VwGH 98/12/0473

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1941 geborene Beschwerdeführer steht als Oberoffizial in Ruhe seit 1. März 1997 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund; er war zuletzt auf einem Arbeitsplatz des fachlich technischen Hilfsdienstes beim Fernsprechbetriebsamt W. (Verwendungsgruppe PT 8) eingesetzt.

Im Ruhestandsversetzungsverfahren hatte der Beschwerdeführer vor Abschluss des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seine Zustimmung erklärt, im Fall seiner dauernden Dienstunfähigkeit mit seiner Versetzung in den Ruhestand zum nächstmöglichen Zeitpunkt einverstanden zu sein.

In seiner (abschließenden) Stellungnahme vom 16. Dezember 1996 erstellte der Chefarzt der Pensionsversicherungsanstalt für Angestellte (PVAng) folgende Diagnose:

"Wiederkehrende Beschwerden im Bereich der gesamten Wirbelsäule mit berichteten Ausstrahlungsschmerzen bei nur geringer funktioneller Beeinträchtigung und ohne Wurzelreizsymptomatik, mehrfach operierter Unterschenkelbruch rechts vor Jahren, folgenlos abgeheilt, beginnende Strangbildung über dem 3. und 4. Strahl beider Hohlhände sowie beginnender Aufbrauch der Fingerendgelenke ohne Beeinträchtigung der Fingerfertigkeit und Handkraft bei sonst im Wesentlichen altersentsprechend aufgebrauchtem Stütz- und Bewegungsapparat.

Leichte Beinkrampfadern bds. Ohne Stauungs- oder Entzündungszeichen. Neigung zu erhöhter Harnsäure bei Übergewicht, behandelbar und dzt. kein Hinweis auf Gichtschub, sonst im Wesentlichen altersentsprechender Internbefund."

Die körperliche Beanspruchung wurde nach dem "Leistungskalkül" für folgende Tätigkeit als zumutbar angesehen:

mittelschwere körperliche Beanspruchung bei überwiegend im Sitzen, Stehen und Gehen bestehender Arbeitshaltung mit fallweiser mittelschwerer Hebe- und Trageleistung (Anheben bis maximal 25 kg; Tragen von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 15 kg). Bejaht wurden teilweises Überkopfarbeiten in gebeugter Haltung oder sonstiger Zwangshaltung sowie Arbeiten in geschlossenen Räumen oder im Freien. Ausgeschlossen wurden hingegen Arbeiten unter starker Lärmentwicklung und an höher exponierten Stellen. Das geistige Leistungsvermögen wurde für verantwortungsvolle und sehr verantwortungsvolle Tätigkeiten bejaht.

Dieser Stellungnahme lagen zwei Gutachten von Fachärzten der PVAng (aus den Fachgebieten Orthopädie und Interne Medizin) sowie weitere vom Beschwerdeführer beigebrachte Befunde und Gutachten von Ärzten (darunter auch von Dr. H. und Doz. Dr. E.) zugrunde.

Nach einem in den Akten aufliegenden vom Beschwerdeführer unterschriebenen Vordruck wurden ihm die Gutachten der PVAng am 19. Jänner 1997 zur Kenntnis gebracht. Er kreuzte auf diesem Vordruck die Spalte "Es ist mir kein Arbeitsplatz bekannt, auf dem ich auf Grund meines Gesundheitszustandes noch einsetzbar wäre" an.

Seine Ruhestandsversetzung erfolgte hierauf mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Februar 1997. Nach der Begründung könne der Beschwerdeführer den Ergebnissen der chefärztlichen Beurteilung durch die PVAng folgend auf Grund seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben (fachlich technischer Hilfsdienst beim Fernsprechbetriebsamt W.) nicht mehr erfüllen. Ein dem Leistungskalkül entsprechender gleichwertiger Arbeitsplatz könne ihm nicht zugewiesen werden. Die ärztlichen Ausführungen seien schlüssig. Der Beschwerdeführer habe sich mit seiner Erklärung vom 13. November 1996 ausdrücklich mit einer Ruhestandsversetzung zum nächstmöglichen Zeitpunkt einverstanden erklärt.

In der Folge führte die belangte Behörde das Zurechnungsverfahren nach § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965), das mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossen wurde.

Nachdem die belangte Behörde unter Zugrundelegung der Gutachten der PVAng dem Beschwerdeführer im März 1997 mitgeteilt hatte, dass eine Zurechnung von Jahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 nicht in Betracht komme - dieses Verständigungsschreiben findet sich nicht in den vorgelegten Verwaltungsakten - führte dieser in seiner Stellungnahme vom 7. April 1997 (soweit dies noch von Bedeutung ist) im Wesentlichen aus, es lägen Befunde von Fachärzten (Orthopädie) vor, nach denen er keine Lasten von über 10 kg mehr heben und auch nicht in vorgebeugter Haltung arbeiten dürfe (Hinweis auf den Befund von Univ. Doz. Dr. E vom 22. August 1995 sowie die Befunde von Dr. H. vom 30. Mai 1984 und vom 6. Oktober 1992). Da er seine Abnützungserscheinungen und sonstigen Leiden nicht vorsätzlich selbst verschuldet, sondern sich diese in Ausübung der dienstlichen Tätigkeiten zugezogen habe, ersuche er um Zurechnung ruhegenussfähiger Bundesdienstzeiten, damit er "nicht nach einem langen schweren Arbeitsleben am Existenzlimit dahin darben muss." Er danke für die Rücksichtnahme auf andere Befunde und sehe einer bescheidmäßigen Erledigung entgegen.

