OLG Wien 4R181/24b

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger schloss bei der Beklagten am 13.7.2017 eine Berufsunfähigkeitsversicherung ab. Vorher beantwortete er am 19. und am 27. Juni 2017 die in geschriebener Form gestellten „Gesundheitsfragen zu Berufsunfähigkeitsversicherung für die versicherte Person“ und einen „Ergänzungsfragebogen“ der Beklagten. Darin gab er zusammengefasst an, dass er im Jahr 2016 aufgrund eines Zwerchfellbruchs in Spitalsbehandlung gewesen sei und über mehr als 14 Tage das Medikament Pantoloc eingenommen habe. Es hätten in den letzten fünf Jahren Beschwerden bzw Erkrankungen der Speiseröhre und des Magens bestanden. Dazu führte er näher aus, dass die Diagnose auf Hiatus-Hernie gelautet habe, die Erkrankung vom 24.7.2015 bis 21.6.2016 aufgetreten sei, die Erkrankung nicht behandelt werde, dass am 31.3.2017 eine Gastroskopie durchgeführt worden sei mit dem Ergebnis „gutes postoperatives Ergebnis; unauffällig“, eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Erkrankung vom 21.6.2016 bis 3.7.2016 (nach OP) bestanden habe, im Hinblick auf die Erkrankung keine stationäre Untersuchung oder Behandlung, Operation oder Kur angeraten worden sei und dass im Hinblick auf die Erkrankung am 21.6.2016 eine Operation stattgefunden habe. Die Frage 9 nach derzeit noch bestehenden Schmerzen, Beschwerden, Einschränkungen infolge dieser Erkrankung beantwortete er mit „Ja“. In einem Beiblatt führte der Kläger unter anderem ergänzend aus, dass es vorkomme, dass bei zu fettreicher Ernährung sein Hals leicht brenne, was aber laut den Ärzten medizinisch keine Auswirkungen habe und wofür es keine Erklärung gebe. Die Frage, ob er in den letzten 10 Jahren in Zusammenhang mit den Folgen von Alkoholkonsum bzw in Zusammenhang mit Erkrankungen oder Störungen der Psyche behandelt, beraten oder untersucht worden wäre („Frage 2.3“), verneinte der Kläger.

In den Versicherungsvertrag wurde daraufhin eine Ausschlussklausel bezüglich einer Hiatushernie einschließlich ihrer Rezidive und Folgen aufgenommen.

Die dem Vertrag zugrunde liegenden „Vertragsgrundlagen zur Berufsunfähigkeitsversicherung, Stand: 09/2016“ (in Folge: Vertragsgrundlagen) lauten auszugsweise:

„6.2 Werden Fragen schuldhaft unrichtig oder unvollständig beantwortet, können wir innerhalb von drei Jahren seit Abschluss, Wiederherstellung oder Änderung des Vertrages zurücktreten.“

„9.1 Wird die versicherte Person während der Versicherungsdauer zu mindestens 50 % berufsunfähig, erbringen wir folgende Versicherungsleistungen: a) Zahlung der versicherten Berufsunfähigkeitspension. b) volle Befreiung von der Prämienzahlung … . … 9.6 Wird die Berufsunfähgkeit … angezeigt, muss der Versicherungsnehmer bis zur Entscheidung über die Leistungspflicht die Prämien … weiter entrichten. Wir werden diese jedoch bei Anerkennung der Leistungspflicht zurückzahlen.“

„10.1 Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Körperverletzung oder eines mehr als altersentsprechenden Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich mindestens 6 Monate ununterbrochen zu mind. 50% außerstande ist, ihren zuletzt ausgeübten Beruf – so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war – auszuüben und sie auch keine andere Tätigkeit ausübt, die ihrer bisherigen Lebensgestaltung entspricht.“

Mit Antrag vom 9.9.2019 begehrte der Kläger Leistungen wegen Berufsunfähigkeit aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag. Er sei aufgrund psychischer Erkrankungen nicht mehr in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als stellvertretender Partieführer in der Straßenbauabteilung des C* auszuüben. Mit Schreiben vom 29.10.2019 und in der nachfolgenden Korrespondenz lehnte die Beklagte die Deckung ab, weil der Kläger bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrages an einer Erkrankung gelitten und dies verschwiegen habe. Sie trete daher zum 1.11.2019 vom Vertrag zurück.

