punkt I.[3.] "Der Käufer Herr A. beabsichtigt, sich an der GmbH zu beteiligen", in Punkt V.[1.6.] "Alle Gebühren, Abgaben, Steuern und Sozialversicherungsverbindlichkeiten, die aus Transaktionen vor dem Übergabestichtag herrühren, und den abzutretenden Geschäftsanteil

betreffen......... sind vom Verkäufer zu tragen" oder in Punkt IV.

[2.] "Der Käufer verpflichtet sich, den Kaufpreis Zug um Zug mit Unterfertigung dieses Abtretungsvertrages in bar an den Verkäufer zu bezahlen, dessen vollständiger Erhalt der Verkäufer hiermit quittiert." Die Aufnahme einer Zahlungsverpflichtung über die gesamte Kaufsumme erscheint angesichts ihrer bereits 90%igen Erfüllung weder nachvollziehbar noch mit der allgemeinen Lebenserfahrung vereinbar, ebenso wenig wie die gewählten Formulierungen, wenn man bedenkt, dass sich die Vertragsparteien über die Gesellschafterstellung von Herrn A. bereits durch mündliche Vereinbarung und erfolgter 90%iger Kaufpreisübergabe verständigt haben wollen. Gleichfalls nicht überzeugend die Antwort von Herrn A. auf die in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage nach dem Grund der nur mündlich erfolgten Geschäftsanteilsübertragung "Die Firma war eigentlich erst im Aufbau, es gab viel zu tun, es gab viele Dinge zu besprechen. Ich hatte auch nicht das Gefühl, dass Gefahr drohe, da der Syndikatsvertrag bereits 2007 gelebt wurde."; dies insbesondere auch im Hinblick auf seine an anderer Stelle widersprüchlich getätigte Aussage "Ich bin in eine funktionierende Firma eingetreten". Als in diesem Sinne nicht stimmig ist des Weiteren die Formulierung von Punkt XII. der Vertrages zu sehen:

"Die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages ist davon aufschiebend bedingt, dass zwischen den Vertragsparteien gleichzeitig mit Abschluss dieses Abtretungsvertrages ein Syndikatsvertrag zustande kommt."; in den Vertrag wurde sohin eine Bedingung aufgenommen, die durch die laut Herrn A. und Herrn B. im März 2007 erfolgte mündliche Syndikatsvereinbarung eigentlich bereits als erfüllt anzusehen gewesen wäre. Selbst wenn man nun unterstellt, dass mit diesem Punkt nur auf jene Vereinbarungen abgezielt werden sollte, die aus rechtlicher Sicht aufgrund ihres gesellschaftsvertragsändernden Charakters eines Notariatsaktes bedürfen, so wäre nach allgemeiner Lebenserfahrung zumindest die Aufnahme eines Hinweises auf die bereits vorhandenen mündlichen Syndikatsvereinbarungen bzw. deren unveränderte Weitergeltung zu erwarten gewesen. In diese Richtung weisen auch die von der GmbH im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung vorgelegten Berechnungen der Gewinnausschüttungen, zumal Herrn A. erstmalig für das Jahr 2009 (notarieller Abtretungsvertrag 2009) eine Ausschüttung zugesprochen wurde. Insgesamt betrachtet, gelang es den beschwerdeführenden Parteien daher aus oben dargelegten Gründen nicht, eine aufgrund einer mündlichen Vereinbarung eingeräumte Gesellschafterstellung von Herrn A. plausibel und einleuchtend darzulegen und konnte sohin in weiterer Folge auch das behauptete Bestehen bzw. Leben mündlicher Syndikatsvereinbarungen mit den normalerweise zu erwartenden Geschehnisabläufen nicht in Einklang gebracht werden. Zudem nimmt der notarielle Syndikatsvertrag an keiner Stelle Bezug auf bereits zwischen den Parteien bestehende mündliche Vereinbarungen, sondern entsteht vielmehr der Eindruck einer erst gerade entstandenen Willensübereinstimmung. Vor diesem Hintergrund sind auch die Darlegungen von Herrn A. und Herrn B. in der mündlichen Verhandlung sowie der im Gefolge der Sozialversicherungsprüfung angefertigten Eidesstattliche Erklärung, welche übrigens sämtliche Termini einer nicht ASVG-versicherungspflichtigen Beschäftigung auflistet, zu sehen und entsprechend als Schutzbehauptung zu werten.

