VwGH 2007/16/0064

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Strafausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.286,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer wurde mit dem Erkenntnis des Spruchsenates beim Zollamt Wien vom 4. Oktober 2005 der Finanzvergehen der "vorsätzlichen gewerbsmäßigen Abgaben- und Monopolhehlerei nach den §§ 37, 38 und 46 Abs. 1 FinStrG" schuldig erkannt. Er habe am 5. Juli 2004 vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren, welche zugleich Gegenstände des Tabakmonopols seien, nämlich 100.000 Stück Zigaretten einer näher genannten Marke drittländischer Herkunft, hinsichtlich derer zuvor von unbekannt gebliebenen Tätern das Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen worden sei, von V. J. übernommen, wobei es ihm darauf angekommen sei, durch wiederkehrende Begehung der Abgaben- und Monopolhehlerei sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von 15.000 EUR und für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen verhängt. Weiters habe der Beschwerdeführer den im Finanzstrafverfahren gegen V. J. ausgesprochenen Verfall der 100.000 Stück Zigaretten auch gegen sich gelten zu lassen. Schließlich habe der Beschwerdeführer die Kosten des Strafverfahrens und eines allfälligen Strafvollzugs zu ersetzen; die Pauschalkosten betrügen 363 EUR.

Bei der Strafbemessung hatte der Spruchsenat als mildernd das Geständnis des Beschwerdeführers, das allerdings auf Grund des Aufgriffs bei der Tat zur Wahrheitsfindung nichts mehr habe beitragen können, erschwerend seine einschlägige Vorstrafe und den raschen Rückfall gewertet.

Dagegen berief der Beschwerdeführer.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung teilweise Folge und änderte den Spruch des bekämpften Bescheides des Spruchsenates wie folgt ab:

"(Beschwerdeführer) hat am 5. Juli 2004 vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren, die zugleich Gegenstände des Tabakmonopols sind, nämlich 100.000 Stück Zigaretten der Marke M., hinsichtlich derer von unbekannt gebliebenen Tätern die Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs. 1 lit. a FinStrG bzw. des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen worden war, verhandelt (Zoll EUR 4.032,--, Einfuhrumsatzsteuer EUR 3.916,40 und Tabaksteuer EUR 8.550,--, insgesamt EUR 16.498,40; Bemessungsgrundlage EUR 15.000,--).

Er hat dadurch die Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgaben- und Monopolhehlerei nach den §§ 37 Abs. 1 lit. a und 44 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen.

Gemäß §§ 21, 37 Abs. 2 und 46 Abs. 2 FinStrG wird über ihn eine Geldstrafe von EUR 10.000,-- (in Worten Euro zehntausend) verhängt.

Gemäß § 20 FinStrG tritt für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen.

Gemäß § 138 FinStrG hat der Beschuldigte den schon im Finanzstrafverfahren V. J. ausgesprochenen Verfall der Zigaretten gegen sich gelten zu lassen.

Gemäß § 185 FinStrG werden die Kosten des Finanzstrafverfahrens mit EUR 363,-- festgesetzt."

Die belangte Behörde stellte in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Bescheides fest, ein verdeckter Ermittler der Bundespolizeidirektion Wien habe Ende Juni 2004 mit dem Beschwerdeführer Kontakt aufgenommen, um über ihn für einen weiteren Abnehmer eine größere Menge geschmuggelter Zigaretten zu bestellen. Der Beschwerdeführer habe zugesagt, bis zum 5. Juli 2004 "locker 500 Stangen" besorgen zu können. "Im weiteren" sei der Beschwerdeführer zu dem ihm bekannten V. J. gegangen, von dem er gewusst habe, dass dieser Zigaretten "besorgen" könnte. Er habe bei diesem "in Kommission" 500 Stangen Zigaretten bestellt und, da

V. J. den Käufer habe kennenlernen und einschätzen wollen, diese beiden dann in einem Kaffeehaus zusammengebracht. Bei der folgenden Verhandlung über die Menge und den Preis der Zigaretten sei er anwesend gewesen. V. J. habe dem Beschwerdeführer telefonisch Bescheid sagen wollen, wann die Übergabe der Zigaretten hätte stattfinden sollen. Der Beschwerdeführer hätte pro Stange Zigaretten 50 Cent verdienen sollen, von denen er wiederum die Hälfte an den verdeckten Ermittler hätte abgeben sollen.