Unter Berücksichtigung des Diagnose des Chefarztes der PVAng sowie aller ihr zugrundeliegenden Gutachten und Befunde kam der Amtsachverständige der belangten Behörde Dr. G. in seiner Stellungnahme vom 9. Dezember 1997 im Wesentlichen zum selben Leistungskalkül wie der Chefarzt der PVAng.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Wesentlichen die bisherigen Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens unter Anführung aller von ihr eingeholten bzw. bei ihr eingelangten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen (darunter auch den vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme angeführten Befunden) mit. Nach dem auf dem Gutachten des Amtsachverständigen Dr. G. beruhenden Leistungskalkül sei dem Beschwerdeführer die Ausübung von Verweisungsberufen wie Kanzlei- und Schreibarbeiten oder Archivdiensten möglich; daher seien aus medizinischer Sicht die Voraussetzungen für eine Zurechnung von Jahren nach dem PG 1965 nicht gegeben. Ablichtungen aller erwähnten Gutachten seien zur Information des Beschwerdeführers angeschlossen.

In der Folge holte die belangte Behörde ein berufskundliches Gutachten ein, wobei sie der Gutachterin 8 Fragen stellte, darunter auch die Frage, ob eine Vollbeschäftigung für möglich gehalten werde. Ausgehend vom ärztlichen Leistungskalkül der Gutachter der PVAng (insbesondere der Stellungnahme des Chefarztes) bejahte die Gutachterin Dr. Sch. in ihrem (umfangreichen) Gutachten vom 8. August 1998 unter Hinweis auf die intellektuelle Leistungsfähigkeit und die medizinische Befundlage die Zumutbarkeit einer Vollbeschäftigung, "ohne dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes bzw. mit vermehrten Krankenständen gerechnet werden muss." Sie führte auch eine Reihe von nach ihrer sozialen Wertung zumutbaren Verweisungsberufen an (wie Kartei- und Schreibarbeiten, Telefondienst sowie Anmeldungs- und Beratungsdienste in Vollbeschäftigung), wobei überdurchschnittlicher und dauernder besonderer Zeitdruck zu vermeiden sei. Derartige Arbeitsplätze würden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt z.B. in Verwaltungen der öffentlichen Hand, in Banken und der Versicherungswirtschaft, aber auch in größeren Betrieben in Gewerbe und Industrie angeboten. Für diese Verweisungstätigkeiten sei keine Umschulung, sondern je nach Tätigkeitsfeld lediglich eine kurze Unterweisung bzw. Einschulung erforderlich. Die objektiven Voraussetzungen für eine Unterweisung bzw. Einschulung seien gegeben. In der allgemeinen Einschätzung würden die für möglich erachteten Verweisungsberufe eine dem zuletzt ausgeübten Tätigkeitsbild noch annähernd gleichwertige Geltung genießen.

In seiner in Wahrung des Parteiengehörs zu diesem Gutachten erstatteten Stellungnahme vom 22. September 1998 wies der Beschwerdeführer vor allem darauf hin, dass ihm nach dem Ruhestandsversetzungsbescheid kein gleichwertiger Ersatzarbeitsplatz hätte zugewiesen werden können und er daher von Amts wegen nicht mehr zum Dienst zugelassen worden sei. Sollte sich nunmehr ein geeigneter Arbeitsplatz finden, wäre er gerne bereit, mit sofortiger Wirksamkeit wieder den Aktivdienst anzutreten und - so gut es gehe - einige Jahre Dienst zu leisten, damit er dann mit einer "anständigen Pension" in den Ruhestand treten könne.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. Oktober 1998 wies die belangte Behörde das Ansuchen des Beschwerdeführer vom 9. April 1997 (Anmerkung: dies ist das Datum des Einlangens der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. April 1997) um Zurechnung von Jahren gemäß § 9 Abs. 1 PG 1965 ab. Nach Wiedergabe der Rechtslage (insbesondere der Unterscheidung zwischen Dienstunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit) und einer zusammenfassenden Darstellung des Gangs des Ermittlungsverfahrens (insbesondere des Leistungskalküls durch den medizinischen Amtsachverständigen Dr. G. sowie des berufskundlichen Gutachtens Dris. Sch.) führte sie in der Begründung aus, die Gutachten, die die Grundlage für die rechtskräftige Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand gebildet hätten, seien schlüssig. Der Beschwerdeführer sei demnach ohne eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage gewesen, seine dienstlichen Aufgaben (fachlich technischer Hilfsdienst beim Fernsprechbetriebsamt W.) zu erfüllen. Eine aktenmäßig festgehaltene Überprüfung habe ergeben, dass im Bereich der Dienstbehörde kein dem Gesundheitszustand entsprechender gleichwertiger, freier Arbeitsplatz, der ihm hätte zugewiesen werden bzw. dessen Aufgaben er hätte erfüllen können, vorhanden gewesen sei (Unterstreichung im Original). Seine Einwendungen (ärztliche Bescheinigungen habe er nicht beigebracht) seien nicht geeignet, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in Frage zu stellen oder zu entkräften. Nach dem dargelegten Beweisergebnis liege beim Beschwerdeführer kein Leidenszustand vor, der - über die Dienstunfähigkeit hinausgehend - auch die Unfähigkeit bewirke, einem zumutbaren Erwerb nachzugehen. Zusammenfassend sei aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der vorliegenden schlüssigen ärztlichen Aussagen und des überzeugenden berufskundlichen Gutachtens in der Lage sei, regelmäßige ihm zumutbare Erwerbstätigkeiten auszuüben. Die Voraussetzung für eine Zurechnung von Jahren sei somit nicht erfüllt.

