VwGH Ro 2021/22/0014

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Erstrevisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Die Revisionswerber sind türkische Staatsangehörige, der 1978 geborene Erstrevisionswerber ist der Vater des 2003 geborenen Zweitrevisionswerbers.

2 Am 12. Juni 2019 stellten die Revisionswerber jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 2 NAG zum Zweck der Zusammenführung mit der Ehefrau des Erstrevisionswerbers bzw. Stiefmutter des Zweitrevisionswerbers, einer österreichischen Staatsbürgerin. Den Anträgen war u.a. jeweils ein Passfoto beigelegt.

3 Mit Bescheiden vom 2. Juli 2020 wies der Landeshauptmann von Wien die Anträge jeweils ab. Begründend wurde darauf verwiesen, dass es sich bei der zwischen dem Erstrevisionswerber und seiner Ehefrau am 28. März 2019 in der Türkei geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe handle.

4 Gegen diesen Bescheid erhoben die Revisionswerber jeweils fristgerecht Beschwerden an das Verwaltungsgericht Wien.

5 Mit Schreiben vom 26. Februar 2021 erging die Aufforderung zur Vorlage u.a. folgender Unterlagen an die Revisionswerber: „Aktuelles Lichtbild beider [Revisionswerber]“. Mit Eingaben vom 31. Mai 2021 legten die Revisionswerber als „aktuelles Lichtbild“ jeweils eine Kopie der Vorderseite eines türkischen Ausweises, auf dem ihr Lichtbild angebracht ist, vor.

6 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 7. Juni 2021, zu der die Revisionswerber nicht erschienen waren, machte der erkennende Richter den Rechtsvertreter der Revisionswerber darauf aufmerksam, dass die vorgelegten Lichtbilder nicht den Anforderungen des § 2a NAG‑DV entsprächen und belehrte ihn über die Möglichkeit zur Stellung eines Mängelheilungsantrags nach § 19 Abs. 8 NAG.

7 Der Rechtsvertreter der Revisionswerber wies darauf hin, dass in den bisherigen Aufforderungen zur Vorlage aktueller Lichtbilder kein Hinweis auf § 2a NAG‑DV ergangen sei, weshalb die Revisionswerber davon hätten ausgehen können, mit den vorgelegten Lichtbildern der Aufforderung des Verwaltungsgerichtes entsprochen zu haben. Der Rechtsvertreter ersuchte um Einräumung einer Nachfrist von 14 Tagen zur Vorlage von § 2a NAG‑DV entsprechenden Lichtbildern. Überdies wurde ein Zusatzantrag nach § 19 Abs. 8 Z 3 NAG gestellt und begründend ausgeführt, dass es den Revisionswerbern aufgrund ihres Aufenthaltes in der Türkei nicht zumutbar sei, den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende aktuelle Lichtbilder zu übermitteln. Sie verfügten nicht über die technischen Kapazitäten zur Übermittlung der entsprechenden Lichtbilder.

8 Ohne Gewährung einer Frist zur Nachreichung von § 2a NAG‑DV entsprechenden Lichtbildern wies das Verwaltungsgericht die Beschwerden der Revisionswerber gegen die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ mit am 7. Juni 2021 mündlich verkündetem und mit 8. Juni 2021 schriftlich ausgefertigtem Erkenntnis jeweils als unbegründet ab und bestätigte die angefochtenen Bescheide mit der Maßgabe, dass der Spruch jeweils zu lauten habe: „Ihr Antrag vom 12.06.2019 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ,Familienangehöriger‘ wird gemäß § 19 Abs. 3 NAG iVm § 2a NAG‑DV abgewiesen“. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG für zulässig.

9 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, die Revisionswerber hätten keine aktuellen Lichtbilder, die den Anforderungen des § 2a NAG‑DV entsprechen, vorgelegt. Zwar sei auf die Revisionswerber der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) anzuwenden. Auch handle es sich bei der Notwendigkeit der Vorlage eines Lichtbildes, das den Anforderungen des § 2a NAG‑DV entspreche, um eine „neue Beschränkung“ im Sinne des Art. 13 Abs. 1 ARB 1/80. Die Regelung diene aber der Möglichkeit der einwandfreien Identifizierung eines Antragstellers, weshalb damit das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens verfolgt werde. Auch sei die mit der Regelung verbundene Beschränkung verhältnismäßig und daher zulässig iSd Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80. Die Vorlage aktueller Lichtbilder sei den Revisionswerbern auch nicht unmöglich oder unzumutbar gewesen, da sie auch bei der Antragstellung aktuelle Lichtbilder hätten vorlegen können. Deshalb sei dem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellten Antrag gemäß § 19 Abs. 8 NAG nicht stattzugeben gewesen.

