VwGH Ra 2018/16/0015

Spruch:

den Beschluss​ gefasst:

Die Revision wird, soweit sie die Spruchpunkte II., V. und VI. des angefochtenen Erkenntnisses betrifft, zurückgewiesen; und

zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es in seinen Punkten III. und IV. bekämpft wird, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der erstrevisionswerbenden Partei Aufwendungen von 1.346,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 6. Juni 2016 wurde die Zweitrevisionswerberin der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall des Glücksspielgesetzes (GSpG) schuldig erkannt, weil sie im Zeitraum vom 1. Juni bis zum 26. November 2015 an einem näher angeführten Ort zwei näher bezeichnete Glücksspielgeräte unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Über sie wurden gemäß § 52 Abs. 2 GSpG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 30.000 EUR (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 168 Stunden) verhängt. Weiters wurde ihr ein Beitrag von 6.000 EUR zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

2 Dagegen erhob die Zweitrevisionswerberin mit Schriftsatz vom 4. Juli 2016 Beschwerde.

3 Mit an die revisionswerbende Gesellschaft (Erstrevisionswerberin) und an die Zweitrevisionswerberin gerichtetem Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 26. August 2016 wurde die Beschlagnahme zweier näher bezeichneter "Glücksspielgeräte" sowie von Komponenten (Handscanner, IT-Fernbedingung, Stromkabel, LAN-Kabel) der Erstrevisionswerberin sowie des allfälligen, noch festzustellenden Inhaltes der Gerätekassen gemäß § 53 Abs. 1 GSpG angeordnet. Außerdem wurde die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände sowie Komponenten gemäß § 54 Abs. 1 GSpG verfügt.

4 Dagegen erhoben die Erst- und die Zweitbeschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 26. September 2016 Beschwerde

5 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 8. November 2016 wurde die Drittrevisionswerberin der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG schuldig erkannt, weil sie sich im Zeitraum vom 1. Juni bis zum 26. November 2015 an einem näher genannten Ort als Geschäftsführerin der Erstrevisionswerberin an verbotenen Ausspielungen mit zwei näher bezeichneten Eingriffsgegenständen unternehmerisch beteiligt habe. Über die Drittrevisionswerberin wurden gemäß § 52 Abs. 2 GSpG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 10.000 EUR (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 168 Stunden) verhängt. Weiters wurde ihr ein Beitrag von 2.000 EUR zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt. Die Erstrevisionswerberin wurde gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur Haftung für die Geldstrafen und Kosten verpflichtet.

6 Dagegen erhoben die Erst- und die Drittrevisionswerberin mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 Beschwerde.

7 Das Verwaltungsgericht Wien sprach mit der angefochtenen Entscheidung vom 12. Mai 2017 über diese drei Beschwerden ab.

8 Der Beschwerde der Zweitrevisionswerberin gegen das Straferkenntnis vom 6. Juni 2016 gab das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis teilweise statt. Es hob das bekämpfte Straferkenntnis, soweit es einen Eingriffsgegenstand betraf, auf, stellte das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich ein und wies die Beschwerde im Übrigen ab (Spruchpunkt V. der angefochtenen Entscheidung).

9 Mit Spruchpunkt VI. der angefochtenen Entscheidung erlegte das Verwaltungsgericht der Zweitrevisionswerberin einen Beitrag von 6.000,-- EUR zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf.

10 Die Beschwerde der Zweitrevisionswerberin gegen den Bescheid vom 26. August 2016 wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss (Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung), soweit sich die Beschwerde gegen die mit dem bekämpften Bescheid verfügte Einziehung richtete, als unzulässig ab. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht mit seinem Erkenntnis (Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung) die Beschwerde gegen den Bescheid vom 26. August 2016 als unbegründet ab.

11 Der Beschwerde der Erstrevisionswerberin und der Drittrevisionswerberin gegen das Straferkenntnis vom 8. November 2016 gab das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis teilweise statt. Es hob das bekämpfte Straferkenntnis, soweit es einen Eingriffsgegenstand betraf, auf, stellte das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich ein und fasste im Übrigen den Spruch des bekämpften Straferkenntnisses neu (Spruchpunkt III. der angefochtenen Entscheidung).

