OLG Wien 7Rs122/25z

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin ein Pflegegeld im gesetzlichen Ausmaß ab dem Stichtag 01.02.2025 zu gewähren, ab.

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 2 bis 4 des angefochtenen Urteiles ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass bei der Klägerin ein monatlicher Pflegebedarf von 60 Stunden gegeben sei. Da kein Pflegebedarf von mehr als 65 Stunden monatlich vorliege, welchen die Pflegestufe 1 voraussetze, sei das Klagebegehren abzuweisen gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Klagevertreter mit seinem Schriftsatz ON 25 zwei Berufungen einbrachte. Zum einen eine von ihm verfasste Berufung; zum anderen eine vom früheren Vertreter der Klägerin, Ing. B*, eingebrachte Berufung. Bei Ing. B* handelte es sich um eine nicht zur Vertretung vor den Gerichten erster und zweiter Instanz qualifizierte Person im Sinn des § 40 Abs 1 ASGG, weshalb insofern vom Erstgericht ein Verbesserungsauftrag erteilt wurde. Nunmehr, nach Durchführung des Verbesserungsverfahrens wurde vom nunmehrigen (anwaltlichen) Klagevertreter auch diese, von Ing. B* eingebrachte Berufung anwaltlich unterfertigt mit dem Schriftsatz ON 25 vorgelegt. Es liegen somit zwei Berufungen vor, die vom Klagevertreter beim Erstgericht am selben Tag eingebracht wurden. In einem solchen Fall sind diese beiden Rechtsmittelschriftsätze als Einheit anzusehen (RIS-Justiz RS0041666 [T53]; 3 Ob 77/18x mwN; Sloboda in Fasching/Konecny ³ , IV/1 § 520 ZPO Rz 23 mwN [Stand 01.09.2019, rdb.at]). Es liegt insofern eine Ausnahme vom Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl RS0041666) vor. Damit sind ausnahmsweise beide Rechtsmittelschriftsätze zulässig und zu behandeln.

I.) Zu dem von Ing. B* verfassten - und vom nunmehrigen (anwaltlichen) Klagevertreter durch anwaltliche Unterfertigung verbesserten – Berufungsschriftsatz (ON 25.2):

Seitens des nunmehrigen Klagevertreters wurden in diesem Berufungsschriftsatz außer der vorgenommenen Beifügung seiner anwaltlichen Fertigung keine Ergänzungen oder Änderungen vorgenommen.

Eine Prüfung dieses Berufungsschriftsatzes ergibt, dass die Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil sie keinen einzigen Berufungsgrund gesetzmäßig zur Ausführung bringt. In diesem Berufungsschriftsatz werden nicht einmal bestimmte Berufungsgründe geltend gemacht. Eine inhaltliche Prüfung dieses Berufungsschriftsatzes ergibt auch nicht, dass – ohne Nennung eines bestimmten Berufungsgrundes – irgendein Berufungsgrund gesetzmäßig ausgeführt wäre (Näheres zu den Anforderungen einer gesetzmäßigen Ausführung der verschiedenen Berufungsgründe siehe unten Punkt II.). Die Ausführungen in diesem Berufungsschriftsatz verstoßen überdies gegen das auch im Berufungsverfahren in Sozialrechtssachen geltende Neuerungsverbot. Dieses unzulässige Vorbringen ist somit unbeachtlich.

II. Zum vom nunmehrigen Klagevertreter verfassten Berufungsschriftsatz (ON 25.1):

Zur Mängelrüge:

Die Berufungswerberin führt hier aus, dass das Erstgericht die beantragte Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zu Unrecht abgewiesen habe. Die Klägerin habe klare Hinweise auf kognitive Beeinträchtigungen vorgelegt und dazu beantragt, ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. Das Erstgericht habe unter Bezug auf die Ausführungen der Sachverständigen Dr. C* ein solches nicht eingeholt. Dr. C* sei keine Sachverständige aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und habe diesbezüglich auch keine konkreten Untersuchungen vorgenommen. Dr. C* habe damit nicht die fachliche Kompetenz, die kognitiven Beeinträchtigungen der Klägerin abschließend zu beurteilen.

