VwGH 2006/12/0019

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht seit 1. Juni 2002 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Während seines aktiven Dienstverhältnisses war er der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen und im Bereich des Personalamtes W (im Folgenden: Dienstbehörde erster Instanz) beschäftigt. Unbestritten ist, dass er auf einer Planstelle der Verwendungsgruppe PT 4 ernannt war.

Mit Eingabe vom 21. Juli 2003 beantragte der Beschwerdeführer die Nachzahlung der ihm seiner Ansicht nach für die Monate Jänner bis Ende Mai 2002 zustehenden Verwendungs- und Dienstabgeltung. Er begründete seinen Antrag damit, dass er bis 2. Jänner 2002 beim

Postamt ... W seinen Dienst als Leiter der Zustellabteilung in

einer PT 3 Dienstzulagengruppe 1 (im Folgenden PT 3/1) -wertigen Tätigkeit versehen habe. Nach dem 2. Jänner 2002 sei er auf keinen Arbeitsplatz, der niedriger als in der Verwendungsgruppe PT 3/1 eingestuft gewesen wäre, verwendet worden. Vielmehr habe er sich ab dem 3. Jänner 2002 bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Erholungsurlaub bzw. im Krankenstand befunden. Dieser Zeitraum gelte als "arbeitsfreie Tage" im Sinne des § 105a Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (im Folgenden: GehG).

Zu diesem Antrag nahm die Dienstbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 1. August 2003 Stellung. Der Beschwerdeführer replizierte darauf mit Eingabe vom 28. August 2003.

Mit einer Verständigung vom 30. Oktober 2003 setzte die

Dienstbehörde erster Instanz den Beschwerdeführer vom "Ergebnis

unseres Beweisverfahrens" in Kenntnis. Demnach sei der

Beschwerdeführer bis 2. Jänner 2002 im Bereich der Distribution

vorübergehend als "Leiter der Zustellabteilung" beim Postamt ... W

auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 3/1 verwendet

worden. Wegen mangelnder Dienstleistung sei er am 3. Jänner 2002

von dieser Verwendung abgezogen und dem Schalterbereich des

Postamtes ... W zur Dienstleistung zugewiesen worden. Vom

Distributionsmanager Herrn S. sei dem Beschwerdeführer ein Erholungsurlaub vom 3. Jänner 2002 bis zum 1. Februar 2002 gewährt worden, obwohl Herr S. wissen hätte müssen, dass er für diesen Zeitraum nicht mehr zuständig gewesen sei. Von seinem zuständigen Vorgesetzten, dem Filialnetzsteuerer Herrn H. sei der Beschwerdeführer jedoch verständigt worden, dass er den von Herrn S. gewährten Erholungsurlaub nur bis zum 11. Jänner 2002 konsumieren könne und mit 14. Jänner 2002 seinen Dienst auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 wieder anzutreten habe. Ebenso sei der Beschwerdeführer von Frau L. aus der

Schalterabteilung beim Postamt ... W fernmündlich darauf

hingewiesen worden, dass er am 14. Jänner 2002 seinen Dienst auf seinem angestammten Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 anzutreten hätte. Anordnungen, wonach der Beschwerdeführer einen Krankenstand in Anspruch nehmen hätte sollen, habe Herr H. nicht gemacht.

Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. November 2003 Stellung. In dieser Stellungnahme bestritt der Beschwerdeführer, dass Grund für seine Abberufung mangelnde Dienstleistung gewesen wäre. Zudem präzisierte der Beschwerdeführer sein Leistungsbegehren durch tabellarische Auflistung der ihm seiner Ansicht nach zustehenden Einzelbeträge. Für den Fall der "Ablehnung" dieser "Geldforderung" beantragte der Beschwerdeführer weiter die "bescheidmäßige Erledigung zwecks nachfolgender Anfechtung im Instanzenwege". Zudem beantragte der Beschwerdeführer in dieser Stellungnahme die "bescheidmäßige Feststellung", dass er bis zum 31. Mai 2002 durchgehend auf keinem geringerwertigen Arbeitsplatz als PT 3/1 eingestuft und tätig gewesen sei.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 setzte die Dienstbehörde erster Instanz den Beschwerdeführer von weiteren internen Erhebungsergebnissen in Kenntnis, zu denen der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Dezember 2003 Stellung bezog.