Gegen diesen Bescheid, der in seinem Kopf die Bezeichnung "Telekom Austria Aktiengesellschaft" trägt und dessen Fertigungsklausel "Für den Leiter des beim Vorstand der PTA eingerichteten Personalamtes" lautet, richtet sich die am 19. November 1998 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangte Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer vertritt darin die Auffassung, dass dieser Bescheid trotz der sich aus den divergierenden Bezeichnungen ergebenden Unklarheit dem beim Vorstand der Post- und Telekom Austria eingerichteten Personalamt zuzurechnen sei.

Am 25. November 1998 langte beim Verwaltungsgerichtshof ein als "Beschwerdewiederholung" bezeichneter Schriftsatz ein, dem eine dem Beschwerdeführer (nach seinen Angaben) am 19. November 1998 zugestellte Bescheidausfertigung angeschlossen war, die mit Ausnahme der Kopfzeile mit dem erstvorgelegten Bescheid identisch ist. Der Kopf des später übermittelten Bescheides lautet: "Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft Generaldirektion - Personalamt". In der "Vorbemerkung" der "Beschwerdewiederholung" bringt der Beschwerdeführer im Ergebnis zum Ausdruck, dass es sich dabei um eine Vorsichtsmaßnahme handle; dies für den Fall, dass entgegen seiner ursprünglichen Annahme der erstzugestellte Bescheid ins Leere (absolut nichtiger Verwaltungsakt) gegangen sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage

1. Nach § 14 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. Nr. 820/1995 ist der Beamte von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

Der Beamte ist nach Abs. 3 dieser Bestimmung (Stammfassung) dauernd dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

2. Nach dem im Beschwerdefall in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 426/1985 anzuwendenden § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) hat die oberste Dienstbehörde dem Beamten, der ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden ist, aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand den Zeitraum, der für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderlich ist, höchstens jedoch zehn Jahre, zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zuzurechnen.

3. Gemäß § 17 Abs. 2 des Poststrukturgesetzes (PTSG) in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung, BGBl. Nr. 201/1996, nimmt für die nach Abs. 1 zugewiesenen Beamten, zu denen der Beschwerdeführer unbestritten gehört, das beim Vorstand der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt die Funktion der obersten Dienstbehörde wahr. Es wird vom Vorsitzenden des Vorstands der genannten Gesellschaft geleitet.

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Zurechnung von (zehn) Jahren zur ruhegenussfähigen Dienstzeit nach § 9 Abs. 1 PG 1965 durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG; §§ 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

2. Vorab ist auf die Frage einzugehen, wem der dem Beschwerdeführer erstzugestellte Bescheid zuzurechnen ist bzw. ob überhaupt (bei einer möglichen Zurechnung zu mehreren verschiedenen Behörden) ein wirksamer Bescheid vorliegt.

Auf Grund der Fertigungsklausel in der Ausfertigung dieser als Bescheid bezeichneten Erledigung kann es - wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zutreffend ausgeführt hat - keinem Zweifel unterliegen, dass der dort namentlich genannte Organwalter für den Leiter des beim Vorstand der Post- und Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes eingeschritten ist. Dem genannten Organ dieses Rechtsträgers kommt nach § 17 Abs. 2 PTSG Behördeneigenschaft zu. Die im Kopf der Erstausfertigung enthaltene Angabe "Telekom Austria Aktiengesellschaft" nennt hingegen bloß eine juristischen Person, nicht aber ein bei diesem Rechtsträger eingerichtetes Organ, dem die Erlassung von Bescheiden eingeräumt ist. Mangels Nennung eines bescheidfähigen Organs der Telekom Austria AG im Kopf (vgl. zum Erfordernis der Benennung des bescheidfähigen Organs einer juristischen Person den hg. Beschluss vom 14. Juni 1995, Zl. 95/12/0142) enthält die dem Beschwerdeführer erstübermittelte Ausfertigung daher nicht die Angabe von zwei (bei verschiedenen Rechtsträgern eingerichteten) Behörden. Der Diskrepanz zwischen Kopf und Fertigungsklausel kommt daher bei dieser Fallkonstellation - anders als in der den hg. Beschlüssen vom 30. September 1996, Zl. 96/12/0244, Zl. 96/12/0268 oder Zl. 96/12/0287, zugrundeliegenden Fällen - keine für die Wirksamkeit dieses Bescheides erhebliche Bedeutung zu (vgl. zu einer ähnlichen Problemlage, in der der im Spruch genannten Behörde die entscheidende Rolle zuerkannt wurde, z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1983, Zl. 09/0377/80).