10 Den Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob die Abweisung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels eines türkischen Staatsangehörigen, auf den der ARB 1/80 anzuwenden sei, wegen nicht erfolgter Vorlage eines Lichtbildes iSd § 2a NAG‑DV mit Art. 13 ARB 1/80 vereinbar sei.

11 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden ordentlichen Revisionen, zu denen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

12 § 8 Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 145/2020, lautet auszugsweise:

„Arten und Form der Aufenthaltstitel

§ 8. (1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

[...]

8. Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger‘ für die befristete Niederlassung mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt ‑ EU‘ (Z 7) zu erhalten;

[...]

(2) Der Bundesminister für Inneres legt das Aussehen und den Inhalt der Aufenthaltstitel nach Abs. 1 durch Verordnung fest. Die Aufenthaltstitel haben insbesondere Name, Vorname, Geburtsdatum, Lichtbild, ausstellende Behörde und Gültigkeitsdauer zu enthalten; sie gelten als Identitätsdokumente.

[...]“.

13 Die maßgeblichen Bestimmungen der Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz‑Durchführungsverordnung (NAG‑DV), BGBl. II Nr. 451/2005 in der Fassung BGBl. II Nr. 40/2020, lauten auszugsweise:

„Zu § 8 Abs. 2 NAG

Form und Inhalt der Aufenthaltstitel

§ 1. Aufenthaltstitel (§ 8 Abs. 1 NAG) werden als Karte nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige, ABl. Nr. L 157 vom 15.06.2002 S. 1 in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EU) 2017/1954 , ABl. Nr. L 286 vom 1.11.2017 S. 9, erteilt und sind nach dem Muster der Anlage A auszustellen.

[...]

Lichtbild

§ 2a. (1) Das Lichtbild muss farbig sein und den Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige, ABl. Nr. L 157 vom 15.06.2002 S. 1 in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EU) 2017/1954, ABl. Nr. L 286 vom 1.11.2017 S. 9, insbesondere den geforderten Aufnahmemodalitäten und Qualitätsmerkmalen, entsprechen.

(2) Das Lichtbild darf zum Entscheidungszeitpunkt nicht älter als sechs Monate sein und muss den Antragsteller zweifelsfrei erkennen lassen. Es ist in der Größe von 45 Millimeter x 35 Millimeter im Hochformat abzugeben. Für das Lichtbild darf nur glattes und glänzendes Papier ohne Oberflächenstruktur verwendet werden. Das Lichtbild darf keine Beschädigung, Verunreinigungen oder unnatürliche Farben aufweisen.

(3) Das Lichtbild darf ausschließlich die Person des Antragstellers zeigen, weitere Personen oder Gegenstände im Lichtbild sind unzulässig. Der Hintergrund muss einfärbig hell sein und darf keine Muster aufweisen.

(4) Der Kopf der Person soll etwa zwei Drittel des Bildes einnehmen. Der Augenabstand muss zumindest 8 Millimeter betragen. Das Lichtbild muss die Person in einer Frontalaufnahme, mit unverdeckten Augen und neutralem Gesichtsausdruck zeigen, die Hauttöne sind möglichst natürlich wiederzugeben. Eine Darstellung der Person mit geneigtem oder gedrehtem Kopf ist unzulässig. Das Tragen von Kopfbedeckungen ist nur aus medizinischen oder religiösen Gründen zulässig.

(5) Das Gesicht muss gleichmäßig ausgeleuchtet und in allen Bereichen scharf abgebildet, kontrastreich und klar sein. Schattenbildung im Gesicht und Reflexionen sind zu vermeiden. Bei Brillenträgern müssen die Augen klar und deutlich erkennbar sein.

(6) Soweit dies der Entwicklungsstand der Person oder körperliche Gegebenheiten indizieren, sind Abweichungen von Abs. 4 zulässig.

[...]

Urkunden und Nachweise für alle Aufenthaltstitel

§ 7. (1) Dem Antrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels (§ 1) sind ‑ unbeschadet weiterer Urkunden und Nachweise nach den §§ 8 und 9 ‑ folgende Urkunden und Nachweise anzuschließen:

[...]

2. Lichtbild des Antragstellers gemäß § 2a;

[...]“.

14 Die vorliegenden Revisionen sind unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig. Zutreffend weisen sowohl das Verwaltungsgericht als auch die Revisionswerber darauf hin, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehlt, ob die Voraussetzung der Vorlage eines im Entscheidungszeitpunkt maximal sechs Monate alten Lichtbildes gemäß § 2a NAG‑DV als „neue Beschränkung“ gegenüber türkischen Staatsangehörigen im Anwendungsbereich des ARB 1/80 unangewendet zu bleiben habe.