Mit Bescheid vom 8. März 2004 stellte die Dienstbehörde erster Instanz zum Antrag des Beschwerdeführers (allerdings unter Benennung des 31. März 2002 als Endtermin) fest, dass dieser bis zum 13. Jänner 2002 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 3/1 und ab dem 14. Jänner 2002 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 verwendet worden sei. Unter einem wies die Dienstbehörde mit diesem Bescheid den Antrag des Beschwerdeführers auf Nachzahlung der Verwendungsabgeltung sowie der Dienstabgeltung für die Zeit vom 14. Jänner bis 31. Mai 2002 ab.

Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz aus, der Beschwerdeführer sei in der Zeit vom 14. September 2001 bis zum 2. Jänner 2002 beim Postamt ... W vorübergehend auf dem Arbeitsplatz "Leiter der Zustellabteilung" Verwendungsgruppe PT 3/1 verwendet worden. Mit 3. Jänner 2002 sei diese vorübergehende Zuteilung wieder aufgehoben worden. Der

Beschwerdeführer sollte beim Postamt ... W wieder auf einem

Arbeitsplatz "Geldschalterdienst" der Verwendungsgruppe PT 4 (ohne Dienstzulagengruppe) verwendet werden. Dieser habe sich jedoch vom 3. Jänner bis 13. Jänner 2002 im Erholungsurlaub und ab dem 14. Jänner 2002 im Krankenstand befunden. Mit Ablauf des 31. Mai 2002 sei der Beschwerdeführer gemäß § 14 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) in den Ruhestand versetzt worden. Zudem stellte die Dienstbehörde erster Instanz in diesem Bescheid fest, dass im Jänner 2002 auf Grund der "Euro-Umstellung" im Schalterbereich jede Personalressource benötigt worden sei. Daher sei dem Beschwerdeführer vom Filialnetzsteuerer der Regionalleitung Schalter/W und von der Leiterin der

Schalterabteilung des Postamtes ... W noch vor Antritt seines bis

zum 11. Jänner 2002 gewährten Erholungsurlaubes mitgeteilt worden, dass er nach Beendigung desselben ab dem 14. Jänner 2002 seinen Dienst auf seinem angestammten Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 im Schalterbereich des Postamtes ... W anzutreten hätte.

In rechtlicher Hinsicht führte die Dienstbehörde erster Instanz aus, dass im § 105a Abs. 3 GehG keine näheren Erläuterungen zu dem Begriff "arbeitsfreie Tage" enthalten seien. Als arbeitsfreie Tage würden zweifelsfrei Sonn- und gesetzliche Feiertage, sowie bei der "5-Tage-Woche" die Samstage gelten. Aber auch Tage, an denen der Beamte vom Dienst befreit oder enthoben sei (wie z.B. der Erholungsurlaub), könnten als arbeitsfreie Tage bezeichnet werden. Hier müsse der Beamte keinen Dienst versehen, ohne die Abwesenheit rechtfertigen zu müssen. Andere Abwesenheiten wie infolge Krankheit, Unfall oder Gebrechen bedürften einer Rechtfertigung, da der Beamte hier ursprünglich seinen Dienst hätte versehen müssen. Solche Abwesenheiten seien nicht "von vornherein als arbeitsfrei anzusehen". Daher sei der Anspruch auf Dienst- und Verwendungsabgeltung bis zum Ende des Erholungsurlaubes, jedoch nicht während der folgenden Krankenstände gegeben. Die Weisung, am 14. Jänner 2002 wieder den Dienst anzutreten, widerspreche nicht den Bezug habenden gesetzlichen Vorschriften, zumal diese durch den vermehrten Personalbedarf im Zuge der "Euro-Umstellung" gerechtfertigt gewesen sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung an die belangte Behörde. Darin führte er aus, dass sein Antrag nicht mit 31. März 2002, sondern mit 31. Mai 2002 limitiert gewesen sei. Das Ermittlungsverfahren sei mangelhaft geblieben und der Grundsatz des Parteiengehörs verletzt worden. Zudem verwies der Beschwerdeführer auf seine bisher im Verfahren abgegebenen Stellungnahmen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. Dezember 2005 wies die belangte Behörde die Berufung ab, berichtigte den Endtermin des verfahrensgegenständlichen Antrages im ersten Satz des Spruches des Erstbescheides mit 31. Mai 2002 und stellte im Übrigen bestätigend fest, dass der Beschwerdeführer bis zum 13. Jänner 2002 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 3/1 und ab dem 14. Jänner 2002 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 verwendet worden sei.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer bis einschließlich 2. Jänner 2002 auf seinem