Zutreffend hat der Beschwerdeführer daher die ihm zugestellte Erstausfertigung als Bescheid des beim Vorstand der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt gewertet, dieses Organ auch als belangte Behörde bezeichnet und dagegen (mit Schriftsatz vom 17. November 1998) Beschwerde erhoben.

Die dem Beschwerdeführer nach seinen Angaben später ausgestellte Bescheidausfertigung enthält bloß eine normativ unerhebliche Klarstellung der Behördenbezeichnung, die sich bereits aus dem erstzugestellten Bescheid ergibt. Der mit dem späteren Schriftsatz vom 20. November 1998 (vorsichtshalber) eingebrachten "Beschwerdeergänzung" kommt keine eigenständige normative Bedeutung zu.

3.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt der Beschwerdeführer vor, mangels Feststellungen zu seinem Gesundheitszustand in der Begründung des angefochtenen Bescheides sei das von der belangten Behörde angenommene Restleistungsvermögen nicht schlüssig nachvollziehbar. Außerdem bestehe folgende Unklarheit: während der Amtsachverständige Dr. G. in seiner Stellungnahme vom 9. Dezember 1997 von der Zumutbarkeit ständiger Tätigkeiten mit mittelschwerer körperlicher Belastung sowie fallweise mittelschwerer Hebe- und Tragleistungen ausgehe, habe er völlig unwidersprochen unter Hinweis auf eingeholte medizinische Gutachten geltend gemacht, dass bei ihm eine Hebeleistung von über 10 kg nicht in Frage komme.

3.2. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

3.2.1. Es trifft zu, dass der angefochtene Bescheid in seiner Begründung keine eigene Darstellung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers in dem auch für das Verfahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 (im Folgenden auch Zurechnungsverfahren genannt) maßgebenden Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung enthält.

Dennoch liegt darin bei der im Beschwerdefall gegebenen Fallkonstellation keine zur Aufhebung führende Verletzung des Verfahrensrechts. In der Begründung beruft sich nämlich die belangte Behörde - soweit dies den hier interessierenden medizinischen Aspekt betrifft - sowohl auf die Gutachten, die dem das Ruhestandsversetzungsverfahren abschließenden Bescheid der belangten Behörde vom 7. Februar 1997 zugrunde gelegt wurden (dazu gehört insbesondere die abschließenden Stellungnahme des Chefarztes der PVAng vom 16. Dezember 1996), als auch auf die im (pensionsrechtlichen) Zurechnungsverfahren eingeholte Stellungnahme des Amtsachverständigen Dr. G. vom 7. Dezember 1997. Dr. G. ging aber in seiner Stellungnahme ausdrücklich von der Diagnose des Chefarztes (und weiteren Unterlagen) aus und gelangte in seinem (auch im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen) "Leistungskalkül" zum gleichen Ergebnis wie der Chefarzt, das dieser offenkundig aus seiner Diagnose (Beschreibung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers) abgeleitet hat. Der Beschwerdeführer ist der (sich auch mit der Aktenlage deckenden) Feststellung der belangten Behörde nicht entgegengetreten, dass ihm sowohl die Stellungnahme des Amtsachverständigen Dr. G als auch alle anderen vorliegenden Aussagen aus ärztlicher Sicht mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 im Verwaltungsverfahren zur Kenntnis gebracht wurden. Vor diesem Hintergrund ist dem Beschwerdeführer aber hinreichend erkennbar, auf Grund welcher Diagnose über seinen Gesundheitszustand die belangte Behörde ihre Feststellungen zu seiner "Restarbeitsfähigkeit" (Leistungskalkül) ableitete. Dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid von einer anderen Grundlage als derjenigen, die dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren zur Kenntnis gebracht wurde, ausgegangen sei, hat er nicht behauptet; dies geht auch aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor. Abgesehen davon, dass er trotz gebotener Gelegenheit im Verwaltungsverfahren die mangelnde Schlüssigkeit der Ableitung der seine Restarbeitsfähigkeit betreffenden Feststellungen nicht gerügt hat, ist eine solche Unschlüssigkeit, die im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zustehenden eingeschränkten Kontrolle wahrzunehmen wäre, nicht gegeben.