15 Bei der sich aus § 2a Abs. 2 NAG‑DV ergebenden Verpflichtung zur Vorlage eines Lichtbildes, das im Entscheidungszeitpunkt maximal sechs Monate alt ist, handelt es sich um eine Erfolgs- bzw. Erteilungsvoraussetzung für Aufenthaltstitel nach § 8 Abs. 1 NAG, deren Fehlen allenfalls zur Abweisung des Antrages führt (vgl. VwGH 9.9.2020, Ra 2019/22/0212, Rn. 30), die nach dem bis zum Inkrafttreten des NAG am 1. Jänner 2006 geltenden FrG 1997 nicht vorgesehen war. Insoweit handelt es sich um eine „neue Beschränkung“ iSd Art. 13 ARB 1/80.

16 Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat bereits wiederholt festgehalten, dass eine Beschränkung, mit der bezweckt oder bewirkt wird, die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Inland durch einen türkischen Staatsangehörigen strengeren Voraussetzungen zu unterwerfen, als sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ARB 1/80 gegolten hatten, verboten ist, es sei denn, sie gehört zu den in Art. 14 ARB 1/80 aufgeführten Beschränkungen oder ist durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus (siehe etwa EuGH 7.11.2013, Demir, C‑225/12, Rn. 40; EuGH 10.7.2014, Dogan, C‑138/13, Rn. 37; EuGH 3.10.2019, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C‑70/18, Rn. 44).

17 Gemäß § 1 NAG‑DV sind Aufenthaltstitel nach § 8 Abs. 1 NAG als Karte nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 zu erteilen und gemäß einem als Anlage A zur NAG‑DV verordneten Muster auszustellen. Mit der in § 2a Abs. 2 NAG‑DV festgelegten Anforderung, wonach das auf der Karte anzubringende Lichtbild im Entscheidungszeitpunkt maximal sechs Monate alt sein darf, wird ‑ gemeinsam mit anderen Anforderungen etwa hinsichtlich der Größe des auf dem Lichtbild abgebildeten Kopfes des Antragstellers, der Kopfhaltung, des Gesichtsausdruckes und der Kameraperspektive ‑ das Ziel der Erkennbarkeit des Inhabers des Aufenthaltstitels auf demselben verfolgt.

18 Durch die Herstellung einer verlässlichen Verbindung zwischen dem Inhaber des Aufenthaltstitels und dem Aufenthaltstitel wird zur Gewährleistung des Schutzes des Aufenthaltstitels vor betrügerischer Verwendung und damit zur Verhinderung und Bekämpfung illegaler Einwanderung und illegalen Aufenthalts beigetragen (vgl. in diesem Sinne Erwägungsgrund 3 der Verordnung [EG] Nr. 380/2008 zur Änderung der VO 1030/2002 anlässlich der Einführung biometrischer Merkmale).

19 Dass das Ziel, die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt zu verhindern, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, hat der EuGH in seiner Rechtsprechung zur Rechtfertigung von „neuen Beschränkungen“ vor dem Hintergrund des ARB 1/80 bereits wiederholt anerkannt (vgl. EuGH 7.11.2013, Demir, C‑225/12, Rn. 41; EuGH 3.10.2019, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C‑70/18, Rn. 46). Damit dient die in § 2a Abs. 2 NAG‑DV im Hinblick auf die geforderte Aktualität des vorzulegenden Lichtbildes normierte Anforderung jedenfalls einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses.

20 Die Anforderung ist zur Erreichung des verfolgten Ziels auch geeignet und erforderlich und daher verhältnismäßig. Um die Erkennbarkeit des Inhabers des auszustellenden Aufenthaltstitels für den gesamten Zeitraum der Geltung des Aufenthaltstitels zu gewährleisten, muss sichergestellt sein, dass das Lichtbild im Entscheidungszeitpunkt und damit auch im Zeitpunkt der Ausstellung des Aufenthaltstitels hinreichend aktuell ist. Es ist nicht ersichtlich, dass ein im Entscheidungszeitpunkt maximal sechs Monate altes Lichtbild dafür nicht geeignet wäre. Angesichts der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, für den Fall der Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Vorlage eines solchen Lichtbildes, eine diesbezügliche „Mängelheilung“ nach § 19 Abs. 8 NAG zu beantragen, ist auch nicht davon auszugehen, dass die Bestimmung über das hinausgeht, was zur Erreichung des verfolgten Zieles erforderlich ist (vgl. demgegenüber EuGH 10.7.2014, Dogan, C‑138/13, Rn. 38, zur Unverhältnismäßigkeit der Voraussetzung, einen Sprachnachweis vorzulegen, weil diesbezüglich keine Berücksichtigung „besonderer Umstände des Einzelfalles“ möglich war).

21 Im Ergebnis steht daher die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 der Anwendung der sich aus § 2a Abs. 2 NAG‑DV ergebenden Anforderung, zur Erlangung eines Aufenthaltstitels nach § 8 NAG ein im Entscheidungszeitpunkt maximal sechs Monate altes Lichtbild gemäß § 2a NAG‑DV vorzulegen, auf türkische Staatsangehörige nicht entgegen.