Stammpostamt ... W vorübergehend als Leiter der Zustellabteilung

in PT 3/1 verwendet worden sei. Am 2. Jänner 2002 habe der damalige Distributionsmanager dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass seine Dienstzuteilung zur Distribution mit Ablauf des 2. Jänner 2002 beendet wäre. Der Beschwerdeführer würde wieder im Bereich des Schalterdienstes auf einem seiner dienstrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4 verwendet werden. In der Folge habe der Beschwerdeführer die "Abwicklung" seines "gesamten Urlaubes" ab 3. Jänner 2002 beantragt. Noch vor Antritt seines Urlaubes sei er vom Filialnetzsteuerer der Regionalleitung Schalter/W davon in Kenntnis gesetzt worden, dass er aus dienstlichen Gründen seinen Erholungsurlaub nicht zur Gänze konsumieren könnte. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer ab 14. Jänner 2002 seinen Dienst wieder anzutreten gehabt. Ab 14. Jänner 2002 sei er jedoch auf Grund eines bereits seit längerer Zeit bestehenden Rückenleidens in den Krankenstand gegangen. Bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Wirksamkeit vom 31. Mai 2002 habe sich der Beschwerdeführer abwechselnd im Krankenstand oder auf Erholungsurlaub befunden.

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass der Beginn und die Beendigung einer vorübergehenden höherwertigen Verwendung durch Weisung des Vorgesetzten verfügt werde. Unstrittig sei aus der Sicht der belangten Behörde, dass die Beendigung der vorübergehenden höherwertigen Verwendung des Beschwerdeführers durch Weisung des Vorgesetzten mit Ablauf des 2. Jänner 2002 verfügt worden sei.

Ab 3. Jänner 2002 sei dem Beschwerdeführer keine weitere vorübergehende höherwertige Verwendung zugewiesen worden. Daraus folge rechtlich, dass der Beschwerdeführer ab 3. Jänner 2002 wieder auf seinem Stammarbeitsplatz (PT 4) im Geldschalterdienst

beim Postamt ... W verwendet worden sei. Die Dienstzuteilung des

Beschwerdeführers und damit auch seine vorübergehende Höherwendung sei bereits mit Ablauf des 2. Jänner 2002 beendet worden. In diesem Zusammenhang sei irrelevant, ob der Beschwerdeführer seinen Dienst auf seinem Stammarbeitsplatz PT 4 auch faktisch angetreten habe. Entscheidend für die Beendigung der vorübergehenden Verwendung und damit für den Anspruch auf Dienstbzw. Verwendungsabgeltung sei vielmehr die Anordnung des Vorgesetzten, mit welcher die Beendigung ausgesprochen werde. Aus dem letzten Satz des § 105a Abs. 3 GehG, wonach arbeitsfreie Tage der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen seien, könne nicht abgeleitet werden, dass nach einer durch Weisung verfügten Beendigung einer vorübergehenden höherwertigen Verwendung ein faktischer Dienstantritt des Beamten erfolgen müsse, um den besoldungsrechtlichen Anspruch auf eine Dienstabgeltung zu beenden. Diese Bestimmung regle vielmehr Fälle von noch nicht beendeten bzw. aufeinander folgenden vorübergehenden Verwendungen. Sie sage nichts darüber aus, dass nach einer durch Weisung beendeten vorübergehenden Verwendung ein faktischer Dienstantritt erfolgen müsse, um auch den besoldungsrechtlichen Anspruch zu beenden. Bereits ab 3. Jänner 2003 (richtig wohl: 2002) habe somit kein Anspruch auf Verwendungs- bzw. Dienstabgeltung mehr bestanden, wobei jedoch das gegenständliche Verfahren nur mehr den Anspruch auf Dienst- bzw. Verwendungsabgeltung ab 14. Jänner 2003 (richtig wohl: 2002) betreffe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht "auf gesetzmäßige Entlohnung als Beamter entsprechend den einschlägigen Bestimmungen" und in seinem Recht "auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens" verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

I.1. BDG 1979:

a) § 38 Abs. 7 BDG 1979 idF dieses Absatzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 123/1998 samt Überschrift lautet:

"Versetzung

§ 38. ...

