1. Schutzmaßnahmen für Schwangere
1.1. Sonderfreistellung COVID-19
Hinweis
Die folgenden Ausführungen zur Sonderfreistellung COVID-19 gelten bis 30. 6. 2022 bzw darüber hinaus für alle schwangeren Dienstnehmerinnen, deren Schwangerschaft vor dem Ablauf des 30. 6. 2022 eingetreten ist und sich über den 1. 7. 2022 hinaus erstreckt. Dies ist der Fall, wenn der Geburtstermin spätestens mit dem 27. 3. 2023 errechnet wird. Für Schwangerschaften, die ab dem 1. 7. 2022 eintreten, gibt es keinen Sonderfreistellungsanspruch mehr. § 3a Abs 1 bis 6 MSchG ist mit Ablauf 31. 12. 2022 außer Kraft getreten.
Der Nationalrat hat im Dezember 2020 beschlossen1, dass während der Coronaviruskrise Schwangere, die bei der Arbeit physischen Kontakt mit anderen Personen haben, ab Beginn der 14. Schwangerschaftswoche bei voller Lohnfortzahlung freizustellen sind, sofern durch eine Anpassung der Beschäftigung ein Körperkontakt nicht vermieden werden kann. Dieses Beschäftigungsverbot trat mit 1. 1. 2021 in Kraft2 und galt zunächst bis 31. 3. 2021. Der Anspruch auf Freistellung wurde in der Folge mehrmals verlängert:
- Die erste Verlängerung erfolgte bis zum 30. 6. 2021.3
- Da bis Ende Juni 2021 nicht alle werdenden Mütter geimpft worden sind, wurde die Sonderfreistellung nochmals verlängert, und zwar bis Ende September 2021.4
- Die nächste Verlängerung ging bis Ende Dezember 20215.
- Dann wurde die Sonderfreistellung bis 31. 3. 2022 verlängert.6
- Schließlich erfolgte eine Verlängerung bis 30. 6. 2022.7
- Für Schwangerschaften, die ab dem 1. 7. 2022 eintreten, gibt es keinen Sonderfreistellungsanspruch mehr. Der mittlerweile außer Kraft getretene § 3a Abs 1 MSchG sah jedoch eine Verordnungsermächtigung vor. Demnach konnte der BMA regeln, für welchen Zeitraum und unter welchen Voraussetzungen werdende Mütter ab Beginn der 14. Schwangerschaftswoche bis spätestens zum Beginn eines Beschäftigungsverbotes nach § 3 MschG mit Arbeiten nicht beschäftigt werden dürfen und somit ein Anspruch auf Sonderfreistellung unter Fortzahlung des bisherigen Entgelts besteht.8Eine solche Verordnung ist nie ergangen.
Im Zeitraum 1. 7. 2021 bis 18. 3. 2022 sah das Gesetz9 zusätzlich vor, dass dann, wenn eine werdende Mutter jedoch bereits geimpft und ein vollständiger Impfschutz eingetreten ist, eine Freistellung ausschließlich wegen des Körperkontakts bei der Arbeit nicht mehr notwendig ist, da das Risiko, schwer an COVID-19 zu erkranken oder zu versterben, minimiert wird. Kommt es in Ausnahmefällen trotz Impfung zu einer COVID-19-Erkrankung, so verläuft diese deutlich milder und werden Komplikationen und Todesfälle vermieden.
Praxistipp
Im Zeitraum 1. 7. 2021 bis 17. 3. 2022 hatte die werdende Mutter dem Dienstgeber 14 Kalendertage im Vorhinein mitzuteilen, wann der vollständige Impfschutz eintritt. Damit wurde vermieden, dass der Dienstgeber Impfdatum und Impfstoff erfährt. Der Impfschutz spielt seit 18. 3. 2022 keine Rolle mehr. Seit 18. 3. 2022 besteht der Freistellungsanspruch unabhängig vom Impfschutz.
Zu den weiteren Voraussetzungen der Freistellung:
Arbeiten mit physischem Körperkontakt nicht zulässig
Werdende Mütter dürfen ab Beginn der 14. Schwangerschaftswoche bis zum Beginn eines Beschäftigungsverbotes nach § 3 MSchG mit Arbeiten, bei denen ein physischer Körperkontakt mit anderen Personen erforderlich ist, nicht beschäftigt werden.
Voraussetzung für die Freistellung ist, dass dieser Körperkontakt für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist. Keine Voraussetzung ist hingegen Hautkontakt. Ein Körperkontakt liegt daher zB auch beim Tragen von Handschuhen oder Berühren einer bekleideten Person vor. Ein für den Beruf erforderlicher physischer Körperkontakt kommt beispielsweise bei Dienstleistungen von Friseurinnen, Stylistinnen, Kosmetikerinnen, Piercerinnen und Tätowiererinnen, Masseurinnen, Physiotherapeutinnen und Kindergärtnerinnen sowie teilweise Lehrerinnen vor.