Das Vorbringen der bP, die bereits seit 2007 bestehende 10%ige Gesellschafterstellung von Herrn A. sowie die gewinnabhängigen Geschäftsführerentgelte seien aufgrund der vom Prüforgan Herrn J.K. angefertigten Sachverhaltsdarstellungen festzustellen, kann u.a. nicht beigetreten werden, weil das Prüforgan J.K. in ihren Aussagen vor dem Bundesverwaltungsgerichtshof darauf hinwies, dass diese Darstellungen auf den Angaben von Herrn A. und B. beruhten, es üblich sei, sich zu Beginn einer Sozialversicherungsprüfung mit den Geprüften zu besprechen und er zu diesem Zeitpunkt das Firmenbuch noch nicht eingesehen habe. Unter diesem Blickwinkel ist auch der Hinweis der beschwerdeführenden Parteien auf die Ausführungen von Frau Dr. M.S. in ihrer E-Mail vom 21.08.2008 zu werten und wird dies durch die - von Herrn A. und Herrn B. unwidersprochen gebliebene - Erklärung des Behördenvertreters in der mündlichen Verhandlung gestützt.

Die Feststellungen betreffend den Geschäftsbereich der GmbH, Art und Ausmaß der Beschäftigung bzw. der Anwesenheit von Herrn A. in der GmbH sowie der Tätigkeit der Mitarbeiter gründen sich auf die widerspruchfreien Aussagen von Herrn A. und den Mitarbeiterinnen der GmbH in der mündlichen Verhandlung.

Die Zahlung der Geschäftsführerentschädigung ist den von der GmbH im Zuge der Sozialversicherungsprüfung vorgelegten Lohn-, Aufwands- und Verrechnungskonten zu entnehmen, wobei die Entrichtung der Kommunalsteuer, des Dienstgeberbeitrages zum Familienlastenausgleichsfonds sowie des Zuschlags zum Dienstgeberbeitrag auf dem Lohnkonto aufscheint. Dem Vorbringen, es handle sich hierbei bei gewinnabhängige Ausschüttungen, kann angesichts der vorgelegten Unterlagen nicht gefolgt werden. Die Entschädigungen scheinen vor der Berechnung der Gewinnausschüttung auf dem Verrechnungskonto von Herrn A. auf, wurden - entgegen Punkt V. [1.7.] des Syndikatsvertrages - nicht auf die sich für Herrn A. ergebenden Gewinnausschüttungen angerechnet, sondern neben diesen in voller Höhe als Verbindlichkeit der Gesellschaft gelistet. Ein Ausgleich der Verrechnungskonten fand nicht statt, vielmehr kam es durch "Privatentnahmen" unterjährig zu Auszahlungen an Herrn A. (vgl. auch Aussage von Frau D. in der mündlichen Verhandlung). Auch wurden die Entschädigungen keiner Körperschaftssteuer unterzogen.

Das Argument, es handle sich um keinen fixen Bezug, da aufgrund der Honorarrechnung für das Jahr 2008 ein ungerader Betrag von €

15.366,00 und für die Folgejahre ein Betrag von jeweils € 18.000,00 festgestellt worden sei, vermag an der Einschätzung nichts zu ändern. Zum einen spricht die in Rede stehende Honorarnote eindeutig von einer "für das Jahr 2008 erbrachten Geschäftsführertätigkeit", zum anderen weisen die von der GmbH vorgelegten Berechnungen keine Ausschüttung für Herrn A. für das Jahr 2008 auf, nur eine für Herrn B. in Höhe von XXXX, ausgeschüttet im Jahr 2010. Zu der von den bP vertretenen Ansicht (u.a. Seite 4 des Einspruchs, 2. Absatz), es handle sich bei dem Geschäftsführerbezug um eine gewinnabhängige Auszahlung gemäß Syndikatsvertrag, ist zu bemerken, dass die im Syndikatsvertrag beschriebene Gewinn- und Verlustbeteiligungsvereinbarung, die alineare Gewinnausschüttung, ausdrücklich Herrn A. und Herrn B. als Gesellschafter meint und die in Punkt V. [1.7.] enthaltene Bestimmung "Erhaltene Geschäftsführerbezüge werden auf Ausschüttungen bzw. Akontozahlungen angerechnet" gemäß den vorgelegten Unterlagen nicht durchgeführt wurde. Unter welcher Bezeichnung die Entschädigung für die Geschäftsführertätigkeit verbucht bzw. die Konten ("Lohnkonten") geführt wurden, ist für die Beurteilung irrelevant.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Verfahren, Zuständigkeit