Am Montag, dem 5. Juli 2004 habe V. J. beim Beschwerdeführer angerufen und ihm mitgeteilt, dass die Zigaretten, und zwar nur 250 Stangen, "da seien". Dies habe der Beschwerdeführer dem Käufer, dem verdeckten Ermittler, ebenfalls telefonisch mitgeteilt. Die Übergabe habe bei einem Würstelstand in W. stattfinden sollen. Anwesend seien der Beschwerdeführer, der verdeckte Ermittler und V. J. gewesen. Letzterer habe dort zunächst 250 Stangen Zigaretten in den Pkw des verdeckten Ermittlers eingeladen und die nächsten 250 Stangen erst nach Bezahlung durch den Käufer übergeben wollen. Als dann dieser eingetroffen sei, habe V. J. mit dem Beladen des Pkw des Käufers mit den Zigaretten begonnen. Der Beschwerdeführer habe dabei nicht mitgeholfen, er sei an seinem eigenen Pkw gelehnt und habe zugesehen. In diesem Moment habe die aus Kriminalbeamten und Beamten der Zollfahndung bestehende Observationsgruppe eingegriffen, die Beteiligten festgenommen und die Zigaretten beschlagnahmt.

Die Zigaretten seien bei der Einfuhr ins Zollgebiet keinem Zollverfahren unterzogen und daher geschmuggelt worden.

Den Feststellungen sei zwar nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Zigaretten von V. J. übernommen habe. Er habe keine Verfügungsmacht über die Zigaretten besessen. Allerdings erfülle der Beschwerdeführer das weitere in § 37 Abs. 1 lit. a FinStrG vorgesehene Tatbestandselement des Verhandelns der Zigaretten.

Unter Verhandeln sei jede Mitwirkung an der wirtschaftlichen Verwertung zu verstehen, mag auch der Handel nicht zu Stande kommen. Der Beschwerdeführer habe dementsprechend den Käufer und den Verkäufer zusammengebracht, sei bei der gesamten Verhandlung anwesend gewesen und habe schließlich die Informationen über die Übergabe der Zigaretten vom Verkäufer an den Käufer weitergegeben. Der Beschwerdeführer sei die Schnittstelle zwischen Abnehmer und Lieferant gewesen, ohne sein Zutun hätte das Geschäft nicht zum Laufen gebracht werden können.

Der Beschwerdeführer habe zugegeben, es sei ihm bekannt gewesen, dass ein Handel mit geschmuggelten Zigaretten habe ablaufen sollen. Der Beschwerdeführer habe sohin vorsätzlich gehandelt. Bei der Beurteilung der Monopolhehlerei verweise die belangte Behörde auf ein näher zitiertes Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (betreffend V. J.). Die Vortat des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols sei bezüglich der verfahrensgegenständlichen Zigaretten mit diesem Urteil festgestellt worden und habe bindende Wirkung. Zum Tatbestandsmerkmal des Verhandelns der Monopolgegenstände sei auf die Begründung der Abgabenhehlerei zu verweisen. Das Wissen um das Handels- und Vertriebsmonopol mit Zigaretten als Monopolgegenstände sei beim Beschwerdeführer als gegeben vorauszusetzen. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer am 23. Juni 2004 (weniger als zwei Wochen vor der nunmehr gegenständlichen Straftat, vom Landesgericht Eisenstadt wegen der Finanzvergehen des versuchten gewerbsmäßigen Schmuggels von Zigaretten und des versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols verurteilt worden sei.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass bei einem Strafrahmen von 32.996,80 EUR für die Abgabenhehlerei und von 15.000 EUR für die Monopolhehlerei (gesamt 47.996,80 EUR) und bei einem direkten Vorsatz auf die "übrigen Strafzumessungsgründe" der bekämpften Entscheidung des Spruchsenates verwiesen werden könne, weshalb sich - durch die Verringerung des Strafrahmens gegenüber dem bekämpften Bescheid des eine Gewerbsmäßigkeit annehmenden Spruchsenates - die Geldstrafe mit 10.000 EUR und die Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen "ergibt".