Anpassung der Beschäftigung im ersten Schritt
Der Dienstgeber muss zunächst versuchen, durch Anpassung der Beschäftigung einen Körperkontakt zu vermeiden und den Mindestabstand (sofern ein solcher nach den gesundheitsrechtlichen COVID-Maßnahmen vorgeschrieben ist) einzuhalten. Dies kann durch Änderung der Arbeitsbedingungen oder, wenn dies nicht möglich ist, durch Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes erfolgen. Dabei ist auch zu prüfen, ob die Dienstnehmerin ihre Tätigkeit in ihrer Wohnung ausüben kann (Homeoffice). In beiden Fällen hat die Dienstnehmerin Anspruch auf das bisherige Entgelt.
Freistellung vom Dienst
Ist eine Änderung der Arbeitsbedingungen oder die Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz aus objektiven Gründen nicht möglich, hat die Dienstnehmerin Anspruch auf Freistellung und Fortzahlung des bisherigen Entgelts.
Die Lohnfortzahlung ist nach den Bestimmungen des § 14 MSchG zu berechnen. Die Dienstnehmerin hat daher Anspruch auf das Entgelt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen vor Beginn der 14. Schwangerschaftswoche. Fallen in diesen Zeitraum Zeiten einer Erkrankung oder Kurzarbeit, in denen nicht das volle Entgelt bezogen wurde, verlängert sich der Zeitraum von 13 Wochen um diese Zeiten und diese bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht.
Hinweis
Beschäftigungsverbote nach § 3 MSchG sollen jedoch der Sonderfreistellung vorgehen. Zu den Beschäftigungsverboten nach § 3 MSchG siehe hier. Es gilt allgemein gemäß § 3 Abs 3 MSchG – losgelöst von der Coronavirus-Pandemie –, dass eine werdende Mutter über die Acht-Wochen-Frist vor der Geburt hinaus (= generelle Schutzfrist) nur dann nicht beschäftigt werden darf, wenn nach einem von ihr vorgelegten fachärztlichen Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre. Der Facharzt kann ein Freistellungszeugnis nur aufgrund von in der Mutterschutzverordnung (MSchV)10 geregelten medizinischen Indikationen ausstellen. Zu beachten ist insb, dass bei einer Freistellung nach § 3 MSchG die werdende Mutter Wochengeld bezieht, während bei der Sonderfreistellung COVID-19 der Dienstgeber das Entgelt zu zahlen hat, dafür aber einen Erstattungsanspruch hat.
Erstattungsanspruch des Dienstgebers
Im Fall der Freistellung hat der Dienstgeber nach § 3a Abs 5 MSchG Anspruch auf Ersatz des Entgelts bis zur monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG, der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge und sonstigen Beiträge durch den Krankenversicherungsträger, unabhängig davon, von welcher Stelle diese einzuheben bzw an welche Stelle diese abzuführen sind.
Dabei muss ausdrücklich bestätigt werden, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen oder die Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz objektiv nicht möglich waren, da eine Freistellung und ein Kostenersatz durch den Krankenversicherungsträger nur in unbedingt notwendigen Fällen erfolgen soll. Im Zeitraum 1. 7. 2021 bis 17. 3. 2022 musste auch bestätigt werden, dass die Dienstnehmerin keinen vollen Impfschutz hat.
Der Antrag auf Ersatz ist spätestens 6 Wochen nach dem Ende der Freistellung beim Krankenversicherungsträger einzubringen.
Eine Erstattung ist für Dienstnehmerinnen, freie Dienstnehmerinnen und Lehrlinge möglich. Auch für geringfügig Beschäftigte kann eine Erstattung beantragt werden. Für Dienstnehmerinnen in der Land- und Forstwirtschaft, kann eine Erstattung nicht bei der ÖGK, sondern beim jeweiligen Land beantragt werden.
Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Dazu zählen auch der Dachverband bzw die Sozialversicherungsträger oder Kammern. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die daraus resultierenden Aufwendungen zu ersetzen.
1.2. Beschäftigungsverbote und –beschränkungen
Hat eine schwangere Arbeitnehmerin beruflich mit COVID-19-Erkrankten oder Verdachtsfällen zu tun (zB bei Tätigkeit auf Covid-19-Stationen, Covid-19-Testung) kommt das Beschäftigungsverbot zu Arbeiten mit biologischen Arbeitsstoffen nach § 4 Abs 2 Z 11 MSchG zur Anwendung.
