VwGH 2008/22/0396

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines türkischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seiner österreichischen Ehefrau gemäß § 11 Abs. 2 Z. 2 und 4 und § 11 Abs. 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei mit einem vom 28. Juli bis 10. September 2004 gültigen griechischen Visum der Kategorie C über Griechenland und Deutschland eingereist und seit 18. August 2004 im Inland gemeldet. Am 2. März 2005 habe er eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet. Mit Schreiben vom 26. Mai 2006 sei der Beschwerdeführer zur Urkundenvorlage und Stellungnahme aufgefordert worden. Dazu habe er mit Einlangungsdatum vom 16. Juni 2006 eine Stellungnahme vorgelegt.

Ein Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet sei dem Beschwerdeführer bis dato noch nicht erteilt worden.

Unter Hinweis auf die §§ 81 Abs. 1, 82 Abs. 1, 11 Abs. 2 und 5 NAG führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei u. a. ersucht worden, einen Nachweis für einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft (Mietvertrag) und über einen gesicherten Unterhalt (Lohnbestätigungen der letzten drei Monate in Kopie), zu erbringen. Weiters sei darauf hingewiesen worden, dass "Versagungsgründe" gemäß den §§ 11 Abs. 2 Z. 2 und 4 sowie 11 Abs. 5 NAG wirksam werden könnten. Dazu habe der Beschwerdeführer eine Erklärung von Peter G., dem früheren Ehemann seiner Ehefrau Monika G., über seine Einwilligung der Benutzung seiner Wohnung in V durch Monika G. und ihren Partner vorgelegt. Auf Grund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit Monika G. verheiratet sei, werde davon ausgegangen, dass Peter G. mit der Benutzung der zitierten Wohnung durch den Beschwerdeführer einverstanden sei. Von der Behörde könne jedoch mangels der Vorlage geeigneter Unterlagen nicht nachvollzogen werden, ob Peter G. Inhaber oder Mieter der zitierten Wohnung sei und über die Berechtigung verfüge, dritten Personen ein Benutzungsrecht einzuräumen. Die vorgelegte Erklärung von Peter G. könne daher nicht als Nachweis eines "Rechtsanspruches" auf eine Unterkunft gewertet werden.

Als Unterhaltsnachweis seien ein Einkommensteuerbescheid der Ehefrau des Beschwerdeführers vom 24. April 2006 über das Jahr 2004 betreffend deren selbständige Tätigkeit als Buchhalterin, eine Gehaltsbestätigung der Firma H. KEG, eine Bestätigung des Salons F. und eine Gehaltsbestätigung der Firma A. KEG vorgelegt worden. Ferner sei der Beschwerdeführer laut einem Versicherungsauszug der österreichischen Sozialversicherungen vom 25. Mai 2005 ab 4. April 2004 als Arbeiter beschäftigt. In der niederschriftlichen Vernehmung vom 18. August 2005 sowie in der Stellungnahme vom 16. Juni 2006 habe der Beschwerdeführer jedoch angegeben, nicht beschäftigt zu sein. Auch sei kein Lohnzettel lautend auf den Beschwerdeführer vorgelegt worden.

Zur Überprüfung des Einkommens seien aktuelle Einkommensnachweise relevant. Deshalb seien die Lohnbestätigungen der letzten drei Monate angefordert worden. Vorgelegt seien aber ein Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 und Lohnzettel dreier verschiedener Firmen aus dem Jahr 2006 worden. Zur Ermittlung des tatsächlichen Einkommens der Ehefrau des Beschwerdeführers sei wegen ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit jedoch ein Einkommensteuerbescheid aus dem Jahr 2005 erforderlich, zumal im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 auch die unselbständige Arbeit bei der Firma A. KEG angeführt worden sei, und es bei einer Wertung des zitierten Einkommensteuerbescheides und des Lohnzettels der Firma A. KEG aus dem Jahr 2006 zu einer doppelten Einrechnung des Einkommens aus dieser Firma kommen würde. Daraus sei einerseits ersichtlich, dass auch Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit in dem Einkommensteuerbescheid erfasst worden seien, und andererseits, dass keine kombinierte Wertung des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2004 und der Lohnzettel aus dem Jahr 2006 durchführbar sei. Fest stehe jedenfalls, dass der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 keine aktuelle Grundlage darstelle und daher auch nicht zur Bewertung des aktuellen Einkommens der Ehefrau des Beschwerdeführers herangezogen werden könne.