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden."

b) § 40 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 2 BDG 1979 idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, samt Überschrift lauten:

"Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist, oder

...

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht

...

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

..."

I.2. GehG:

a) § 105 Abs. 1 erster Satz GehG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 110/1997 samt Überschrift lautet:

"Dienstzulage

§ 105. (1) Dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens im PTA-Bereich gebührt eine ruhegenussfähige Dienstzulage, wenn er dauernd mit einer Verwendung betraut ist, die nach der Anlage 1 zum BDG 1979 oder durch Verordnung nach § 229 Abs. 3 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Dienstzulagengruppen zugeordnet ist."

b) § 105a Abs. 1 bis 3 GehG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 110/1997 samt Überschrift lauten:

"Dienstabgeltung

§ 105a. (1) Übt ein Beamter des Post- und Fernmeldewesens eine nach § 229 Abs. 3 BDG 1979 einer Dienstzulagengruppe zugeordnete Verwendung mindestens durch 29 aufeinander folgende Kalendertage aus, ohne in die betreffende Dienstzulagengruppe ernannt zu sein, so gebührt ihm hiefür eine nicht ruhegenussfähige Dienstabgeltung im Ausmaß der Dienstzulage, die sie nach den entsprechenden Bestimmungen des § 105 ergibt. Hat der Beamte bereits Anspruch auf eine Dienstzulage, so gebührt die Dienstabgeltung nur in dem diese Dienstzulage übersteigenden Ausmaß. § 105 Abs. 3 ist anzuwenden.

(2) Die Frist von 29 Kalendertagen beginnt mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Abs. 1 zu laufen.

(3) Auf Beamte, die mit der vertretungsweisen Wahrnehmung wechselnder Arbeitsplätze betraut sind, sind die Abs. 1 und 2 und gegebenenfalls § 106 Abs. 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die verschiedenen Vertretungstätigkeiten wie eine durchgehende Vertretungstätigkeit zu werten sind. Die Höhe der Dienstabgeltung und einer allfälligen Verwendungsabgeltung nach § 106 Abs. 2 ist je nach ausgeübter Tätigkeit anteilsmäßig zu ermitteln. Arbeitsfreie Tage sind dabei der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen."

c) § 106 Abs. 1 und 3 GehG in der hier maßgeblichen Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 237/1987, Nr. 550/1994 und 375/1996 (Paragraphenbezeichnung in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994) samt Überschrift lauten:

"Verwendungszulage, Verwendungsabgeltung und Ergänzungszulage

§ 106. (1) Dem Beamten des Post- und Fernmeldewesens gebührt eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd auf einem Arbeitsplatz einer höherwertigen Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein. Diese Verwendungszulage beträgt - außer im Falle des Abs. 2 - 50 v.H. des Betrages, um den das Gehalt des Beamten vom Gehalt derselben Gehaltsstufe der höherwertigen Verwendungsgruppe überschritten wird.

(3) Abs. 1 ist auf Beamte, die solche Tätigkeiten oder eine im § 103 Abs. 5 angeführte Tätigkeit mindestens durch 29 aufeinander folgender Kalendertage ausüben, ohne in die betreffende Dienstzulagengruppe ernannt zu sein, mit der Maßgabe anzuwenden, dass hiefür an Stelle der Verwendungszulage eine nicht ruhegenussfähige Verwendungsabgeltung in derselben Höhe gebührt. Eine in der niedrigeren Verwendungsgruppe gebührende Dienstzulage ist vor Ermittlung des Differenzbetrages dem Gehalt der niedrigeren Verwendungsgruppe zuzuzählen."

II. Erwägungen:

II.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Juli 2003 ausdrücklich beantragte, die ihm seiner Ansicht nach gebührende Dienst- und Verwendungsabgeltung "bis Ende Mai 2002 im entsprechenden Ausmaß nachzuzahlen". Dieses Liquidierungsbegehren präzisierte der zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Beschwerdeführer durch tabellarische Auflistung der ihm seiner Ansicht nach zustehenden Einzelbeträge. Eine bescheidförmige Absprache über ein reines Liquidierungsbegehren, für deren Behandlung eine Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes nach Art. 137 B-VG bestünde, ist unzulässig (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, Zl. 2005/12/0049).