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...] , und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu A) Versicherungspflicht

II.3.2. Gesetzestextauszug

Gema¿ß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verha¿ltnis perso¿nlicher und wirtschaftlicher Abha¿ngigkeit gegen Entgelt bescha¿ftigt wird; hiezu geho¿ren auch Personen, bei deren Bescha¿ftigung die Merkmale perso¿nlicher und wirtschaftlicher Abha¿ngigkeit gegenu¿ber den Merkmalen selbsta¿ndiger Ausu¿bung der Erwerbsta¿tigkeit u¿berwiegen. Als Dienstnehmer gilt nach dem letzten Satz dieser Bestimmung (mit hier nicht relevanten Ausnahmen) jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

§ 47 Abs. 1 und 2 EStG lautet auszugsweise:

(1) Bei Einku¿nften aus nichtselbsta¿ndiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebssta¿tte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natu¿rliche Person, die Einku¿nfte aus nichtselbsta¿ndiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. [...]

(2) Ein Dienstverha¿ltnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die ta¿tige Person in der Beta¿tigung ihres gescha¿ftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im gescha¿ftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverha¿ltnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverha¿ltnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezu¿ge gema¿ß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen."

§ 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 lautet auszugsweise:

(1) Einku¿nfte aus nichtselbsta¿ndiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:

1. a) [...]

b) Bezu¿ge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverha¿ltnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Bescha¿ftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.

§ 22 Z 2 EStG 1988 lautet auszugweise:

2. Einku¿nfte aus sonstiger selbsta¿ndiger Arbeit. Darunter fallen nur:

[...]

Die Geha¿lter und sonstigen Vergu¿tungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte fu¿r ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisende Bescha¿ftigung gewa¿hrt werden. Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% betra¿gt. [...]

II.3.3. Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG in § 4 Abs. 2 3. Satz ASVG liegt darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988. Ein derartiger bindender Bescheid liegt im Beschwerdefall nicht vor, sodass die Lohnsteuerpflicht im Rahmen einer Vorfragenprüfung selbst zu beurteilen ist (vgl. VwGH vom 19. Dezember 2012, Zl. 2010/08/0240).

II.3.4. § 47 Abs. 2 EStG stellt bei der Lohnsteuerpflicht u.a. auch auf die gesellschaftsvertraglich bedungene Weisungsfreiheit ab, weshalb eingangs der Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile - sohin der Beginn der iS des § 22 Z 2 EStG nicht wesentlichen (10%igen) Beteiligung von Herrn A. an der GmbH - festzustellen ist.

Die Übertragung eines Geschäftsanteiles an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden bedarf eines Notariatsaktes (§ 76 Abs. 2 GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung bezweckt die Formvorschrift vor allem die Immobilisierung der Geschäftsanteile, also die Unterbindung der Umlauffähigkeit der Geschäftsanteile im Handelsverkehr, insbesondere im Börsenverkehr, weiters aber auch den Schutz der Parteien beim Erwerb einer Beteiligung vor Übereilung sowie die Sicherstellung, dass die Identität der jeweiligen Gesellschafter festgestellt werden kann (7 Ob 287/03m, 5 Ob 41/01t RIS-Justiz RS0060244). Das Formgebot gilt sowohl für das Verpflichtungs- als auch für das Verfügungsgeschäft. Der gleichen Formstrenge unterliegen Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteiles (6 Ob 121/05w, 5 Ob 287/03m, RIS-Justiz RS0059756) und gilt auch für Personen, die im Zeitpunkt der Vertragsschließung nicht Gesellschafter sind (RIS-Justiz RS0059900). Die Missachtung des Formzwangs bei der Übertragung von Geschäftsanteilen oder bei der Übernahme der Verpflichtung zur künftigen Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH hat grundsätzlich die Unwirksamkeit der Übertragung bzw. der Verpflichtung zur Folge (8 Ob 259/02z, 4 Ob255/99z, 1 Ob14/14m, RIS-Justiz RS0060201). Daher sind formfreie Einigungen über die Abtretung eines Geschäftsanteils unwirksam (6 Ob 121/05w, RIS-Justiz RS0059900).