Der Kläger begehrte zuletzt die Feststellung, dass „die Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung von Leistungen aus der zu Gunsten der klagenden Partei abgeschlossenen Berufsunfähigkeitsversicherung zur Polizzennummer ** aufrecht bleibt und der Rücktritt/die Kündigung/die Aufhebung des Versicherungsvertrags mit Schreiben vom 29.10.2019 unwirksam ist“ sowie die Zahlung von EUR 21.413,82 an Berufsunfähigkeitspension für den Zeitraum April 2019 bis Juni 2021 und von EUR 235,26 an Prämien, der er nach Punkt 9.6 der Vertragsgrundlagen zurückfordern könne. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, er habe die Fragen der Beklagen vor Vertragsabschluss korrekt beantwortet, sodass der Rücktritt und die Leistungsverweigerung unberechtigt wären. Beim Ausfüllen der Fragen habe ihn ein bei der Beklagten angestellter Versicherungsberater unterstützt, der ihm gesagt habe, er solle nur jene Beschwerden angeben, an denen er aktuell noch leide. Den Kläger treffe jedenfalls kein Verschulden an einer unrichtigen Beantwortung von Fragen. Die Beklagte hätte den Vertrag auch abgeschlossen, wenn eine einmalig diagnostizierte, nicht behandlungsbedürftige Depression angezeigt worden wäre.

Ab dem Jahr 2018 habe sich der psychische Zustand des Klägers aufgrund von Umständen in seinem privaten und beruflichen Umfeld verschlechtert. Er leide an einer posttraumatischen Belastungsstörung und sei seit 26.3.2019 durchgehend im Krankenstand. Es liege vollständige Berufsunfähigkeit nach Art 10 der Vertragsgrundlagen vor, sodass der Kläger Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension und Rückzahlung der in diesem Zeitraum entrichteten Prämien habe. Aufgrund des von der Beklagten erklärten Rücktritts habe der Kläger ein über das Leistungsbegehren hinausgehendes rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestehens des Versicherungsvertrags.

Die Beklagte entgegnete zusammengefasst, der Kläger habe die gesundheitsbezogenen Fragen nicht wahrheitsgemäß und vollständig beantwortet. Dass ein Versicherungsvermittler dazu beigetragen habe, werde bestritten. Am 23.2.2017 sei beim Kläger im Zusammenhang mit chronischen Halsschmerzen eine Depressio mit Somatisierungsstörung diagnostiziert und medikamentös behandelt worden. Der Kläger habe daher die Frage über Behandlungen in Zusammenhang mit Störungen der Psyche auf arglistige Weise unrichtig beantwortet. Darüber hinaus habe der Kläger nicht offengelegt, dass er an chronischen Halsschmerzen und einer Refluxerkrankung gelitten habe bzw das Ausmaß seiner Beschwerden verniedlicht. Er habe nicht angegeben, dass seine Beschwerden auch eine psychosomatische Ursache haben könnten bzw durch chronischen Alkoholkonsum bewirkt worden sein könnten. Bei entsprechender Anzeige hätte die Beklagte den Versicherungsantrag nicht ohne weiters angenommen.

Es werde bestritten, dass der Kläger im Sinn der Vertragslage berufsunfähig sei. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Prämien könne nur für die Zeit ab Anzeige des Versicherungsfalls bestehen. Es bestehe kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, insbesondere an der Feststellung einer Verpflichtung zur Leistungserbringung.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die auf den S 2 bis 8 und 11 bis 20 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, der Kläger habe beweisen können, dass die Beklagte den Vertrag selbst bei Kenntnis der Beilagen ./9ff (Anm: Behandlungs- und Ambulanzberichte) – unter Formulierung des in Rede stehenden Ausschlusses – dennoch abgeschlossen hätte. Schon daraus ergebe sich die Berechtigung des Klagebegehrens dem Grunde nach, sodass der Rücktritt durch die Beklagte unberechtigt erfolgt sei und keine Leistungsfreiheit eingetreten sei. Das Feststellungsbegehren sei damit selbst in seiner konkreten Formulierung berechtigt. In der Zeit vom April 2019 bis Juni 2021 sei eine den Versicherungsbedingungen entsprechende Berufsunfähigkeit des Klägers vorgelegen, sodass er für diesen Zeitraum Anspruch auf die begehrte Berufsunfähigkeitspension habe. Die Prämienbefreiung stehe nach dem objektiven Erklärungswert der Versicherungsbedingungen bereits ab Eintritt der Berufsunfähigkeit zu, sodass auch das Rückzahlungsbegehren zur Gänze berechtigt sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwirdrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Berufung geltend, die Feststellung des Erstgerichts: „Die Beklagte hätte den Versicherungsvertrag selbst in Kenntnis der ./9 ff (vgl dazu die voranstehenden Feststellungen) bzw selbst bei einer entsprechenden Beantwortung der Gesundheitsfragen durch penible Wiedergabe jedes einzelnen, in den ./9 ff enthaltenen Umstandes dennoch – unter Formulierung des in Rede stehenden Ausschlusses – abgeschlossen.“ (UA, S 19f), sei mehrdeutig und lasse ihren konkreten Inhalt offen. Unklar bleibe auf welche in Urkunden enthaltenen Umstände bzw voranstehenden Feststellungen das Erstgericht exakt verweise.