Für den Fall der Ablehnung seiner als "Leistungsbegehren" bezifferten Geldforderung beantragte der Beschwerdeführer jedoch mit Eingabe vom 19. November 2003 die "bescheidmäßige Erledigung". Dies ist als ein tauglicher Feststellungsantrag über die Gebührlichkeit des strittigen Anspruches zu werten, über den die Dienstbehörde erster Instanz - bestätigt durch die belangte Behörde - in einer verfehlten Spruchformulierung im zweiten Absatz abgesprochen hat ("Ihr Antrag auf Nachzahlung der Verwendungsabgeltung sowie der Dienstabgeltung für die Zeit vom 14. Jänner bis 31. Mai 2002 wird abgewiesen"). In der Begründung wird jedoch das Bestehen dieses Anspruches gestützt auf § 105a Abs. 3 GehG verneint, womit die Gebührlichkeit des strittigen Anspruches als nicht bestehend erachtet wird.

Hinsichtlich des Antrages des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 19. November 2003 in Bescheidform festzustellen, dass er bis zum 31. Mai 2002 durchgehend auf keinem geringerwertigen Arbeitsplatz als PT 3/1 eingestuft gewesen sei, wäre es Aufgabe der Dienstrechtsbehörden gewesen, den wahren Willen des Beschwerdeführers zu erforschen. Hätte der Beschwerdeführer nämlich mit diesem Antrag eine Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Personalmaßnahme im Jänner 2002 beabsichtigt, wäre die Berufungskommission nach § 41a Abs. 6 BDG 1979 im Instanzenweg zur Klärung dieser Frage zuständig gewesen. Dies unbeschadet des Umstandes, ob ein solcher auf einen dienstrechtlichen Streit ausgerichteter Antrag - nach Ablauf der Ruhestandsversetzung gestellt - überhaupt zulässig ist. Sollte der Beschwerdeführer jedoch eine Überprüfung der Rechtswirksamkeit dieser Personalmaßnahme nicht angestrebt haben, ist diese Frage im Rahmen des bei den Dienstbehörden anhängigen besoldungsrechtlichen Streites über die Gebührlichkeit des strittigen Anspruches als Vorfrage zu klären.

II.2. Im Zusammenhang mit der Frage der Gebührlichkeit der Dienst- bzw. Verwendungsabgeltung geht die belangte Behörde in ihrem angefochtenen Bescheid von einer "vorübergehenden Höherverwendung" des Beschwerdeführers "als Leiter der Zustellabteilung" aus. Auch die Beschwerde verweist in ihren Ausführungen auf eine "vorübergehende Verwendung" des Beschwerdeführers auf einem Arbeitsplatz PT 3/1. Dieser Umstand steht somit außer Streit.

Für die Unterscheidung zwischen einer "dauernden" bzw. "nicht dauernden" (im Sinn einer "vorübergehenden" Verwendung) im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht. Eine solche Begrenzung liegt nicht nur dann vor, wenn der Endzeitpunkt der Verwendung bereits datumsmäßig festgelegt wird. Sie kann sich auch aus der Art und den Umständen des dienstlichen Einsatzes ergeben (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. Juli 1997, Zl. 95/12/0076, und vom 18. September 1996, Zl. 95/12/0253). Die Grundsätze in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wann eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz (mit Anspruch auf eine Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG) in eine "dauernde" Betrauung übergeht (mit Anspruch auf die im § 34 GehG geregelte Zulage), sind auch auf Beamte des Post- und Fernmeldewesens zu übertragen (vgl. das zu § 106 GehG ergangene hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, Zl. 2005/12/0049, und die dort zitierte hg. Judikatur). Eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz geht dann in eine "dauernde" Betrauung über, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt. In einem derartigen Fall sind nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr gering anzusetzen. Das gilt auch für die Abgrenzung der Dienstzulage (§ 105 GehG) von der Dienstabgeltung (§ 105a GehG).