Die Übertragung des Geschäftsanteils an der GmbH von Herrn B. auf Herrn A. erfolgte laut Vorbringen der bP (u.a. Eidesstattliche Erklärung vom 28.08.2013 sowie Beschwerde) mit Wirksamkeit vom 19.03.2007 durch mündliche Vereinbarung, d.h. sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft wurden ohne Notariatsakt abgeschlossen. Das Fehlen der erforderlichen Form führte dazu, dass dieses Geschäft nicht wirksam zustande kam, und zwar selbst dann nicht, wenn der Kaufpreis bereits 2007 bezahlt worden wäre (ecolex 1992,634, ecolex 1990,551). Die 10%ige Gesellschafterstellung von Herrn A. wurde sohin erst durch die Rechtswirksamkeit des - keinerlei Hinweise auf eine frühere Vereinbarung beinhaltenden - Abtretungsvertrages vom 14.07.2009 begründet.

Die Beurteilung des Sachverhaltes unter dem Blickwinkel der Lohnsteuerpflicht bedarf daher einer Unterteilung in zwei Zeitspannen, und zwar in jene vor (Fremdgeschäftsführer) und in jene nach (Gesellschafter-Geschäftsführer) der rechtswirksam zustande gekommenen 10%igen Gesellschafterstellung von Herrn A.

II.3.5. Rechtsstellung Gesellschafter-Geschäftsführer

Gemäß § 47 Abs. 2 3. Satz EStG ist ein Dienstverhältnis anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 EStG (= bis zu 25%) beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG "bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt" vorliegen. Die nicht wesentliche Beteiligung liegt im gegenständlichen Falle (10 %) vor, die bedungene gesellschaftsrechtliche Weisungsfreiheit wäre zu verifizieren. Der zwischen Herrn A. und Herrn B. am 04.11.2009 notariell abgeschlossene Syndikatsvertrag sieht in seinem Punkt IV. Stimmeneinhelligkeit bei Gesellschafterbeschlüssen vor, wobei diese Stimmbindung für die Dauer der Syndikatsvereinbarung zu gelten hat.

Unter Syndikatsverträgen werden im Regelfall rechtsgeschäftliche Bindungen zukünftigen Abstimmungsverhaltens zwischen den Gesellschaftern verstanden. Vertragsgegenstand des Syndikatsvertrags ist die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschaft; sie gehen allerdings häufig - so wie im gegenständlichen Fall - über die Stimmbindung hinaus und enthalten Vereinbarungen über die Gewinn- und Dividendenpolitik, Rücklagenbildung, die Einräumung von Vorkaufs- und Aufgriffsrechten, die Pflicht zur Überbindung des Syndikatsvertrages auf Rechtsnachfolger oder ähnlichem (vgl. u.a. VwGH vom 11.02.1997, Zl. 96/08/0009). Der vorliegende Syndikatsvertrag räumt Herrn A. gewissermaßen eine Sperrminorität ein, enthält sohin Vereinbarungen über Änderungen des Gesellschaftsvertrages und wurde daher folgerichtig in Form eines Notariatsaktes errichtet (Reich-Rohrwig, GesmbH-Recht, 370).

Syndikatsverträge sind schuldrechtlicher Natur. Sie sind eine Ergänzung des Gesellschaftsvertrags, ohne jedoch unmittelbar in die gesellschaftliche Organisationsstruktur einzugreifen (RIS-Justiz RS0079236). Da ein Syndikatsvertrag die Gesellschaft nicht bindet, ist eine syndikatswidrige Stimmabgabe bei der Generalversammlung wirksam (RIS-Justiz RS0059854; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 39 Rz 21 mwN). Eine Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses wegen syndikatswidriger Stimmabgabe scheidet grundsätzlich aus (RIS-Justiz RS0079236), sofern sich die Bindung nicht darauf beschränkt, die - auch für den Syndikatsvertrag gegebene - Treuepflicht zu konkretisieren (RIS-Justiz RS0079236).