Aus den Bestimmungen der §§ 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Gericht muss daher klar und zweifelsfrei - und zwar zunächst in geschlossener Darstellung und nicht mit der Beweiswürdigung vermengt - aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen (RS0040217).

Diesen Anforderungen genügt die Feststellung des Erstgerichts, die im Gesamtzusammenhang mit den weiteren Entscheidungsgründen auszulegen ist (vgl 9 ObA 32/20a [Rz 1f]). Auszugehen ist davon, dass nach dem Vorbringen der Beklagten der Kläger zur Anzeige zahlreiche Umstände verpflichtet gewesen wäre, für deren Vorliegen die Urkunden ./9 bis ./22 (Behandlungs- und Ambulanzberichte) als Beweis angeboten wurden (vgl ON 17, insb Pkt 6. bis 18.). Das Erstgericht traf dazu die auf den S 12 bis 15 und S 17 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, in denen es jeweils die zugrunde liegenden Beschwerden, die gestellten (Verdachts-)Diagnosen sowie die empfohlenen und durchgeführten Behandlungen festhielt und dazu in Klammer die Befundberichte (./9 bis ./17) zitierte. Ebenso stellte das Erstgericht fest, dass die Befunde ./18 - ./22, erst nach Abschluss des Versicherungsvertrags erstellt wurden bzw nicht aussagekräftig seien. Vor diesem Hintergrund ist die bemängelte Feststellung im Gesamtzusammenhang hinreichend deutlich so zu verstehen, dass die Beklagte, auch wenn ihr die vom Erstgericht unter Verweis auf die Urkunden ./9 bis ./17 festgestellten Beschwerden, Diagnosen und Behandlungsschritte bekannt gewesen wäre, den Versicherungsvertrag mit seinem konkreten Inhalt, nämlich dem ohnehin vorgenommenen Ausschluss, abgeschlossen hätte. Diese Verständnis der Feststellungen wird auch durch die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts (UA S 25ff) gestützt. Der behauptete Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

1.2. Ebenfalls unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens meint die Beklagte, das Erstgericht habe widersprüchliche Feststellungen getroffen.

Widersprüchliche Feststellungen begründen keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern allenfalls einen sekundären Feststellungsmangel (7 Ob 144/24p; RS0042744). Ein solcher liegt hier nicht vor: Voranzustellen ist, dass die Berufungsausführungen (Pkt 4.2.2) in diesem Punkt insoweit undeutlich sind, als die angeblich widersprüchlichen Feststellungen nicht wörtlich wiedergegeben werden und bei Anführung der Fundstellen im Urteil ein Fehler vorliegen dürfte, zumal sich weder auf der Seite 28 noch auf Seite 22 der Urteilsausfertigung Feststellungen finden. Der behauptete inhaltliche Widerspruch besteht nicht. Das Erstgericht stellte einerseits fest (UA, S 18), dass der Kläger von April 2019 bis Juni 2021 aufgrund bestimmter Symptome arbeitsunfähig und im Krankenstand war. Andererseits laute das Leistungskalkül des Klägers für diesen Zeitraum unter Ausblendung des Krankenstands wie in Anhang 1. Die weitere Feststellung, dass der Kläger in der Zeit des Krankenstandes nicht im Stande war, seinen Beruf auszuüben, bezieht sich auf die Arbeitsunfähigkeit während des Krankenstandes und nicht auf das unter Ausblendung des Krankenstandes bestehende Leistungskalkül. Damit besteht kein Widerspruch und kein sekundärer Feststellungsmangel.