Die Tätigkeit bei der Firma Salon F. beziehe sich offenbar auf eine selbständige Tätigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers als Buchhalterin. Dafür sei jedoch ein aktueller Einkommensteuerbescheid, zumindest aus dem Jahr 2005, erforderlich, welcher nicht vorgelegt worden sei. Die Wertung einer einzelnen selbständigen Tätigkeit beim Salon F. könne daher nicht vorgenommen werden. Zudem sei mangels eines vorgelegten Vertrages mit der Firma Salon F. nicht ersichtlich, für welche Zeitspanne sich die Ehefrau des Beschwerdeführers verpflichtet habe, für diese Firma tätig zu werden, und welche Jahresverdienstsumme aus dieser Beschäftigung hervorgehe.

Ein Vergleich der Lohnbestätigung der Firma A. KEG für den Monat April 2006 mit dem Einkommensteuerbescheid vom Jahr 2004 für diese Summe ergebe nahezu dasselbe monatliche Einkommen in Höhe von etwa EUR 427,-- netto.

Die monatliche Verdienstsumme aus der Beschäftigung bei der Firma H. KEG betrage im Jahr 2006 EUR 278,12 netto.

Das aktuelle Nettoeinkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers aus unselbständiger Tätigkeit bei den Firmen A. KEG und H. KEG betrage daher insgesamt EUR 705,12 pro Monat.

Gemäß § 11 Abs. 5 NAG iVm § 293 ASVG seien für den Lebensunterhalt eines Ehepaares EUR 1.055,99 im Monat erforderlich. Zu diesem Betrag seien außerdem noch die Mietkosten hinzuzurechnen, die allerdings nicht bekannt gegeben worden seien. Das Einkommen von EUR 705,12 sei für den Lebensunterhalt des Beschwerdeführers daher nicht ausreichend. Das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit beim Salon F. von EUR 350,-- monatlich könne auf Grund des Umstandes, dass hievon noch die Einkommensteuer in Abzug zu bringen sei, jedenfalls nicht in voller Höhe zum tatsächlichen Nettoeinkommen hinzugerechnet werden. Die exakten Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit könnten mangels Vorlage eines aktuellen Einkommensteuerbescheides aus dem Jahr 2005 nicht eruiert werden.

Es könne daher nicht nachvollzogen werden, welches tatsächliche Nettoeinkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers verbleibe. Daher könne dem Beschwerdeführer auch gemäß § 11 Abs. 2 Z. 4 und Abs. 5 NAG kein Aufenthaltstitel erteilt werden.

Dazu werde auf § 29 Abs. 1 NAG hingewiesen, wonach der Fremde am Verfahren mitzuwirken habe, was im konkreten Fall unterlassen worden sei.

Unter Hinweis auf § 11 Abs. 3 NAG führte die belangte Behörde weiter aus, die Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK habe ergeben, dass auf Grund des Zusammenlebens des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau durchaus private Interessen an einem Aufenthalt im Bundesgebiet bestünden, es habe jedoch den öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers "absolute Priorität" eingeräumt werden müssen, weil der Beschwerdeführer keine Nachweise über einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft und über die ausreichende Sicherung seines Unterhaltes erbracht habe.

Dem geordneten Zuwanderungswesen komme eine hohe Bedeutung zu, weshalb es von besonderer Wichtigkeit sei, die diesbezüglichen Rechtsnormen einzuhalten. Die Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessenlagen gehe zu Lasten des Beschwerdeführers aus, weil das öffentliche Interesse an der Einhaltung einschlägiger Zuwanderungsbestimmungen die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einer Neuzuwanderung überwiege, und auch die Sicherung des Lebensunterhaltes und ein Rechtsanspruch auf eine Unterkunft im NAG wichtige Grundvoraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels darstellten.

Der Beschwerdeführer erfülle nicht die Voraussetzungen der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie). Seine Ehefrau habe ihren Hauptwohnsitz seit 27. August 1984 durchgehend im Inland. Der Umstand, dass sie zum Zweck der beruflichen Tätigkeit angeblich dreimal wöchentlich von Österreich über deutsches Staatsgebiet nach Salzburg fahre, sei für die Beurteilung der grenzüberschreitenden Voraussetzungen betreffend Freizügigkeit unerheblich, weil damit der durchgehende Aufenthalt in Österreich nicht unterbrochen werde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 11 Abs. 2 NAG, in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 99/2006, dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn der Fremde (Z. 2) einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbare Familie als ortsüblich angesehen wird, und (Z. 4) der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führt. Gemäß § 11 Abs. 5 NAG führt der Aufenthalt eines Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 ASVG entsprechen. Gemäß Abs. 3 leg. cit. kann ein Aufenthaltstitel trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z. 2 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist.