In der Entscheidung 2 Ob 46/97x hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass es in einigen Fällen sachgerecht erscheine, dass ein Gesellschafterbeschluss, der gegen einen zwischen allen abgeschlossenen (omnilateralen) Stimmbindungsvertrag verstößt, angefochten werden kann. Dieser Durchgriff lasse sich nur rechtfertigen, wenn er in der ausgeprägten personalistischen Struktur der Gesellschaft begründet ist. Das muss insbesondere für Stimmbindungsverträge gelten, in denen sich das personalistische Element manifestiert, da sich mit dem Grad der personalistischen Ausrichtung der Gesellschaft auch die Intensität der einzuhaltenden Treuepflichten steigert.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen omnilateralen Syndikatsvertrag, zumal er von beiden - respektive sämtlichen - Gesellschaftern abgeschlossen wurde. Die aus einer Handvoll MitarbeiterInnen bestehende Gesellschaft finanziert sich weitestgehend aus der XXXX Tätigkeit ihrer beiden Gesellschafter und äußert sich das starke personalistische Element der Gesellschaft darüberhinaus in der Unkündbarkeit des Stimmbindungsvertrages für die Dauer der Gesellschafterstellung von Herr A. sowie der festgelegten alinearen Gewinnausschüttung entsprechend der den Gesellschaftern zuzurechnenden Kundenvolumina. Im Hinblick auf die Bedeutung der Gesellschafter für die Gesellschaft kann diese daher jedenfalls nicht losgelöst von ihnen betrachtet werden. Die Treuepflicht gebietet, auf gesellschaftsrechtliche Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen, welche im Syndikatsvertrag jedenfalls offen zu Tage treten. Ein unter Verletzung der im Syndikatsvertrag vereinbarten Stimmeneinhelligkeit zustande gekommener Gesellschafterbeschluss ist sohin als Verletzung der Treupflicht anzusehen und anfechtbar. Das Vorliegen der nach § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG bedungenen gesellschaftsrechtlichen Weisungsfreiheit ist folglich gleichfalls zu bejahen.

Da für die Zeit nach der rechtswirksam zustande gekommenen Gesellschafterstellung von Herrn A. sowohl die nicht wesentliche Beteiligung als auch die gesellschaftsrechtliche Weisungsfreiheit gegeben sind, ist § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG anwendbar und die Erfüllung des Erfordernisses "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG) aufweisenden Beschäftigung" zu untersuchen.

Im Erkenntnis vom 10. November 2004, 2003/13/0018, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: Die gesetzliche Definition des Dienstverhältnisses kennt zwei Tatbestandsmerkmale, die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus; diese gingen jedoch nicht in einem Oberbegriff der Weisungsunterworfenheit auf. Mit "sonst alle" Merkmale eines Dienstverhältnisses könne bei Wegdenken der Weisungsbindung nur mehr das gesetzliche Merkmal der Eingliederung übrig bleiben. Weitere Merkmale hätten keine Bedeutung. So habe sich aus der reichhaltigen Rechtsprechung insbesondere die Erfahrung gewinnen lassen, dass ein Unternehmerrisiko so gut wie nie erwiesen werden konnte und diesem vom VwGH früher als Hilfskriterium entwickelten Merkmal somit keinerlei Bedeutung zuzukommen vermöge. Folglich komme es einzig auf die klar erkennbare Eingliederung des Gesellschafters in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft an. Alle weiteren Merkmale, die vor dem Hintergrund einer weisungsgebundenen Tätigkeit im Zweifelsfall Indizien für ein Dienstverhältnis wären, seien irrelevant (vgl. Blasina, Dienstnehmer, freie Dienstnehmer, Selbständiger, Facultas 2007,135). Diesen weiteren Merkmale könnte laut oben zitierten Erkenntnis des VwGH nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen eine Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft nicht klar zu erkennen wäre; davon sei in der Regel aber nicht auszugehen, weil sich die Frage der Eingliederung nach dem vom Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung hiezu gefundenen Verständnis zu richten habe.

Fest steht, dass Herr A. seit 19.03.2007 durchgehend als Geschäftsführer der GmbH tätig ist und als solcher auch sichtbar nach außen (Firmenbuch mit verlinkten Dokumenten, Homepage) auftritt. Er sucht den Firmensitz wöchentlich für ca. 7 bis 10 Stunden auf, unterfertigt die seine Unterschrift als Geschäftsführer erfordernden Dokumente bzw. Bankunterlagen und trägt bisweilen auch für die Veröffentlichung von in der GmbH umzusetzenden Richtlinien persönlich Sorge. Gemäß Erkenntnis des VwGH, Zl. 2004/13/0021, ist die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers gegeben, wenn jemand auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausübt. Durch die von Herrn A. kontinuierlich ausgeübte, auf Dauer angelegte und auch bereits mehrere Jahre andauernde Erfu¿llung der Aufgaben der Gescha¿ftsfu¿hrung ist dessen Eingliederung in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft somit jedenfalls als erfüllt anzusehen (vgl. VwGH vom 21.12.1999, Zl. 99/14/0255, vom 27.01.2000, Zl. 98/15/0200, vom 26.04.2000, Zl. 99/14/0339). Der Annahme einer Eingliederung in den betrieblichen Organismus steht es auch nicht entgegen, wenn die mit der Geschäftsführung betraute Person lediglich die essenziellen Geschäftsführungsaufgaben erledigt und die Besorgung des täglichen Betriebes anderen Personen überlässt (vgl. VwGH Zl. 2001/13/0102, 2001/13/0151, Zl. 2004/13/0021).