3.2.2. Was das in der Beschwerde bestrittene Ausmaß der Hebeleistung (fallweises mittelschweres d.h. bis 15 kg zulässiges Heben oder Heben von Lasten bis maximal 10 kg) betrifft, hat der Beschwerdeführer seinen diesbezüglichen Einwand im Verwaltungsverfahren in seiner Stellungnahme vom 9. April 1997 auf von ihm vorgelegte (zum Teil schon lang zurückliegende) Befunde gestützt, die vor den von den Ärzten der PVAng im Ruhestandsversetzungsverfahren durchgeführten Untersuchungen erstellt wurden und bei deren Beurteilung (der abweichenden Einschätzung) berücksichtigt wurden. Er ist aber in der Folge weder der Stellungnahme des Amtsachverständigen vom 9. Dezember 1997, der in dieser Frage zum selben Ergebnis wie der Chefarzt der PVAng kam, noch den ihm im Zurechnungsverfahren übermittelten sonstigen ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen (aus dem Ruhestandsversetzungsverfahren) auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Aus diesen ergibt sich aber sowohl die zeitliche Abfolge der verschiedenen Untersuchungsergebnisse als auch der Umstand, dass die (früheren) (privat)ärztlichen Stellungnahmen, auf die er sich beruft, den (späteren) (amts)ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, auf die sich die belangte Behörde stützt, zugrunde gelegt wurden, ergeben.

Auch dieser vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfahrensrüge kommt daher keine Berechtigung zu.

4.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhalts bringt der Beschwerdeführer vor, die Ruhestandsversetzung (nach § 14 BDG 1979) und die Zurechnung von Zeiten nach § 9 PG 1965 seien jeweils selbständige Entscheidungen. Im ersten Fall werde vom Gesetz Dienstunfähigkeit, im zweiten Fall Erwerbsunfähigkeit verlangt. Ungeachtet dieser unterschiedlichen Begriffe bestünden aber zwischen beiden Entscheidungen Zusammenhänge. Es sei jeweils vom Gesundheitszustand des Beamten im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung auszugehen. Da beide Entscheidungen nicht "uno actu" getroffen werden müssten, eröffne dies die Möglichkeit, bei der zeitlich stets erst im Anschluss an die Ruhestandsversetzung möglichen Zurechnungsentscheidung nach dem PG 1965 eine "andere Sicht der Dinge" zugrunde zu legen.

Dienstunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit seien verwandte Erscheinungsformen. Die Erwerbsunfähigkeit beinhalte notwendigerweise stets die Dienstunfähigkeit; umgekehrt sei dies zwar nicht zwingend, aber doch sehr häufig der Fall. Wegen der im Ruhestandsversetzungsverfahren gebotenen Zuweisung eines Ersatzarbeitsplatzes werde bei (mangels einer solchen Zuweisung zu bejahenden) Dienstunfähigkeit umso eher gleichzeitig Erwerbsunfähigkeit gegeben sein, je größer und vielfältiger die Menge der verfügbaren Ersatzarbeitsplätze sei. Bei einem Unternehmen von der Größenordnung der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft müsse es nämlich von vornherein als unwahrscheinlich angesehen werden, dass bei einer vorhandenen Restarbeitsfähigkeit kein Ersatzarbeitsplatz in irgendeinem der Betriebe gefunden werden könne.

Die Pensionierungsentscheidung sei daher für eine Gegenkontrolle der Zurechnungsentscheidung nach § 9 Abs. 1 PG 1965 geeignet. Unter dem Blickwinkel der Einheit der Rechtsordnung könne es nicht angehen, dass der Beamte im Ruhestandsversetzungsverfahren als "krank", im Zurechnungsverfahren aber wieder als "gesünder" angesehen werde, um ihn einerseits in die Pension abzuschieben, andererseits aber die Pensionszahlungen niedrig zu halten.

Dies treffe auf den Beschwerdefall zu. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass für ihn im weiten Bereich der Post und Telekom Austria AG kein Ersatzarbeitsplatz (im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979) hätte gefunden werden können, wenn bei ihm jene Restarbeitsfähigkeit gegeben gewesen wäre, die nach dem Leistungskalkül des Amtsachverständigen vom 9. Dezember 1997 unterstellt werde. Zwar hätte die Rechtswidrigkeit der Pensionierungsentscheidung (weil in Wahrheit doch ein Ersatzarbeitsplatz für ihn vorhanden gewesen wäre) nicht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zurechnungsbescheides zur Folge. Es müsse aber unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung verlangt werden, dass im Zurechnungsverfahren jene Faktoren aufgedeckt würden, wonach die Dienstfähigkeit zu verneinen, die Erwerbsfähigkeit jedoch zu bejahen sei. Erst dann könne festgestellt werden, ob ein "Entscheidungsgleichklang" oder eine Rechtsbeugung bestehe, d.h. ob die Zurechnungsentscheidung in Relation zur Pensionierungsentscheidung als schlüssig oder widersprüchlich zu werten sei. Würde sich herausstellen, dass im späteren Zurechnungsverfahren die Dinge ohne objektiven Anlass anders gesehen würden (als im Ruhestandsversetzungsverfahren) - der Beschwerdeführer als nunmehr plötzlich gesünder eingeschätzt werde - liege ein Indiz für eine gesetzwidrige Entscheidungsfindung vor. Er sei daher der Ansicht, dass er einen Anspruch darauf habe, dass dies für ihn nachprüfbar offengelegt werde. Sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren sei in diese Richtung gegangen, weshalb es zu einer diesbezüglichen Klarstellung hätte kommen müssen. Dies hätte die belangte Behörde auf Grund einer fehlerhaften Rechtsauffassung nicht erkannt oder allenfalls dadurch einen Verfahrensmangel zu verantworten.