Des Weiteren rügt die Klägerin, dass der Anamnese durch die Sachverständige Dr. C* kein gerichtlich beeideter Dolmetsch beigezogen worden sei. Die Sachverständige halte fest, dass sie über das Telefon mit der Ehefrau des Heimleiters gesprochen habe, diese als vermeintliche Dolmetscherin jedoch nicht einmal persönlich anwesend gewesen sei. Die Klägerin rüge daher diese Vorgehensweise als schweren Verfahrensmangel, weil nicht auszuschließen sei, dass nicht der gesamte Inhalt richtig und in vollem Umfang aufgenommen worden sei. Wie bereits ausgeführt, habe dies zum Nachteil der Klägerin zu einem Ergebnis geführt, dass dieser lediglich 60 Stunden Pflegebedarf zugebilligt worden seien, obwohl dieser bei 120 bzw zumindest über 65 Stunden liege. Das Verfahren sei daher mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens behaftet.

Die Mängelrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039 [T4, T5]) und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts er ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt (RS0043039 [T3]; stRsp).

Wie sich aus den diesbezüglichen Berufungsausführungen ergibt, hat die Klägerin die Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels im Sinne der oben dargestellten herrschenden Rechtsprechung nicht aufgezeigt. So führt sie nicht aus, welche für sie günstigen (konkreten) Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts widerlegt hätten werden können, wenn das Erstgericht das von ihr vermisste mängelfreie Verfahren durchgeführt hätte.

Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung der Mängelrüge wäre für die Klägerin nichts gewonnen. Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ist nämlich nicht ersichtlich.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht der beantragten Einholung eines psychiatrischen Gutachtens nicht nachgekommen ist.

So entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass das Gericht ‑ da es im Normalfall über kein besonderes medizinisches Fach- oder gar Spezialwissen verfügen kann ‑ auf die Erkenntnisse des Sachverständigen angewiesen ist und sich im Allgemeinen darauf beschränken kann, ein Gutachten nach allgemeinen Erfahrungssätzen und der besonderen, im Zuge der Sozialgerichtsbarkeit erworbenen Kenntnisse auf seine Nachvollziehbarkeit zu überprüfen (SVSlg 50.106; OLG Wien 7 Rs 65/22p; 9 Rs 95/20m; 9 Rs 106/15x uva). Die Sachverständigen sind Hilfsorgane des Gerichts, die dem Richter kraft ihrer besonderen Sachkunde die Kenntnis von Erfahrungssätzen vermitteln, daraus Schlussfolgerungen ziehen und zufolge ihrer Sachkenntnisse streiterhebliche Tatsachen erheben (SVSlg 50.104; OLG Wien 7 Rs 65/22p; 9 Rs 95/20m; 9 Rs 106/15x uva). Den Sachverständigen trifft grundsätzlich entsprechend dem von ihm abgelegten Eid die Verpflichtung, sein Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzulegen. In diesem Sinn wird auch judiziert, dass das Gericht sich darauf verlassen kann, dass keine notwendige oder zweckdienliche Erweiterung der Untersuchung unterbleibt, wenn sie vom Sachverständigen – wie hier – nicht angeregt oder vorgenommen wird (SVSlg 50.079; OLG Wien 7 Rs 65/22p; 9 Rs 95/20m; 9 Rs 106/15x uva).

Die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene allgemeinmedizinische Sachverständige Dr. C* hat die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens ausdrücklich nicht für erforderlich erachtet (ON 11.2, Seite 2). Eine Überprüfung der gutachterlichen Beurteilung der beigezogenen Sachverständigen nach allgemeinen Erfahrungssätzen und den besonderen, im Zuge der Sozialgerichtsbarkeit erworbenen Kenntnisse zeigt, dass deren gutachterliche Beurteilung schlüssig und nachvollziehbar ist.