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, brachte eine Gegenschrift ein und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

In Ausführung der Beschwerdepunkte erachtet sich der Beschwerdeführer

"in den ihm durch

a) §§ 9, 10 iVm 37 und 44/46 FinStrG zuerkannten Recht auf Heranziehung des Strafausschließungsgrunds der Tatprovokation;

b) § 23 Abs 5 und 6 FinStrG (iVm § 138 Abs 2 lit d FinStrG) zuerkannten Recht auf Anrechnung der Vorhaft;

c) § 138 FinStrG gewährleisteten Recht auf gesetzeskonforme Ausgestaltung des Spruches;

d) (in eventu) § 23 Abs 2 FinStrG iVm §§ 32 bis 35 StGB gewährleisteten Recht auf Heranziehung des Milderungsgrundes der Tatprovokation"

verletzt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, 2000/14/0185, VwSlg 7.971/F) kommt bei der Prüfung eines angefochtenen Bescheides dem Beschwerdepunkt nach § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG entscheidende Bedeutung zu, weil der Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen hat, ob irgendein subjektives Recht des Beschwerdeführers verletzt worden ist, sondern nur, ob jenes verletzt worden ist, dessen Verletzung er behauptet. Durch den Beschwerdepunkt wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei Prüfung des angefochtenen Bescheides gebunden ist.

Soweit sich der Beschwerdeführer in dem durch § 138 FinStrG gewährleisteten Recht "auf gesetzkonforme Ausgestaltung des Spruches" verletzt erachtet, bezeichnet der Beschwerdeführer insoweit nicht bestimmt ein Recht, in dem er verletzt werden könnte. Ein abstraktes Recht auf eine richtige Gesetzesanwendung besteht nicht (vgl. etwa das erwähnte hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004 und Steiner in Holoubek/Lang, Das verwaltungsgerichtliche Verfahren in Steuersachen, 71). Die weiteren Ausführungen in der Begründung der Beschwerde, wonach im Spruch des angefochtenen Bescheides zum Finanzvergehen der vorsätzlichen Monopolhehlerei § 44 Abs. 1 lit. a FinStrG angeführt sei und dass dem Spruch des angefochtenen Bescheides der Ort der Handlung, der Tatort, nicht zu entnehmen sei, können daher auf sich beruhen.

Zum Schuldspruch:

Der Beschwerdeführer trägt vor, er sei durch einen verdeckten Ermittler zur Begehung der Tat bestimmt worden, weshalb eine Strafbarkeit nicht gegeben sei und das Verfahren hätte eingestellt werden müssen.

Diese mit dem Begriff der "Tatprovokation" bezeichnete Fallgestaltung hat der Gesetzgeber nicht als Strafausschließungsgrund vorgesehen, wie der Beschwerdeführer auch einräumt.

Der Beschwerdeführer führt ins Treffen, nach einer in einer näher angeführten Stelle des Schrifttums "unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR wiedergegebenen Rechtsauffassung" handle es sich bei der durch einen verdeckten Ermittler bewirkten Tatprovokation aber um einen Strafausschließungsgrund.

Demgegenüber hat der OGH aber mit Urteil vom 11. Jänner 2005, 11 Os 126/04, unter Verweis auf die Vorjudikatur mit eingehender Begründung die Ansicht vertreten, dass im Vorliegen einer Tatprovokation kein materieller Straflosigkeitsgrund für die provozierte Straftat abzuleiten sei (vgl. auch die Anmerkung von Pilnacek zu diesem Urteil in JBl 2005/8, 531 ff; Ratz, Grundrechte in der Strafjudikatur des OGH in ÖJZ 2006/8, 318 ff, insbesondere 323f; derselbe, Zur Bedeutung der Entscheidungen des EGMR in der Praxis des OGH in RZ 2007, 166 ff, insbesondere 168f; kritisch Schwaighofer, Fairness und Gerechtigkeit im Strafverfahren in FS für Miklau (2006), 511 ff, insbesondere 519 ff).