12 Mit Punkt IV. der angefochtenen Entscheidung erlegte das Verwaltungsgericht der Drittrevisionswerberin einen Beitrag von 2.000,-- EUR zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf und sprach aus, dass die Erstrevisionswerberin dafür hafte.

13 Abschließend sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

14 Mit Beschluss vom 21. September 2017, E 2239/2017-7, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der vor ihm dagegen erhobenen Beschwerde ab und trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab.

15 Die sodann gegen die angefochtene Entscheidung erhobene außerordentliche Revision legte das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vor.

16 Der Beschluss des Verwaltungsgerichtes (Punkt I. der angefochtenen Entscheidung) und die Punkte III. und V. der angefochtenen Entscheidung, soweit sie die teilweise Beschwerdestattgabe und damit die teilweise Aufhebung der bekämpften Straferkenntnisse und die diesbezügliche Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren betreffen, werden ausdrücklich nicht bekämpft.

17 Die Erst- und die Zweitrevisionswerberin erachten sich in ihrem Recht verletzt, nicht ohne die hierfür erforderlichen Voraussetzungen in ihrem Verfügungsrecht über Gegenstände durch eine Beschlagnahme, die Erstrevisionswerberin auch durch Einziehung beeinträchtigt zu werden.

18 Die Zweit- und die Drittrevisionswerberin erachten sich in ihrem Recht verletzt, nicht ohne die hierfür erforderlichen Voraussetzungen bestraft zu werden.

19 Die Erstrevisionswerberin erachtet sich schließlich in ihrem Recht verletzt, nicht für eine zu Unrecht ausgesprochene Strafe zur Haftung herangezogen zu werden.

20 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat er die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

22 Zum Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist zunächst festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV klar sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09 , Rn. 83 f; EuGH 30.4.2014, Pfleger, C-390/12 , Rn. 47 ff; EuGH 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C- 464/15 , Rn. 31, 35 ff, sowie EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17 , Rn. 28, 62 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Von dieser - weiterhin anwendbaren - Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall jedenfalls im Ergebnis nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.

23 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH ua, C- 685/15 , die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55). Mit ihren Ausführungen zum Unionsrecht werfen die Revisionswerberinnen somit keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, von deren Lösung die Revision abhinge. Die Revision war daher betreffend Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung (betreffend Beschlagnahme und Einziehung) gemäß § 34 Abs. 1 VwGG als unzulässig zurückzuweisen.

24 Eine Revision hängt nur dann von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG ab, wenn sich die Rechtsfrage innerhalb des vom Revisionswerber durch den Revisionspunkt selbst definierten Prozessthemas stellt (vgl. in stRsp etwa VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0076). Die Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses, auch der Zulässigkeit einer Revision, hat daher im Rahmen des Revisionspunktes zu erfolgen und sich auf das dort geltend gemachte Recht zu beschränken (vgl. VwGH 22.10.2015, Ro 2015/16/0029).

25 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision die Strafbemessung, nämlich die über die Zweitrevisionswerberin verhängte Höchststrafe angesprochen wird, stellt sich die dabei aufgeworfene Rechtsfrage innerhalb des Prozessthemas nicht, denn soweit die Strafbemessung bekämpft wird, bewegt sich die Revision außerhalb des im Rahmen des Revisionspunktes (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG) geltend gemachten subjektiven Rechtes (vgl. VwGH 10.5.2010, 2009/16/0147; zu einem die Bekämpfung der Strafbemessung erfassenden Revisionspunkt vgl. etwa VwGH 5.3.2009, 2007/16/0064).

26 Somit wird in der Revision nicht aufgezeigt, dass sie, soweit das angefochtene Erkenntnis in dessen Spruchpunkt V. und VI. (betreffend das Straferkenntnis gegen die Zweitrevisionswerberin, die Haftung der Erstrevisionswerberin über die über die Zweitrevisionswerberin verhängte Strafe samt Kosten und betreffend den Beitrag der Zweitrevisionswerberin zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens samt Haftung der Erstrevisionswerberin dafür) bekämpft wird, von einer Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG abhinge. Die Revision war daher auch in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 VwGG als unzulässig zurückzuweisen.

27 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird weiters vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis widerspreche näher angeführter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der Spruch eines Straferkenntnisses jedenfalls Tatort, Tatzeit sowie den wesentlichen Inhalt des Tatgeschehens zu enthalten habe.