Soweit die bP vorbringen, Herr A. hätte sich vertreten lassen können, wird auf die ständige Judikatur hingewiesen, wonach es im gegebenen Zusammenhang auf das Kriterium der Vertretungsbefugnis nicht entscheidend ankommt (vgl. VwGH vom 27.03.2002, Zl. 2001/13/0071), und von den beschwerdeführenden Parteien zudem niemals behauptet wurde, dass dieser eine Vertretung auch tatsächlich in Anspruch genommen habe. Des Weitern darf bemerkt werden, dass die Vertretung von Geschäftsführern sowohl durch das GmbHG als auch das WAG 2007 als begrenzt anzusehen ist und es zudem gemäß Rechtsprechung des VwGH nicht unüblich ist und einem Dienstverhältnis nicht entgegensteht, wenn sich leitende Angestellte, insbesondere Geschäftsführer, bei bestimmten Verrichtungen vertreten lassen können.

Vor dem Hintergrund eines funktionalen Verständnisses des Begriffes der Eingliederung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft kommt im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch der Anwesenheit des Geschäftsführers in den Betriebsräumlichkeiten der Gesellschaft, der Vorgabe eines festen Arbeitsplatzes und einer festen Arbeitszeit sowie dem Unterworfensein unter betriebliche Ordnungsvorschriften keine Bedeutung zu (vgl. VwGH 28.11.2001, Zl. 2001/13/0082; Zl. 2006/15/0031) und steht es der Eingliederung des tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft sogar nicht entgegen, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer kein Büro zur Verfügung steht und er die Tätigkeit für das Unternehmen nicht in dessen Räumlichkeiten verrichtet (vgl. VwGH 25.1.2000, Zl. 98/14/0188). Die in dieser Richtung erhobenen Einwendungen der bP vermögen somit an der festgestellten Eingliederung von Herrn A. in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft nichts zu ändern.

Aufgrund der eindeutig vorliegenden Eingliederung von Herrn A. in den Organismus der GmbH ist den Kriterien Unternehmerwagnis und laufender Bezug zwar keine Bedeutung mehr beizumessen, der Vollständigkeit halber wird jedoch noch kurz darauf eingegangen.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit weitgehend von den unternehmerischen Fähigkeiten und vom Fleiß sowie den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und für die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufzukommen ist. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob dem Geschäftsführer tatsächlich in seiner Stellung als Geschäftsführer das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft (vgl. uv. VwGH Zl. 2011/15/0050).

Herr A. erhielt als Entgelt für die Geschäftsführertätigkeit die auf dem Verrechnungskonto erfassten Beträge von € XXXX für das Kalenderjahr 2008 und jeweils € XXXX für die Jahre 2009 bis 2011. Die beschwerdeführenden Parteien behaupten das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses, da der Geschäftsführerbezug auf die Gewinnausschüttung des geschäftsführenden Gesellschafters anzurechnen sei und dieser nur dann gebühre, wenn die ihm zustehenden Gewinne den Betrag von € XXXX übersteigen würden. Mangels entscheidungswesentlicher Schwankungen sowie aufgrund der über Jahre hinweg gleichbleibenden Bezüge kann nach Ansicht des erkennenden Gerichts keinesfalls von der Tragung eines bedeutsamen Unternehmerrisikos ausgegangen werden, zumal auch bei einer jährlichen Gewährung des Geschäftsführerbezuges von einer laufenden Entlohnung auszugehen ist (vgl. VwGH Zl. 2002/15/0104, VwGH vom 27.08.2002, Zl. 2002/14/0094) und zudem tatsächlich bei Bedarf unterjährig ausbezahlt wurde. Gemäß Rechtsprechung ist überdies der nach außen in Erscheinung tretenden tatsa¿chlichen Abwicklung der Leistungsbeziehung die wesentliche Bedeutung beizumessen (vgl. VwGH vom 25.04.2002, 2001/15/0066) und kam es nach den im Akt einliegenden Unterlagen zu keiner Anrechnung auf den zustehenden Gewinn bzw. wurde von den bP auch nicht dargelegt, dass eine Unterschreiten des Betrages von € XXXX mangels eines entsprechenden Gewinnes von Herrn A. ernstlich gedroht hätte.