Das Tragen von Schutzmasken FFP2 oder FFP 3, aber auch FFP1, ist nicht zulässig. Diese Masken erschweren die Atmung und sind daher für Schwangere verboten. Schwangere müssen somit in diesem Fall in anderen Bereichen eingesetzt werden. Ist dies nicht möglich, sind sie vom Arbeitgeber unter Entgeltfortzahlung von der Arbeit freizustellen.
1.3. Mutterschutzevaluierung
Das Mutterschutzgesetz sieht zum Schutz der Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes Beschäftigungsverbote und –beschränkungen vor, die vom Arbeitgeber eingehalten werden müssen. Diese kommen – unabhängig von COVID-19 – jedenfalls zur Anwendung bzw hat die Mutterschutzevaluierung gemäß § 2a MSchG darauf basierend zu erfolgen.
Solange seitens des Gesundheitsministeriums die Pandemiesituation nicht aufgehoben ist, gilt für schwangere Arbeitnehmerinnen in Zusammenhang mit der Infektionsgefährdung mit SARS-CoV-2 zwar kein allgemeines Beschäftigungsverbot (Ausnahme: Sonderfreistellung von Schwangeren, siehe Punkt 1.1.). Es sind aber für schwangere Arbeitnehmerinnen erhöhte Schutzmaßnahmen zu treffen, um sie vor Ansteckung zu schützen.
Ausschlaggebend ist in diesen Fällen das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung nach dem Mutterschutzgesetz. Maßnahmen sind bei erhöhter Infektionsgefährdung durch SARS-Cov-2 zu setzen und – wenn dies nicht möglich sind – ist die Schwangere vom Arbeitgeber unter Entgeltfortzahlung von der Arbeit freizustellen.
Hinweis
Im Falle einer solchen Freistellung hat der Arbeitgeber das volle Entgelt auf Basis eines 13-Wochen-Schnittes bis zum Beginn der Schutzfrist fortzuzahlen. Es besteht kein Anspruch auf Wochengeld (§ 14 Abs 2 MSchG). Der Arbeitgeber bekommt das Entgelt nicht erstattet, einen Erstattungsanspruch hat der Arbeitgeber nur bei der Sonderfreistellung COVID-19 (Punkt 1.1.).
Erhöhte Infektionsgefahr bezieht sich auf das Gefährdungsniveau der Allgemeinbevölkerung, also eine Arbeitssituation mit einem Infektionsrisiko, das sich über dem allgemeinen Lebensrisiko befindet. Das ist etwa dann der Fall, wenn ein häufiger direkter Kontakt gegeben ist (Kundenverkehr, Betreuungsleistungen am Körper, Großraumbüro).
1.4. Zusätzliche Schutzmaßnahmen
Aufgrund der unterschiedlichsten Gegebenheiten kann grundsätzlich nicht pauschal festgelegt werden, welche zusätzlichen Schutzmaßnahmen erforderlich sind. Es sind immer alle Umstände zu berücksichtigen, mitunter müssen mehrere Maßnahmen gesetzt werden. Die arbeitsmedizinische Betreuung des Betriebes ist in die Festlegung miteinzubeziehen.
Geeignete Maßnahmen zur Herabsetzung der Infektionsgefahr sind zB:
- Home-Office, Einzelarbeitsplatz
- Sichere Einhaltung eines Mindestabstands
- Abschirmung (zB Kunststoffplatte)
In Bereichen, in denen der Schutzabstand sicher nicht eingehalten werden kann, wie zB in Gesundheitsberufen oder in der Kleinkinderbetreuung, dürfen Schwangere nicht eingesetzt werden.
Tragen von Mund-Nasen-Schutz
Ein Mund-Nasen-Schutz (MNS, „OP-Maske“) stellt keinen Atemschutz im Sinn von persönlicher Schutzausrüstung dar. Schwangere dürfen erforderlichenfalls einen Mund-Nasen-Schutz verwenden. Da das Tragen dieser Maske jedoch auch mit einem gewissen Atemwiderstand verbunden ist, muss darauf geachtet werden, dass die durchgehende Tragedauer eine Stunde nicht übersteigt und dann eine Pause gemacht wird. Auch im Fall von Übelkeit, Schwindel oder Kopfschmerzen muss eine Pause gemacht werden.