22 Folglich ist dem Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht entgegenzutreten, wenn es die Bestimmungen des § 2a Abs. 2 NAG‑DV auf die Revisionswerber angewendet und sie zur Vorlage eines dieser Bestimmung entsprechenden Lichtbildes aufgefordert hat. Insoweit ist aus der Beantwortung der von den Revisionswerbern zur Zulässigkeit ihrer Revisionen ins Treffen geführten Frage für diese nichts zu gewinnen.

23 Dessen ungeachtet erweisen sich die Revisionen als berechtigt. Hat eine Revision ‑ wie vorliegend ‑ die Zulässigkeitsschwelle überschritten, ist der Verwaltungsgerichtshof nämlich berechtigt, auch eine andere als die in der Revision aufgezeigte Rechtswidrigkeit aufzugreifen (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289, Rn. 21, mwN). Mit einer solchen Rechtswidrigkeit ist das angefochtene Erkenntnis belastet.

24 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass es sich bei dem Erfordernis, wonach gemäß § 2a Abs. 2 NAG‑DV ein zum Entscheidungszeitpunkt aktuelles Lichtbild vorliegen muss, um eine gesondert vorgesehene Mitwirkungs- bzw. Nachweispflicht im Ermittlungsverfahren handelt, die die Ausstellung des begehrten Aufenthaltstitels „entsprechend den inhaltlichen Anforderungen von Gesetz und Verordnung“ ermöglichen soll (vgl. erneut VwGH 9.9.2020, Ra 2019/22/0212, Rn. 30). Grundsätzlich obliegt es daher dem jeweiligen Antragsteller, ein den entsprechenden Anforderungen genügendes Lichtbild vorzulegen.

25 Auch im Hinblick auf „Erfolgsvoraussetzungen“ eines Antrags, hinsichtlich derer kein Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs. 3 AVG zu ergehen hat (vgl. zur Abgrenzung VwGH 15.6.2010, 2010/22/0055 bis 0059), ist der Antragsteller aber gemäß den in § 39 Abs. 2 AVG (iVm § 17 VwGVG) festgelegten Grundsätzen für die Führung eines Ermittlungsverfahrens auf seine Verpflichtung zur Beibringung hinzuweisen (vgl. VwGH 24.1.2001, 2000/12/0214, mwN). Dies muss umso mehr gelten, wenn ‑ wie vorliegend ‑ das vom Antragsteller mit seinem Antrag vorgelegte Lichtbild deshalb nicht mehr den Anforderungen des Gesetzes bzw der NAG‑DV entspricht, weil seit der Einbringung des Antrags mehr als sechs Monate vergangen sind und das mit dem Antrag vorgelegte Lichtbild daher nicht mehr „zum Entscheidungszeitpunkt nicht älter als sechs Monate“ ist. Diesfalls kann der Antragsteller aus Eigenem keine Kenntnis davon haben, wann die Entscheidung getroffen werden wird und zu welchem Zeitpunkt er daher ein entsprechend aktuelles Lichtbild vorzulegen hat.

26 Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Revisionswerber mit Schreiben vom 26. Februar 2021 zur Vorlage u.a. folgender Unterlagen aufgefordert: „Aktuelles Lichtbild beider [Revisionswerber]“. Aus dieser Aufforderung geht jedoch nicht hervor, dass die vorzulegenden Lichtbilder den Anforderungen des § 2a NAG‑DV zu entsprechen haben. Erst in der mündlichen Verhandlung wies der erkennende Richter den Rechtsvertreter der Revisionswerber darauf hin, dass keine den Anforderungen des § 2a NAG‑DV genügenden Lichtbilder vorgelegt worden seien. Eine Frist zur Beibringung solcher Lichtbilder wurde den Revisionswerbern ‑ ungeachtet eines diesbezüglich von deren Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrags ‑ nicht gewährt.

27 Gemäß der in Rn. 25 zitierten Rechtsprechung hätte das Verwaltungsgericht den Revisionswerbern aber nach dem in der mündlichen Verhandlung erstmals hinreichend deutlich ergangenen Hinweis auf die Notwendigkeit zur Vorlage von § 2a NAG‑DV entsprechenden Lichtbildern eine entsprechende Frist zu deren Beibringung einräumen müssen. Da es dies nicht getan hat, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

28 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere auf § 53 Abs. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014. Da die Revisionswerber ein einziges Erkenntnis in zwei getrennten Revisionen angefochten haben, die durch dieselbe Rechtsvertretung eingebracht worden sind, ist Aufwandersatz gemäß § 53 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VwGG nur einmal an den Erstrevisionswerber zu zahlen (vgl. etwa VwGH 28.5.2015, Ro 2014/07/0025, 0026, mwN).

Wien, am 24. August 2023