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich durch die vorliegende Beschwerde, deren Begründung sich diesbezüglich auf den Verweis auf eine Schrifttumsstelle vor dem erwähnten Urteil des OGH beschränkt, nicht veranlasst, für den Bereich der in verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren zu ahndenden Finanzvergehen von den Erwägungen im erwähnten Urteil des OGH abzuweichen.

Der Beschwerdeführer zeigt daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, soweit er den Schuldspruch betrifft, auf.

Strafausspruch:

Gemäß § 23 Abs. 2 FinStrG sind bei Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß.

Die verwaltungsbehördliche und die gerichtliche Verwahrung sowie die verwaltungsbehördliche und die gerichtlich Untersuchungshaft sind gemäß § 23 Abs. 5 FinStrG auf die Strafe anzurechnen, wenn der Täter die Haft

a) in dem Verfahren wegen des Finanzvergehens, für das er bestraft wird, oder

b) sonst nach der Begehung dieser Tat wegen des Verdachts eines Finanzvergehens oder, bei Anrechnung durch das Gericht, wegen des Verdachts einer anderen mit Strafe bedrohten Handlung

erlitten hat, jedoch in beiden Fällen nur, soweit die Haft nicht bereits auf eine andere Strafe angerechnet oder der Verhaftete dafür entschädigt worden ist. Wird auf mehrere Strafen erkannt, so hat die Anrechnung zunächst auf diejenigen Strafen zu erfolgen, die nicht bedingt nachgesehen werden, im Übrigen zunächst auf die Freiheitsstrafe, sodann auf die Geldstrafe und schließlich auf den Wertersatz.

Für die Anrechnung der Vorhaft auf die Geldstrafe und den Wertersatz sind nach § 23 Abs. 6 FinStrG die an deren Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen maßgebend.

Die Rechtsmittelentscheidung hat nach § 162 Abs. 1 lit. d FinStrG den Spruch zu enthalten. Der Spruch der Rechtsmittelentscheidung hat nach § 162 Abs. 2 leg. cit. die Entscheidung in der Sache und die Entscheidung über die Kosten oder die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses (Bescheides) unter Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz oder die Aufhebung der Entscheidung wegen Unzuständigkeit der Finanzstrafbehörde erster Instanz zu enthalten. Im Übrigen gelten u. a. für den Spruch die §§ 138 und 139 sowie 140 Abs. 5 sinngemäß.

Nach § 138 Abs. 2 lit. d FinStrG hat der Spruch des Erkenntnisses die Anrechnung einer allfälligen vorläufigen Verwahrung oder Untersuchungshaft (§ 23 Abs. 4) oder einer im Ausland verbüßten Strafe (§ 23 Abs. 6) zu enthalten (Anmerkung:

Die Verweisungen hätten richtig § 23 Abs. 5 und § 23 Abs. 7 zu lauten. Bei der Änderung des § 23 FinStrG durch das Steuerreformgesetz 2005, BGBl. I Nr. 57/2004, wurde übersehen, dass auch die in § 138 Abs. 2 lit. d FinStrG enthaltenen Verweise anzupassen gewesen wären).

Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides - wie im Übrigen auch der Spruch des Erkenntnisses des Spruchsenates - eine Anrechnung der von ihm in verwaltungsbehördlicher Verwahrung zugebrachten Zeit als Vorhaft nicht enthält.

Den vorgelegten Verwaltungsakten ist nämlich zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach der im angefochtenen Bescheid geschilderten Festnahme vom 5. Juli 2004, 18:15 Uhr, bis zum 6. Juli 2004, 15:15 Uhr, in verwaltungsbehördlicher Verwahrung gehalten wurde (siehe etwa die gemäß § 124 Abs. 2 FinStrG verfasste und dem Spruchsenat zugeleitete Stellungnahme des Amtsbeauftragten vom 25. August 2005).

Die belangte Behörde führt dazu in der Gegenschrift aus, eine Vorhaft werde erst im Vollzug berücksichtigt und wirke sich erst dabei in der Rechtssphäre des Bestraften aus. Allein durch den Umstand, dass im Spruch des Erkenntnisses und der Berufungsentscheidung der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft unterblieben sei, würden die rechtlichen Interessen des Bestraften noch nicht berührt. Ein solcher Formmangel sei nicht geeignet, den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit zu belasten.