2. Berechnung des Wochengeldes
Falls die Arbeitnehmerin vor dem Bezug von Wochengeld in Kurzarbeit ist, stellt sich die Frage, wie das Wochengeld zu berechnen ist. Zur Berechnung des Wochengeldes werden grundsätzlich die Einkünfte vor der Kurzarbeit herangezogen, wie sich aus § 162 Abs 3 ASVG ergibt. Demnach gebührt Wochengeld für echte Dienstnehmerinnen in der Höhe des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (letzten drei Kalendermonaten) gebührenden Arbeitsverdienstes (Geld- und Sachbezüge). Der ermittelte Netto-Arbeitsverdienst wird um einen durch die Satzung des SV-Trägers allgemein festzusetzenden Prozentsatz für die Sonderzahlungen (14 %, 17 % oder 21 %, je nach Ausmaß der Sonderzahlungen) erhöht. Dieser errechnete Betrag wird durch die Anzahl der Kalendertage der drei Kalendermonate dividiert und gebührt für jeden Kalendertag des Wochengeldanspruches. Zeiten ohne bzw mit verringertem Entgelt in den letzten drei Kalendermonaten (zB wegen Krankheit, Kurzarbeit, Pflegekarenz) bleiben bei der Ermittlung des Netto-Arbeitsverdienstes außer Betracht.
Aber Achtung! Der Fall, dass jemand durch die Kurzarbeit (derzeit in der spezifischen Form der Kurzarbeit während der COVID-19-Pandemie) bzw während der Kurzarbeit mehr verdient als zuvor (etwa im Fall des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld), wurde vom Gesetzgeber jedoch nicht berücksichtigt. Dies kann jedoch zu unbilligen Ergebnissen bei der Berechnung der Höhe des zu erhaltenden Wochengeldes, in machen Konstellationen sogar zu einem Wochengeldanspruch in der Höhe von € 0,-, führen.
Um dieses unerwünschte Ergebnis zu vermeiden, wird durch das 2. SVÄG 202011 normiert, dass für die Dauer der COVID-19-Pandemie ein Günstigkeitsvergleich erfolgt. Beim dafür heranzuziehenden Arbeitsverdienst sind sowohl das konkrete, während der Kurzarbeit gebührende Arbeitsentgelt als auch die Kurzarbeitsunterstützung zu berücksichtigen.
Der Günstigkeitsvergleich ist rückwirkend auf jene Versicherungsfälle der Mutterschaft anzuwenden, die ab dem 11. 3. 2020 eingetreten sind. Dem Krankenversicherungsträger sind die für die Durchführung des Günstigkeitsvergleiches erforderlichen Unterlagen von der Versicherten vorzulegen, da dem KrV-Träger derzeit auf der Arbeits- und Entgeltbestätigung weder die Kurzarbeitsunterstützung noch das Entgelt während der Kurzarbeit gemeldet wird (§ 746 Abs 5 ASVG).
3. Fragen zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld
Zur Frage, ob das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld beantragt werden kann, wenn der Elternteil in den letzten 182 Tagen vor dem Mutterschutz in Kurzarbeit war, weist die ÖGK darauf hin, dass die Erfüllung des Erwerbstätigkeitserfordernisses für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld die 182-tägige Ausübung einer kranken- und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit voraussetzt. Hinsichtlich des zeitlichen Ausmaßes dieser Tätigkeit – Vollzeit, Teilzeit oder Kurzarbeit – bestehen keinerlei Einschränkungen. Daher kann ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld grundsätzlich auch mittels Kurzarbeit erworben werden.
Die vom AMS in diesem Zusammenhang gewährte Beihilfe ist als eine dem Bildungsteilzeitgeld vergleichbare und damit unschädliche Leistung aus der Arbeitslosenversicherung zu qualifizieren.
Zur Frage wie das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld berechnet wird, wenn sich der beantragende Elternteil in den letzten sechs Monaten vor dem Mutterschutz in Kurzarbeit befindet, ist darauf hinzuweisen, dass das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld vom – bei Kurzarbeit gebührenden – Wochengeld berechnet wird. Zur Berechnung des Wochengeldes werden grundsätzlich die Einkünfte vor der Kurzarbeit herangezogen. Durch die Vergleichsrechnung kann das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld auch höher als das Wochengeld ausfallen (zum Wochengeld und Günstigkeitsvergleich beim Wochengeld siehe oben bei Punkt 2).
Der Nationalrat hat beschlossen12, dass für Geburten ab dem 1. 1 2021 bis 31. 12. 2021 § 24a Abs 3 KBGG COVID-19 bedingt ausnahmsweise mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass die maßgeblichen Einkünfte aus dem zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr 2019 heranzuziehen sind, wenn sich dadurch für den Elternteil ein höherer Tagsatz ergibt. Dies wird damit begründet, dass die COVID-19-Krise im Jahr 2020 bei vielen Erwerbstätigen finanzielle Einbußen verursacht. Erwerbsorientierte Personen, die sich für eine kurze Babypause entscheiden, sollen daher ausnahmsweise das von den Einkünften im Jahr 2019 berechnete einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld erhalten, sofern der so berechnete Tagsatz höher ist als bei der Berechnung mit den Einkünften aus dem Jahr 2020.