1.3. Ein weiterer Begründungsmangel soll in der unzureichenden Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. D* liegen. Das Erstgericht sei in seiner Beweiswürdigung weder auf die vom Zeugen erwähnte psychische Problematik, noch auf „das Argument des Rückversicherers“ eingegangen.

Gemäß § 272 Abs 3 ZPO sind die Umstände und Erwägungen, welche für die Überzeugung des Gerichtes maßgebend waren, in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Eine dem Gesetz entsprechende Beweiswürdigung erfordert, dass der Richter in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegt, warum er aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteiles überprüfen können (RS0040122 [T1]). Ein Begründungsmangel liegt vor, wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandersetzt (Delle-Karth, ÖJZ 1993, 18/19 mwN). Allerdings muss sich das Gericht in der Beweiswürdigung nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis und Argument auseinandersetzen (RS0040165 [T2, T3, T4]). Auch wenn in der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der hätte erwähnt werden können und eine Erwägung nicht angestellt wurde, die hätte angestellt werden können, liegt noch keine Mangelhaftigkeit vor. Erst wenn nicht erkennbar wäre, welche Erwägungen das Gericht angestellt hat, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen, läge ein Verfahrensmangel vor (RS0040180, RS0040165 [insb T1]).

Das ist hier nicht der Fall. Das Erstgericht hat sich nachvollziehbar mit der Aussage des Zeugen auseinandergesetzt und in logisch einwandfreier Form begründet, warum es dieser nicht folgt. Dass es dabei nicht sämtliche Details der Zeugenaussage erwähnt und einzeln gewürdigt hat, begründet keinen Verfahrensmangel.

2. Der näheren Behandlung der Beweisrüge sind folgende allgemeinen Grundsätze voranzustellen:

Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird und d) auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 471 ZPO Rz 15). Die Ausführungen müssen erkennen lassen, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T1, T2]). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (6 Ob 177/21d). Die bekämpfte Feststellung und die begehrte Ersatzfeststellung müssen zudem inhaltlich im Widerspruch (Gegensatz) zueinander stehen, sodass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RS0041835 [T2]; RI0100145: "Austauschverhältnis" oder "Alternativverhältnis"). Diesen Anforderungen wird eine von der Berufung an manchen Stellen angestrebte „Verdeutlichung“ (das heißt ihren Standpunkt betonende Umformulierung) ohnehin getroffener Feststellungen nicht gerecht

Zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört auch, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Berufungsgericht hat im Zuge der Beweisrüge nur zu prüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wahrheit übereinstimmen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 482 ZPO Rz 6). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny ³ § 272 ZPO Rz 4f, 11).

Die Beweisrüge bekämpft die folgenden Feststellungen und stellt diesen die nachstehenden Ersatzfeststellungen gegenüber:

2.1. Bekämpfte Feststellung: „Der [...] Kläger hatte [...], sich steigernder Alkoholkonsum iS einer Abhängigkeit bis zum 20. Lebensjahr (2004), […] Im 33. Lebensjahr (2017) bekam er seine Alkoholabhängigkeit von selbst wieder in den Griff. [...] Trotz der seit 2017 bestehenden Abstinenz, die noch vor Antragstellung im Juni 2017, spätestens zu Jahresbeginn 2017 endgültig eintrat, besteht beim Kläger aber weiterhin das Verlangen nach Alkohol iS einer psychischen Verhaltensstörung bzw eines sog Alkoholabhängigkeitssyndroms.“ (UA S 11f) – Ersatzfeststellung: „Beim Kläger hat seit seinem 13. Lebensjahr bis 2017 ein Alkoholabusus bestanden. Auch nach Beendigung eines Alkoholabusus ist es beim Kläger vor Juni 2017 zu einem Alkoholabhängigkeitssyndrom gekommen, was dadurch charakterisiert ist, dass das Verlangen nach Alkohol schlecht kontrolliert werden kann und der Wunsch besteht, Alkohol zu trinken.“ (Berufung S 7f)