II.3. Weder der erstinstanzliche noch der angefochtene Bescheid enthalten Feststellungen zur Frage der Erkennbarkeit einer zeitlichen Begrenzung "von vornherein", die entscheidendes Merkmal der außer Streit stehenden vorübergehenden Höherverwendung des Beschwerdeführers ist. In diesem Zusammenhang findet sich die für die vorliegende Frage irrelevante Feststellung im Bescheid erster Instanz, wonach die Beendigung der vorübergehenden Höherverwendung infolge mangelnder Dienstleistung des Beschwerdeführers erfolgte. Dies bestreitet der Beschwerdeführer und gibt als Grund für die Beendigung an, dass "der Arbeitsplatz eines Leiters der Zustellabteilung aufgelassen" worden sei.

II.4. Die belangte Behörde rechtfertigt die Beendigung der vorübergehenden höherwertigen Verwendung mit der an den Beschwerdeführer mit Ablauf des 2. Jänner 2002 erteilten Weisung, ohne auf die "von vornherein" bestehende zeitliche Begrenzung mangels Feststellungen Bezug zu nehmen. Letztere ist jedoch für die im vorliegenden Beschwerdefall außer Streit stehende vorübergehende Höherverwendung des Beschwerdeführers essenziell. Damit geht jedoch die belangte Behörde implizit von der vorzeitigen Beendigung der zeitlich begrenzten vorübergehenden Höherverwendung des Beschwerdeführers aus.

II.5. Dabei übersieht die belangte Behörde, dass die vorzeitige Beendigung einer vorübergehenden Höherverwendung vor Ablauf der "von vornherein" bestehenden zeitlichen Begrenzung durch verwendungsändernde Weisung nur aus den Gründen des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 in folgenden Fällen zulässig ist:

1. Für die Abberufung von der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines von der Dienstausübung verhinderten Beamten (1. Fall der genannten Gesetzesbestimmung), oder

2. zur Abberufung von der provisorischen Führung der Funktion an Stelle eines aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten (2. Fall dieser Gesetzesbestimmung).

Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau dieser Bestimmung mit den Bestimmungen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 in Verbindung mit § 38 Abs. 7 erster Satz BDG 1979.

Nach § 40 Abs. 2 Z 1 BDG 1979 ist nämlich die Abberufung eines Beamten von seiner bisherigen Verwendung einer mit Bescheid zu verfügenden Versetzung (§ 38 Abs. 7 BDG 1979) gleichzuhalten, wenn die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist.

Eine vorübergehende Betrauung eines Beamten mit höherwertigen Aufgaben eines anderen Arbeitsplatzes ist weder bei der Betrauung noch bei Beendigung am § 40 BDG 1979 zu messen. Ausgenommen davon ist jedoch der Fall, dass der Beamte aus seiner vorübergehenden Höherverwendung abberufen wird. In einem solchen Fall wird durch einen Willensakt des zuständigen Organwalters die vorübergehende Aufgabenzuweisung vor Ablauf ihrer zeitlichen Begrenzung vorzeitig beendet. Ein solcher Fall der Abberufung liegt dem § 40 Abs. 1 BDG 1979 (Abberufung aus einer befristeten Verwendung) und dem § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 zu Grunde.

Da es im vorliegenden Fall um eine Abberufung aus einer unbestritten höherwertigen Verwendung geht, könnte diese gemäß § 40 Abs. 2 Z 1 BDG 1979 nur in Bescheidform erfolgen, wenn nicht einer der Fälle des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 anzunehmen ist.

Auch zum Vorliegen eines der Fälle des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 fehlen im gesamten Verfahren jegliche Feststellungen. Somit ist nicht geklärt, ob dem Beschwerdeführer die vorläufig übertragene Höherverwendung durch Weisung auch rechtmäßig entzogen worden ist, oder ob dies nicht vielmehr mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 rechtmäßig nur im Form eines Verwendungsänderungsbescheides hätte erfolgen können. Angesichts dessen erübrigt es sich auf die durch die belangte Behörde vorgenommene Auslegung des § 105a Abs. 3 GehG einzugehen.

II.6. Auf Grund ihrer unrichtigen Rechtsansicht hat die belangte Behörde die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und belastete den angefochtenen Bescheid somit mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Dieser war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 13. September 2007