Die Voraussetzungen für ein Dienstverhältnis gemäß § 47 Abs. 2 3. Satz EStG sind somit als erfüllt anzusehen.

II.3.6. Rechtsstellung Fremdgeschäftsführer

In dem hier zu beurteilenden Zeitraum - vor der rechtswirksam zustande gekommenen 10%igen Gesellschafterstellung von Herrn A. - mangelt es naturgemäß an der gesellschaftsvertraglichen Sonderstellung, sodass § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG nicht anwendbar ist. Es ist daher nach den allgemeinen Kriterien des § 47 Abs. 2 Satz 2 EStG zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses erfüllt sind. Der Legaldefinition sind diesbezüglich zwei Kriterien zu entnehmen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers.

Wie bereits unter Punkt II.3.5. ausführlich erörtert und worauf zwecks Vermeidung von Wiederholungen im Hinblick auf die Identität der für diese Beurteilung heranzuziehenden Feststellungen verwiesen wird, hat Herr A. die Aufgaben der Geschäftsführung kontinuierlich und über einen längeren Zeitraum, nach außen hin erkennbar und auf Dauer angelegt, ausgeübt und durch diese Tätigkeit den Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht. Nach dem Verständnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lag daher eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers vor, ebenso wie eine laufende Zahlung sowie kein Unternehmerwagnis. Zur Vertretung gilt das bereits unter Punkt II.3.5. Ausgeführte.

Die Weisungsgebundenheit von Herrn A. ergibt sich aus Punkt Fünftens des Gesellschaftsvertrages 2005: "Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei Ausübung ihrer Tätigkeit alle Beschränkungen einzuhalten, die durch Gesetz, durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschlüsse der Gesellschaft festgesetzt sind." Im Übrigen spricht es - wie vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 1.3.2001, G 109/00 ausgeführt - nicht gegen das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit, wenn der Arbeitgeber dem für ihn tätigen Mitarbeiter einen entsprechenden Freiraum in der Einteilung und Durchführung der geschuldeten Tätigkeiten einräumt, dies jedoch letztlich die Entscheidung des Arbeitgebers und nicht die freie Entscheidung des Arbeitnehmers ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22.10.2002, Zl. 2001/14/0219, unter Bezugnahme auf sein Erkenntnis vom 25.10.1994, Zl. 90/14/0184, Ähnliches ausgeführt: Das völlige Fehlen einer Weisungsunterworfenheit schließt im Allgemeinen ein Dienstverhältnis aus. Allerdings reiche es bei leitenden Angestellten aus, wenn sich die Weisungsgebundenheit auf die grundsätzliche Erfüllung der Leitungsaufgaben beschränkt. Weisungsgebundenheit bedeute, dass der Arbeitgeber durch individuell-konkrete Anordnungen das Tätigwerden des Dienstnehmers beeinflussen kann. Es muss für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (vgl. VwGH vom 19.09.1989, Zl. 89/08/0105).

Im Zusammenhang mit einer höher qualifizierten Tätigkeit und als solche ist die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer GmbH zweifelsfrei anzusehen, liegt Weisungsgebundenheit somit vor, wenn die diverse Arbeiten leistende Person sich zur Erbringung dieser unter Umständen verpflichtet, welche von der die Arbeiten vergebenden oder beauftragenden Person grundsätzlich nach deren Entscheidung vorgegeben werden. Dass dabei - wie im gegenständlichen Falle - eine sehr weit gehende Eigenverantwortlichkeit hinsichtlich Arbeitszeit, -ort und arbeitsbezogenen Verhalten bestand, ändert nichts an der Tatsache, dass es gemäß Fünftens des Gesellschaftsvertrages 2005 letztlich der GmbH als Arbeitgeber zukam, konkrete Vorgaben zu geben oder zu ändern. Herr A. war daher in letzter Konsequenz von der Entscheidung der GmbH abhängig, wie weit er die ihm gewährten Freiheiten ausleben konnte. Im Übrigen spricht es - wie vom Verfassungsgerichtshof im oben genannten Erkenntnis ausgeführt - nicht gegen das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit, wenn der Arbeitgeber dem für ihn tätigen Mitarbeiter einen entsprechenden Freiraum in der Einteilung und Durchführung der geschuldeten Tätigkeiten einräumt, dies jedoch letztlich die Entscheidung des Arbeitgebers und nicht die freie Entscheidung des Arbeitnehmers ist.