4.2. Diesem Vorbringen kommt keine Berechtigung zu.

Der für die Ruhestandsversetzung maßgebende Begriff der Dienstfähigkeit nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 deckt sich nicht mit dem Begriff der zumutbaren Erwerbsfähigkeit im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965.

Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen kann (medizinischer Aspekt der Primärprüfung) und kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz im Bereich seiner Dienstbehörde vorhanden ist, dessen Aufgaben der Beamte erfüllen kann und dessen Ausübung ihm billigerweise zugemutet werden kann (Vergleichsaspekt bei der Sekundärprüfung; vgl. zu den einzelnen Anforderungen an den Ersatzarbeitsplatz das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Februar 1997, Zl. 96/12/0242 = Slg. NF Nr. 14.625/A). Die Dienstfähigkeit ist immer in Bezug auf einen konkreten Arbeitsplatz zu prüfen, und zwar zunächst bezüglich des zuletzt innegehabten Arbeitsplatzes, in der Folge, wenn die Dienstfähigkeit für diesen Arbeitsplatz nicht mehr gegeben ist, für einen konkret vorhandenen (freien) Ersatzarbeitsplatz, der für eine Zuweisung an den Beamten auf Grund seiner "Restarbeitsfähigkeit" und den sonstigen in § 14 Abs. 3 BDG 1979 genannten Kriterien (im Wirkungsbereich der Dienstbehörde; Gleichwertigkeit; billigerweise gegebene Zumutbarkeit) in Betracht kommt.

Dem entgegen ist der Begriff der Erwerbsfähigkeit nach § 9 Abs. 1 PG 1965 wesentlich umfassender. Er bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen. Diese Fähigkeit ist - unbeschadet der sich aus der Zumutbarkeit nach § 9 Abs. 1 PG 1965 ergebenden Einschränkung - abstrakt zu beurteilen, d.h. dass es nicht maßgebend ist, ob dem Beamten eine solche - zumutbare - Beschäftigung, die an sich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist, tatsächlich vermittelt werden kann. Die Zumutbarkeit ist dann gegeben, wenn diese Tätigkeiten (am allgemeinen Arbeitsmarkt) ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleichkommen und deren Aufnahme von ihm auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann (ständige Rechtsprechung - vgl. dazu z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2001, Zl. 2000/12/0211, mwN).

Die Anwendung des § 9 Abs. 1 PG 1965 setzt jedenfalls die Dienstunfähigkeit des Beamten voraus (so schon das hg. Erkenntnis vom 24. September 1997, Zl. 96/12/0353). Aus der Tatsache der erfolgten Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit allein ergibt sich hingegen noch nicht, dass eine Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965 im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung, auf den es auch im Zurechnungsverfahren ankommt, vorlag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1982, Zl. 82/09/0151). Es handelt sich daher (in Bezug auf die jeweils maßgebenden Tatbestandsvoraussetzungen) beim Ruhestandsversetzungsverfahren (hier: nach § 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979) einerseits und dem Zurechnungsverfahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 andererseits um zwei verschiedene Verfahren, was allerdings die Verwertbarkeit von Gutachten, die im Ruhestandsversetzungsverfahren erstellt wurden, im Zurechnungsverfahren (unter Bedachtnahme auf die unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen in den beiden Verfahren) nicht von vornherein ausschließt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2001, Zl. 2000/12/0211, zum völlig vergleichbaren Verhältnis nach § 12 LDG 1984 zu § 9 Abs. 1 PG 1965).

Die aus dem Fehlen der Zuweisungsmöglichkeit eines (konkreten) Ersatzarbeitsplatzes im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 für das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965 vom Beschwerdeführer gezogene Schlussfolgerung verkennt letztlich diesen Unterschied, der die beiden Rechtsbegriffe und Verfahren von einander trennt.

Das zweite (für die Sekundärprüfung maßgebende) Element der Dienstunfähigkeit nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 ist von der (Aktiv)Dienstbehörde ausschließlich im Ruhestandsversetzungsverfahren zu prüfen. Es ist in folgenden Fällen gegeben:

a) Der Beamte weist eine Restarbeitsfähigkeit auf, die ihn an sich noch zur Wahrnehmung eines gleichwertigen und zumutbaren Ersatzarbeitsplatzes befähigt; ein solcher ist im Bereich der (Aktiv)Dienstbehörde an sich vorhanden, steht jedoch im maßgebenden Zeitpunkt nicht zu deren freier Verfügung. Eine Pflicht der Dienstbehörde, eine vorhandene geeignete, aber besetzte Planstelle durch eine Personalmaßnahme für den (eingeschränkt) dienstfähigen Beamten zur Vermeidung von dessen Ruhestandsversetzung "frei" zu machen, besteht nicht (keine Pflicht zum Ingangsetzen eines "Personalkarusells"; so bereits das hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 99/12/0352, mit näherer Begründung).

b) Der Beamte weist keine Restarbeitsfähigkeit auf, die ihn noch zur Wahrnehmung eines an sich im Bereich der (Aktiv)Dienstbehörde vorhandenen zumutbaren Ersatzarbeitsplatzes befähigt oder es ist dort ein dafür in Frage kommender (Ersatz)Arbeitsplatz nicht vorhanden.