Zum Nachweis einer ortsüblichen Unterkunft bringt die Beschwerde vor, der Beschwerdeführer habe bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2006 erklärt, dass seiner Ehefrau "ein Fruchtgenussrecht an der ihrem geschiedenen Mann gehörenden Wohnung eingeräumt wurde". Dies sei durch die Erklärung untermauert worden, wonach Peter G. mit Monika G. vereinbart habe, dass diese mit ihrem Partner solange in seiner Wohnung in V wohnen könne, bis sie eine größere Wohnung in I gefunden habe. Hätte die belangte Behörde Zweifel am Eigentum der Wohnung gehabt, hätte sie "danach fragen oder sonst geeignete Erhebungen anstellen - etwa durch einen Blick ins offene Grundbuch -" müssen.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer insofern im Recht, als sich die Annahme der belangten Behörde, dass nicht nachvollziehbar sei, ob Peter G. Inhaber oder Mieter der Wohnung sei, als aktenwidrig erweist. In der Niederschrift über die Vernehmung als Zeugen vom 6. Juli 2005 hat Peter G. angegeben:

"Diese Wohnung gehört mir, jedoch hat Monika das volle Nutzungsrecht, d.h., dass sie die Wohnung auch weiter- oder untervermieten darf. Auch die Mieteinnahmen kann meine Exgattin beziehen. Ich tätige in letzter Zeit auch keine Unterschriften auf eventuellen Meldezetteln mehr." Es ist somit kein Grund ersichtlich, aus dem die belangte Behörde Zweifel an der Nutzungsberechtigung der Ehefrau des Beschwerdeführers an der besagten Wohnung haben hätte können. Generelle Mitbenützungsrechte auf Grund familienrechtlicher Titel werden laut hg. Rechtsprechung als ausreichend angesehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2009, 2008/22/0409). Die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z. 2 NAG ist somit gegeben.

Soweit die belangte Behörde die Berücksichtigung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers mangels Vorlage eines aktuellen Einkommensteuerbescheides ablehnt, übersieht sie, dass der vorgelegte Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 vom 24. April 2006 stammt und damit zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Vorlage entsprechender Unterlagen mit Schreiben vom 26. Mai 2006 durchaus aktuell war. Da die belangte Behörde mit diesem Schreiben jedoch die Vorlage von der selbständigen Tätigkeit zugrunde liegenden Verträgen gar nicht verlangt hat, hätte sie den Beschwerdeführer zur Vorlage dieser Unterlagen auffordern müssen. Jedenfalls durfte sie nicht - ohne ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt zu haben - die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gänzlich unberücksichtigt lassen.

Zudem hat die belangte Behörde verkannt, dass sich die der Berechnung des Unterhalts zugrunde liegende Rechtslage infolge der mit § 11 Abs. 5 NAG (in der hier maßgeblichen Fassung) geschaffenen Anordnung entscheidungswesentlich geändert hat. Bei Erreichen des Einkommens in der Höhe des Richtsatzes gemäß § 293 ASVG sind die Kosten der Unterkunft nicht (mehr) vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0711).

Die belangte Behörde zitiert § 11 Abs. 3 NAG, demzufolge ein Aufenthaltstitel trotz des Fehlens einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z. 1 bis 6 leg. cit. erteilt werden kann, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist. In der Folge führt sie jedoch mit der Begründung des mangelnden Nachweises über einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft und über die ausreichende Sicherung seines Lebensunterhaltes aus, dass den öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen "absolute Priorität" einzuräumen sei. Diese Begründung würde dazu führen, dass bei fehlendem Nachweis einer ortsüblichen Unterkunft und fehlenden Unterhaltsmitteln die Interessenabwägung niemals zu Gunsten des Fremden ausgehen könne. Dass diese Rechtsmeinung mit dem Gesetz nicht in Einklang steht, bedarf keiner weiteren Erklärung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. August 2009, 2008/22/0391, und vom 22. September 2009, 2008/22/0659).

Auf Grund dieser Verkennung der Rechtslage hat sich die belangte Behörde in keiner Weise mit den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Aufenthalt im Bundesgebiet auseinandergesetzt und den angefochtenen Bescheid auch aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Februar 2010