Darüber hinaus geht die Berufung in diesem Punkt ins Leere, weil die Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ein Akt der Beweiswürdigung ist (RIS-Justiz RS0043414). Nach ständiger Rechtsprechung ist in diesem Sinne auch die Frage der Notwendigkeit der Beiziehung eines weiteren Sachverständigen eine der Beweiswürdigung. Gleiches gilt für die Entscheidung, ob einem Sachverständigen nicht zu folgen war, sowie für die Prüfung, ob die Einholung eines Ergänzungsgutachtens erforderlich war oder jemand die für die Erfüllung der Aufgabe eines Sachverständigen notwendige Fachkunde hatte. Auch die Beurteilung, ob ein verwertetes Sachverständigengutachten getroffene Feststellungen stützt, dieses Gutachten erschöpfend ist oder an den Sachverständigen weitere Fragen zu richten gewesen wären, fällt ausschließlich unter die Beweiswürdigung (RS0043320; RS0113643; RS0040586; RS0043163; 3 Ob 230/11m uva).

Auch dass bei der Befundaufnahme und Anamnese durch die Sachverständige Dr. C* kein gerichtlich beeideter Dolmetscher unmittelbar und persönlich anwesend war, stellt keinen relevanten Verfahrensmangel dar. So gab die Sachverständige Dr. C* im Rahmen der Gutachtenserörterung und -ergänzung in der Tagsatzung vom 10.6.2025 unter anderem an, dass sich die Klägerin bei der Untersuchung hätte einwandfrei verständigen können, es sei gedolmetscht worden von der Ehefrau des quasi Heimleiters oder des Leiters dieser Wohngruppe, wo die Klägerin aufhältig gewesen sei (vgl Tagsatzungsprotokoll ON 11.2, S 2). Auch in ihrem schriftlichen Gutachten ON 7.1 hielt die Sachverständige fest, dass die Anamnese und das Gespräch bei der Befundaufnahme mit der Pflegegeldwerberin, dem Leiter des Heimes und über Telefon mit der Dolmetscherin, der Ehefrau des Heimleiters, erfolgt sei.

Aus einer inhaltlichen Prüfung des schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Dr. C* und auch aus ihren Ausführungen in der Tagsatzung vom 10.6.2025 ergibt sich, dass eine fundierte Befundaufnahme mit der Klägerin möglich war. Stichhaltige Hinweise dafür, dass verfahrensrelevante Umstände und Fragen bei dieser Befundaufnahme unberücksichtigt geblieben wären, gibt es nicht. Solche werden in der Berufung auch nicht ausreichend konkret ins Treffen geführt.

Soweit die Berufungswerberin anmerkt, dass sich aus dem Gutachten der Sachverständigen ON 7.1. nicht entnehmen lasse, für welches Fachgebiet die Sachverständige beigezogen worden sei, ist ihr zu erwidern, dass es gerichtsbekannt ist, dass es sich bei Dr. C* um eine allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige handelt, die im Fachgebiet der Allgemeinmedizin gerichtlich eingetragen ist. Dafür, dass Dr. C* ein allgemeinmedizinisches Gutachten erstellt hat, spricht überdies ihre Gebührennote ON 7.2, in der sie eine Gebührennote für ein „Allgemeinmedizinisches Gutachten“ gelegt hat.

Zur Tatsachenrüge:

Die Klägerin bekämpft folgende erstgerichtliche Feststellung:

„Die Klägerin kann sich einwandfrei mit Dolmetsch verständigen.“

Stattdessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:

„Bei der Anamnese war kein gerichtlich beeideter Dolmetscher persönlich anwesend. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die Ehefrau des Heimleiters über die geeigneten Fähigkeiten eines gerichtlich beeideten Dolmetschers verfügt, zumal diese persönlich gar nicht anwesend war.“

Die Klägerin führt dazu begründend aus, dass lediglich die Ehefrau des Heimleiters als Dolmetscherin fungiert habe, welche gar nicht persönlich anwesend gewesen sei, sondern nur am Telefon mit der Ehefrau des Heimleiters gesprochen worden sei. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass es zu keiner ordnungsgemäßen Übersetzung gekommen sei. Hätten das Erstgericht bzw die durch dieses beauftragte Sachverständige einen gerichtlichen beeideten Dolmetscher beigezogen, so wäre die Klägerin in der Lage gewesen, Angaben dazu zu machen, dass sie einen Pflegebedarf von zumindest über 65 Stunden, nach ihrer eigenen Einschätzung von 120 Stunden monatlich habe. Der Klägerin wäre daher ein Pflegegeld im gesetzlichen Ausmaß zuzusprechen gewesen.