28 Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dieser Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um den Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. VwGH 19.12.2016, Ra 2016/17/0034, mwN). Der Revisionswerber hat ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird (vgl. etwa VwGH 24.4.2015, 2013/17/0400 und 0401).

29 Bei Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist gemäß § 52 Abs. 2 leg. cit. für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000,-- EUR bis zu 10.000,-- EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000,-- EUR bis zu 30.000,-- EUR zu verhängen.

30 Unbeschadet des Fehlens einer Legaldefinition ist unter "Eingriffsgegenstand" als Oberbegriff jedenfalls eine körperliche Sache zu verstehen, mit der in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, indem damit verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht werden. Nicht unter den Begriff des "Eingriffsgegenstandes" fallen hingegen Sachen, die lediglich als Komponente einer (technischen) Vorrichtung Verwendung finden, mit der einem Kunden die Teilnahme an einem Glücksspiel ermöglicht wird. Diese Komponenten einer solchen Vorrichtung können nicht als selbstständige Eingriffsgegenstände einer Bestrafung nach § 52 Abs. 2 GSpG zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist insoweit von einem einheitlichen Eingriffsgegenstand auszugehen (vgl. VwGH 19.3.2018, Ra 2017/17/0833).

Mit Spruchpunkt III. des angefochtenen Erkenntnisses gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde insoweit Folge, als es das bekämpfte Straferkenntnis hinsichtlich dessen Spruchpunktes

"1) Aufladeterminal mit der Seriennummer 301 FA Nr. 1" aufhob und das Verfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einstellte. Dies begründete das Verwaltungsgericht damit, dass das Aufladeterminal lediglich zum Aufladen des Spielguthabens diene und dass nicht behauptet worden sei, dem Gerät sei darüber hinaus eine besondere Funktion bei der Erzeugung des Spielergebnisses oder dem Zur-Verfügung-Stellen des Spielergebnisses zugekommen. Deshalb handle es sich bei diesem Aufladeterminal nicht um einen "anderen Eingriffsgegenstand" iSd § 52 Abs. 2 GSpG.

31 Im Übrigen änderte das Verwaltungsgericht mit seinem Spruchpunkt III. den Spruch des bekämpften Straferkenntnisses vom 8. November 2016 neu und gab ihm folgende Fassung:

"Sie haben als Geschäftsführerin der (Erstrevisionswerberin) und somit als zur Vertretung nach außen Berufenen und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortliche gem. § 9 Abs. 1 VStG im Zeitraum von 01.06.2015 bis 26.11.2015 um 10.30 Uhr in Wien (Tatort), zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § Abs. 4 GSpG unternehmerisch beteiligt, indem Sie, entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes die funktionsfähigen und in betriebsbereiten Zustand aufgestellten Glücksspielgeräte,

1) Aufladeterminal mit der Seriennummer 301 (FA Nr. 1), 2) ASUS mit der Seriennummer 15G29E200320 (FA Nr. 2), gegen Entgelt zur Verfügung gestellt um fortgesetzt Einnahmen aus den veranstalteten Glücksspielen zu erzielen und an denen Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspielen ermöglicht wurde. ..... Die (Erstrevisionswerberin) haftet gem. § 9 Abs. 7 VStG für die verhänge Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Der Beschuldigte hat dadurch ....."

32 Das Verwaltungsgericht hat damit im Spruchpunkt III. einerseits das bekämpfte Straferkenntnis teilweise, nämlich betreffend ein "Aufladeterminal mit der Seriennummer 301" aufgehoben, weil es sich dabei nicht um einen Eingriffsgegenstand iSd GSpG handle, andererseits im neugefassten Schuldspruch der Drittrevisionswerberin vorgeworfen, mit zwei näher bezeichneten Glücksspielgeräten (als Tatgegenständen), nämlich mit dem "Aufladeterminal mit der Seriennummer 301" und einem weiteren Gerät, die vorgeworfenen Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

33 Dieser Widerspruch belastet das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

34 Das angefochtene Erkenntnis war daher in seinem Spruchpunkt III., soweit dieser bekämpft wurde, und im damit zusammenhängendem Spruchpunkt IV. schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

35 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff, insbesondere § 50 und § 53 Abs. 1 VwGG iVm der VwGH-AufwErsV.

Wien, am 15. Mai 2018