Das Vorbringen, in der GmbH sei das im WAG 2007 vorgesehene Vier-Augen-Prinzip einzuhalten, vermag keine andere Einschätzung zu bewirken, zumal diese Regelung nichts über die persönliche Weisungsgebundenheit hinsichtlich der betrieblichen Ordnungsvorschriften aussagt, sondern sich vielmehr auf die konkrete Leistung bezieht. Wie in der Beweiswürdigung ausführlich begründet, ist das Bestehen einer Weisungsfreiheit auch im Hinblick auf das behauptete Vorliegen der 2009 schriftlich abgeschlossenen Syndikatsvereinbarung in mündlicher Form bzw. im Hinblick auf die Eidesstattliche Erklärung zu verneinen. Zudem kann nach Ansicht des erkennenden Gerichts die im schriftlichen Syndikatsvertrag vorgesehene Stimmeneinhelligkeit bei Gesellschafterbeschlüssen mangels

Gesellschafterstellung von Herrn A. im streitgegenständlichen Zeitraum seriöserweise nicht einfach als Weisungsfreiheit umgedeutet werden.

Die Voraussetzungen für ein Dienstverhältnis gemäß § 47 Abs. 2 2. Satz EStG sind somit als erfüllt anzusehen.

II.3.7. Der seitens der beschwerdeführenden Parteien beantragten Einvernahme von Frau Dr. M.S. ist nicht nachzukommen, zumal sie einerseits mangels Befassung keine Aussagen zu dem aufgrund der Sozialversicherungsprüfung hervorgekommenen Sachverhalt tätigen kann (Aussage Behördenvertreter in der mündlichen Verhandlung sowie kein diesbezüglich substantiiertes Vorbringen der bP) sowie andererseits ihre scheinbar den beschwerdeführenden Parteien mitgeteilte Einschätzung offensichtlich auf anderen Parametern beruhte. Im Rahmen einer in der Gebietskrankenkasse stattgefundenen Vorsprache von Herrn A. und Herrn B. kam es zu einer Tätigkeitsbeschreibung betreffend Herrn A., welche von Frau Dr. M.S. in ihrer E-Mail vom 21.08.2008 zusammenfassend festgehalten wurde. Der Inhalt dieser Tätigkeitsbeschreibung weicht jedoch entscheidend von dem im Zuge der Sozialversicherungsprüfung festgestellten Sachverhalt ab; so wurde eine 10%ige Beteiligung von Herrn A. ohne Hinweis auf die "mündliche Einräumung", das Nichtbestehen eines Weisungsverhältnisses sowie das Fehlen einer Entlohnung für die Geschäftsführertätigkeit beschrieben; nicht erwähnt wurde ein Syndikatsvertrag - weder mündlich noch schriftlich. Laut Aussage von Herrn A. in der mündlichen Verhandlung bzw. dem Vorbringen in der Äußerung von 16.02.2015 lautete die Auskunft von Frau Dr. M.S. dahingehend, dass bei Vorliegen der in der E-Mail vom 21.08.2008 angeführten Umstände eine Versicherungspflicht nach dem ASVG nicht bestehe. Im Hinblick auf die oben festgestellten, entscheidungswesentlichen Abweichungen von dem nunmehr vorliegenden Sachverhalt kann in der Einvernahme von Dr. M.S. seitens des erkennenden Gerichts kann Erkenntnisgewinn erblickt werden. Ein Eingehen auf den in diesem Zusammenhang seitens der beschwerdeführenden Parteien erhobenen Haftungsabspruch erübrigt sich somit.

Den Anträgen auf Beiziehung eines Buchsachverständigen sowie der Einvernahme von Frau XXXX wird mangels Bedeutung für den entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalt nicht nachgekommen.

Im Hinblick auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung wird überdies vom Eingehen auf die im Verfahren von den Parteien angesprochenen Punkte "wirtschaftliche Abhängigkeit, wesentliche Betriebsmittel, Konkurrenzklausel" abgesehen.

Es bestand somit für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum (01.01.2008 bis 31.12.2011), sowohl jenem vor (Fremdgeschäftsführer) als auch jenem nach (Gesellschafter-Geschäftsführer) der rechtswirksam zustande gekommenen 10%igen Gesellschafterstellung von Herrn A., eine Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 ASVG.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten höchstgerichtlichen Judikatur ergibt, besteht zu den entscheidungswesentlichen Fragen eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.