Auch die Tatsachenrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).

Aus den dargelegten Voraussetzungen für die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge ergibt sich auch, dass zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen muss; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (OLG Wien 8 Ra 16/23s; 9 Ra 9/20i; 9 Ra 46/16z; 9 Ra 21/16y; 7 Ra 68/15v uva).

Die Tatsachenrüge ist in mehrfacher Hinsicht nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Ein Vergleich zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung ergibt, dass der erforderliche inhaltliche Gegensatz nicht gegeben ist.

Zusätzlich ist die Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Klägerin nicht aufzeigt, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpfte Feststellung getroffen worden sein sollte. Das Erstgericht hat die getroffenen Feststellungen mit den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen Dr. C* begründet. Wie dargelegt, hat die Sachverständige angegeben, dass sich die Klägerin bei der Untersuchung durch sie unter Beiziehung der Ehefrau des Heimleiters als Dolmetscherin per Telefon habe einwandfrei verständigen können (vgl ON 11.2, S 2).

Letztlich wäre auch bei gesetzmäßiger Ausführung der Tatsachenrüge für die Klägerin nichts gewonnen. Wie ausgeführt findet die bekämpfte Feststellung Deckung in den Angaben der Sachverständigen Dr. C*. Stichhaltige Hinweise dafür, dass diese Angaben unrichtig wären, gibt es nicht.

Da sowohl die Mängelrüge als auch die Tatsachenrüge ins Leere gehen, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Die Klägerin führt aus, das Erstgericht habe in seiner rechtlichen Beurteilung angegeben, dass ein Kontrollbeweis durch Einholung eines weiteren Gutachtens nicht erforderlich sei. Das Erstgericht verkenne dabei aber, dass die Klägerin nicht einen Kontrollbeweis für ein eingeholtes Sachverständigengutachten, also aus demselben Fachgebiet beantragt habe, sondern einen Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus einem anderen Fachgebiet gestellt habe. Die Klägerin habe Anspruch darauf, dass ihre Behauptungen umfangreich abgeklärt würden. Falls erforderlich seien auch mehrere Sachverständigengutachten aus unterschiedlichen Fachgebieten einzuholen. Die Klägerin habe nicht behauptet, dass sie mit dem Ergebnis des eingeholten Gutachtens nicht zufrieden sei, sondern habe lediglich beantragt, dass sich ein höherer Pflegebedarf aufgrund ihrer kognitiven Beeinträchtigung ergäbe.

Mit diesen Ausführungen bringt die Klägerin auch eine Rechtsrüge nicht gesetzmäßig zur Ausführung.

Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die bloße, in verschiedenen Formulierungen ausgedrückte, aber begründungslos bleibende Behauptung, es sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen, genügt nicht (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0043603). Eine Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies (nachvollziehbar) zu konkretisieren (vgl RS0043603 [T12]; 2 Ob 84/12k). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteiles nicht überprüft werden darf (Kodek aaO mwN).

Wie sich aus den oben zusammengefasst wiedergegebenen Berufungsausführungen ergibt, geht die Klägerin nicht von den Feststellungen des Erstgerichts aus, weshalb in Wahrheit keine Rechtsrüge vorliegt. Die Rechtsrüge enthält auch keine nachvollziehbaren Rechtsausführungen, die vom festgestellten Sachverhalt ausgehen und nachvollziehbar konkretisieren, warum die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils – ausgehend vom festgestellten Sachverhalt – unrichtig sein sollte.

Die Klägerin bemängelt hier lediglich zusammengefasst abermals die unterbliebene Einholung des von ihr beantragten psychiatrischen Gutachtens. Diese unterbliebene Einholung des von ihr beantragten psychiatrischen Gutachtens kann jedoch zulässigerweise nicht mit der Rechtsrüge beanstandet werden. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen.

Der nicht gesetzmäßig ausgeführten Berufung war daher nicht Folge zu geben (vgl 1 Ob 99/03w).

Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte, weshalb die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung stand, zumal die Klägerin keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erhoben hat und eine im Berufungsverfahren versäumte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgetragen werden kann, wobei dieser Grundsatz ungeachtet § 87 Abs 1 ASGG auch in Verfahren in Sozialrechtssachen gilt (RS0043480).