Die belangte Behörde vernachlässigt dabei, dass § 162 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 iVm § 138 Abs. 2 lit. d FinStrG ausdrücklich anordnen, dass der Spruch eines Erkenntnisses die Anrechnung einer Vorhaft zu enthalten hat.

Sollte der belangten Behörde das gerichtliche Strafverfahren vorschweben, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die dort vorgesehene Möglichkeit einer nachträglichen Korrektur des Unterbleibens oder eines Fehlers der Anrechnung von Zeiten einer Vorhaft (§ 400 Abs. 2 StPO; vgl. ausführlich Lässig in Wiener Kommentar StPO17, Rz 5 bis 7 zu § 400) im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren nicht vorgesehen ist. Die Anrechnung der Vorhaft wird in § 260 StPO als notwendiger Bestandteil des Urteilsspruchs nicht erwähnt, weshalb die Anrechnung im gerichtlichen Strafverfahren auch als Ausspruch sui generis und nicht als Teil des Strafausspruches gesehen wird, jedoch im Fall einer Aufhebung des Strafausspruches dessen Schicksal teilt (vgl. Flora in Wiener Kommentar StGB47, Rz 30 zu § 38). Auch aus dem Umstand, dass das Unterbleiben der oder ein Fehler bei der Anrechnung von Zeiten einer Vorhaft kein Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde (mehr) ist (vgl. Ratz in Wiener Kommentar StPO8, Rz 5 zu § 283) und dass eine unterbliebene oder fehlerhafte Anrechnung einer Vorhaft mit Berufung nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die Berufung zugleich aus anderen Gründen ergriffen wird (§ 283 Abs. 2 StPO), könnte die belangte Behörde ihre in der Gegenschrift vertretene Ansicht für das verwaltungsbehördliche Finanzstrafverfahren nicht ableiten.

Die von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretene Auffassung, erst im Vollzug wirke sich das Unterbleiben einer Vorhaftanrechnung aus, mag insoweit zutreffen, als es eine administrative Angelegenheit im Strafvollzug darstellt, in welchem Umfang eine Vorhaft bei Vollstreckung mehrerer verhängter Strafen angerechnet wird, weshalb sich § 23 Abs. 5 letzter Satz FinStrG nur darauf bezieht. Im Straferkenntnis selbst ist lediglich die Vorhaftanrechnung als solche auszusprechen (vgl. Harbich in Dorazil/Harbich, FinStrG29, Anmerkung 6 zu § 23 sowie die bei Dorazil/Harbich, FinStrG22, E 68 zu § 23 zitierte Rechtsprechung des OGH).

Indem die belangte Behörde es unterlassen hat, die vom Beschwerdeführer in verwaltungsbehördlicher Verwahrung zugebrachte Zeit als Vorhaft anzurechnen, ohne dass diese Vorhaft auf eine andere Strafe angerechnet worden wäre, hat sie den angefochtenen Bescheid in seinem Strafausspruch mit Rechtswidrigkeit belastet (vgl. auch das zum insoweit vergleichbaren § 19a VStG ergangene hg. Erkenntnis vom 30. April 1992, 90/10/0039).

Mit der in den Ausführungen über den Strafausspruch erwähnten "Tatprovokation" durch einen verdeckten Ermittler, hat sich die belangte Behörde wie auch die Finanzstrafbehörde erster Instanz bei der Strafbemessung nicht auseinandergesetzt. Das völlige Unterbleiben einer Beurteilung dieses Umstandes, ob ihm strafmildernde Wirkung zugebilligt wird oder nicht, belastet den angefochtenen Bescheid ebenfalls mit Rechtswidrigkeit.

Der angefochtene Bescheid war daher in seinem Strafausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben; im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Auf die beantragte Durchführung einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte aus den in § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, nicht entgegen, weil der Beschwerdeführer in beiden Instanzen des verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens Gelegenheit hatte, seine Sache vor einem Tribunal vorzubringen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 5. März 2009