Bei keiner der beiden Fallkonstellationen ergeben sich in rechtlicher Hinsicht notwendige Rückschlüsse für die im (pensionsrechtlichen) Zurechnungsverfahren maßgebende zumutbare Erwerbsfähigkeit. Dies versteht sich im Fall a) - auf den sich im Übrigen die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid berufen hat, wobei dahingestellt bleiben kann, ob sie davon auch im Ruhestandsversetzungsverfahren ausgegangen ist, weil die in der Begründung des Ruhestandsversetzungsbescheides enthaltene Feststellung zum Ersatzarbeitsplatz mehrdeutig ist - von selbst, gilt aber darüber hinaus auch im Fall b); dies deshalb, weil die Kriterien für den Ersatzarbeitplatz nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in ihrem Zusammenwirken trotz mancher Überschneidungen nicht mit der Zumutbarkeitsprüfung nach § 9 Abs. 1 PG 1965 identisch sind, sondern einen anderen (engeren) Maßstab vorgeben. Schon deshalb kommt es - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht von vornherein auf die Größe des Unternehmens (und die davon abhängige Zahl möglicher Ersatzarbeitsplätze) an, in dem der Beschwerdeführer beschäftigt ist.

Es besteht aber auch nicht das vom Beschwerdeführer offenbar befürchtete Rechtsschutzdefizit gegen den von der Dienstbehörde seiner Auffassung nach angelegten unterschiedlichen Maßstab bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes unter dem Aspekt der Dienstfähigkeit im Ruhestandsversetzungsverfahren einerseits und dem der zumutbaren Erwerbsfähigkeit im Zurechnungsverfahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 andererseits. Wurde die Dienstunfähigkeit im Ruhestandsversetzungsverfahren zu Unrecht bejaht, obwohl nach der Lage des Falles die Zuweisung eines zumutbaren freien Ersatzarbeitsplatzes (in beiden Fallkonstellationen) in Betracht gekommen oder sogar die Dienstfähigkeit in Bezug auf den zuletzt innegehabten Arbeitsplatz zu bejahen gewesen wäre, muss sich der Beamte dagegen im Verfahren nach § 14 BDG 1979 zur Wehr setzen. Ein Recht auf eine "Fortschreibung" einer möglicherweise rechtswidrigen Ruhestandsversetzung im (pensionsrechtlichen) Zurechnungsverfahren scheidet von vornherein aus, was auch der Beschwerdeführer zutreffend in der Beschwerde erkannt hat. Im Zurechnungsverfahren ist die Dienstunfähigkeit nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 nicht zu prüfen, sondern ausschließlich die Erwerbsunfähigkeit nach § 9 Abs. 1 PG 1965. Die Rechtmäßigkeitskontrolle dieser für das Zurechnungsverfahren entscheidenden Frage bedarf nicht der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten "Gegenkontrolle" durch Einbeziehung der ausschließlich für das Ruhestandsversetzungsverfahren maßgebenden Frage des Vorliegens der Dienstunfähigkeit (nach dem

2. Kriterium = Restarbeitsfähigkeit für geeigneten, zumutbaren und zur freien Verfügung stehenden Ersatzarbeitsplatz im Wirkungsbereich der Dienstbehörde), sondern ist ausschließlich an Hand des § 9 Abs. 1 PG 1965 zu prüfen, der für die Zumutbarkeitsprüfung und die Verweisung einen anderen (weitmaschigeren) Maßstab vorsieht.

5.1. Der Beschwerdeführer bringt ferner unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, es liege folgende Unstimmigkeit vor:

während des Dienststandes sei er in verschiedenen Tätigkeiten eingesetzt gewesen, bei denen sich jeweils später herausgestellt habe, dass er sie gesundheitlich nicht verkraftet habe (was dann wieder zu Verwendungsänderungen geführt habe). Vor allem sei zu prüfen, ob dies auch bei seiner letzten dienstlichen Verwendung der Fall gewesen sei. Treffe dies zu, liege darin ein nachhaltiges Indiz dafür, dass auch bei Verwendungen, die im berufskundlichen Gutachten als möglich bezeichnet worden seien, mit "Krankenständen" in einem solchen Ausmaß zu rechnen sei, dass dies eine Erwerbstätigkeit ausschließe. Im berufskundlichen Gutachten heiße es dazu lediglich, dass - angeblich - bei den Verweisungstätigkeiten nicht mit "vermehrten" Krankenständen gerechnet werden müsse. "Vermehrt" sei ein relativer Begriff. Er sei nur dann aussagekräftig, wenn der Ausgangsmaßstab bekannt sei. Knüpfe man an seine "Krankenstände" an, die der Beschwerdeführer während seines Aktivstandes zuletzt aufgewiesen habe (was naheliegend sei), bedürfe es keiner "Vermehrung", weil das damalige Maß mit jeder Erwerbstätigkeit unvereinbar sei.

Bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren samt entsprechenden Feststellungen hätte der Entscheidung zugrundegelegt werden müssen, dass der Beschwerdeführer nicht imstande sei, irgend eine Erwerbstätigkeit so kontinuierlich auszuüben, wie dies für ein Bestehen auf dem Arbeitsmarkt unerlässlich sei. Dies deshalb, weil stets schon nach relativ kurzer Arbeitsausführung Beeinträchtigungen und Schmerzen aufträten, die zu einer Unterbrechung (Krankenstand) nötigten.

5.2. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht.

Nach ständiger Rechtsprechung kommt es bei der Erwerbsfähigkeit im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965 darauf an, ob die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Fähigkeit des Einsatzes für bestimmte Tätigkeiten gegeben sind. Hiebei ist auch zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse der Arbeitswelt (z.B. Einhaltung der Arbeitszeit, Fähigkeit zur Selbstorganisation) gegeben ist. Erwerbsfähigkeit setzt jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitliche durchgehende Einsatzfähigkeit voraus (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. September 1997, Zl. 96/12/0353, mwN). In diesem Zusammenhang ist eine medizinisch hinreichende Abklärung der für die Erwerbstätigkeit ebenfalls wesentlichen Frage der auf Grund der bestehenden Leiden zu erwartenden "Krankenstände" bzw. der auf Grund der bestehenden Leiden in Verbindung mit einer Erwerbstätigkeit gegebenen objektiven Schmerzzustände erforderlich (vgl. dazu z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2000, Zl. 96/12/0081).

Diese Frage wurde im Beschwerdefall lediglich im berufskundlichen Gutachten Dris. Sch. behandelt und für die Verweisungsberufe insofern verneint, als nach Auffassung der Gutachterin nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes bzw. mit vermehrten Krankenständen des Beschwerdeführers zu rechnen sei. Da es sich aber dabei primär um eine medizinische Frage handelt, wäre es erforderlich gewesen, diese Aussage von einem medizinischen Sachverständigen beurteilen zu lassen; darüber hinaus bleibt mangels einer Feststellung der vor der Ruhestandsversetzung gegebenen "Krankenstände" (deren sachliche Rechtfertigung vorausgesetzt) unklar, was unter "vermehrten" Krankenständen zu verstehen ist, worauf der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zutreffend hingewiesen hat.

Da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass es bei Vermeidung des aufgezeigten Verfahrensfehlers zu einem aus der Sicht des Beschwerdeführers günstigeren Ergebnis kommt (Zurechnung wegen Bejahung der Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb) war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

5. Der Kostenspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden Verwaltungsgerichtshof-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Die vom Beschwerdeführer entrichtete Gebühr von S 2.500,-- war mit dem Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen. Zur Kostenträgerschaft des Bundes wird auf die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 99/12/0352, hingewiesen.

6. Für die Zustellung dieses Erkenntnisses bzw. die Durchführung des fortgesetzten Verfahrens wird bemerkt, dass der Beschwerdeführer unter die Übergangsbestimmung des § 62j Abs. 2 PG 1965 idF des PensionsreformG 2001, in Kraft ab 1. Oktober 2000, fällt. Die Zuständigkeit für die Zurechnung nach § 9 Abs. 1 PG 1965 (aF) liegt bei der Obersten Aktivdienstbehörde, die aber schon im Hinblick auf die Unternehmensspaltung, die mit BGBl. I Nr. 161/1999 verfügt worden ist, nicht mehr besteht. Im Hinblick auf die Zuständigkeit der Aktivdienstbehörde handelt es sich auch nicht um einen Fall nach § 17 Abs. 8 Z. 2 PTSG idF BGBl. I Nr. 161/1999 (nF).

Die Zuweisung der Bediensteten nach der Unternehmensspaltung (Inkrafttreten der genannten Novelle BGBl. I Nr. 161/1999 mit 18. August 1999) hat nach § 17 Abs. 1a PTSG in der vorher genannten Fassung kraft Gesetzes (also ohne dass es grundsätzlich der Zuweisung mittels Bescheides bedarf) zu diesem Unternehmensbereich zu erfolgen, in dem der Beamte überwiegend tätig ist bzw. war. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2000, Zlen. 99/12/0261, 0335, ausgesprochen, dass Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand eingetreten sind, von dem Personalamt wahrzunehmen sind, in dessen Wirkungsbereich der Arbeitsplatz des betroffenen Beamten im Sinne des § 17 Abs. 1a PTSG (nF) zugeordnet worden ist bzw. zuzuordnen gewesen wäre.

Diesen Überlegungen folgend geht der Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdefall unter Berücksichtigung der angegebenen seinerzeitigen Verwendung des Beschwerdeführers im technischen Hilfsdienst bei einem Fernsprechbetriebsamt für die Zustellung dieses Erkenntnisses und auch für das fortzusetzende Verfahren (vorläufig) davon aus, dass die Zuordnung nach § 17 Abs. 1a PTSG (nF) fiktiv zum Unternehmensbereich der Telekom Austria AG erfolgt ist bzw. zu erfolgen haben wird.

Wien, am 30. Jänner 2002