Die begehrte und die bekämpfte Feststellung stehen in keinem unauflösbaren Widerspruch zueinander, sondern unterscheiden sich – wie auch die Berufung anmerkt – kaum. Die Beweisrüge dient aber nicht dazu, von Erstgericht ohnehin getroffene Feststellungen zu verdeutlichen. Den bekämpften Feststellungen ist – entgegen der Auffassung der Berufung - auch gar nicht zu entnehmen, dass einen Alkoholabhängigkeit nur bis zum 20. Lebensjahr bestanden hätte. Schon aus der Formulierung „2017 bekam er sein Alkoholabhängigkeit wieder in den Griff“ folgt, dass die Abhängigkeit bis dahin bestanden hat. Zur rechtlichen Relevanz sei nur angemerkt, dass mit der Frage 2.3 im Formular der Beklagten nicht nach dem Alkoholkonsum oder einem Alkoholabhängigkeitssyndrom gefragt wird, sondern nach einer Beratung, Untersuchung oder Behandlung in diesem Zusammenhang.

2.2. Bekämpfte Feststellung: „Darüber hinaus behauptete der Versicherungsberater dem Kläger gegenüber sinngemäß, er müsse im Gesundheitsfragebogen nur angeben, worunter er aktuell leidet, jedenfalls keine Umstände, die länger als 10 Jahre zurückliegen.“ (UA S 16) – Ersatzfeststellung: „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Versicherungsvermittler E* den Kläger bei Ausfüllen der Gesundheitsfragen am 19.06.2017 (Beilage ./5) beraten hat oder dass zwischen dem Kläger und dem Versicherungsvermittler E* eine Kommunikation stattgefunden hätte, wie die Gesundheitsfragen zu beantworten sind.“ (Berufung S 8f)

Die Berufung argumentiert, die bekämpfte Feststellung sei nicht einmal durch die Aussagen des Klägers gedeckt. Außerdem hätte das Erstgericht den Angaben des Zeugen E* Glauben schenken müssen.

Tatsächlich gab der Kläger zunächst an, er könne sich nicht mehr erinnern, ob beim Ausfüllen des Fragebogens der Versicherungsverterter anwesend gewesen sei. Diesen Umstand hat allerdings auch das Erstgericht berücksichtigt und auf einen anfänglichen Erinnerungsirrtum zurückgeführt. In der Folge übergeht die Berufung, dass der Kläger im Zuge seiner weiteren Vernehmung angab: „[...] da habe ich noch meinen Versicherungsvertreter E* beim Ausfüllen gefragt, ob ich das angeben muss. Dann hat sich herausgestellt, dass das länger als 10 Jahre her ist, da hat er gemeint, dass ich das nicht angeben muss“ (ON 18a, S 6). Daraus ist sehr wohl abzuleiten, dass es beim Ausfüllen der Gesundheitsfragen eine entsprechende Kommunikation zwischen dem Kläger und dem Zeugen E* gab. Damit liegt auch die von der Berufung (Berufung Pkt 3.) in diesem Zusammenhang behauptete Aktenwidrigkeit nicht vor. Zu Recht stützt das Erstgericht seine Feststellungen auch Wesentlich darauf, dass die Gesundheitsfragen (./5) offenkundig am Computer ausgefüllt wurden, der Kläger jedoch angab, den zweiten, ergänzenden Fragebogen (./6) mit Hilfe seiner Lebensgefährtin per Hand ausgefüllt zu haben. Dieser Ablauf ist ein starkes Indiz dafür, dass der Kläger beim Ausfüllen des ersten Fragebogens unterstützt worden ist. Neben den vom Erstgericht genannten Umständen spricht das Erscheinungs- uns Schriftbild der Urkunde ./5 (= /.A) gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben des Zeugen E*. Dieser behauptete, er hätte dem Kläger den Fragebogen in Papier zum händischen Ausfüllen mitgegeben, die Urkunde wurde jedoch nach ihrer Erscheinung weder händisch noch mit Schreibmaschine auf Papier ausgefüllt, sondern in einem Textverarbeitungsprogramm.

Zuletzt kommt gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu. Das Erstgericht kann bei der Vernehmung von Beweispersonen ihre Mimik, ihre Gestik, ihr Verhalten nach Nachfragen und ihren Gedankenduktus unmittelbar wahrnehmen. Die Überzeugungsbildung des Gerichts hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung mit einzubeziehen („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von ihnen in die Würdigung einfließen sollen (Rechberger in Rechberger/Klicka ⁶ § 272 ZPO Rz 1). Das Erstgericht hat damit zu Recht auch seinen persönlich gewonnenen Eindruck vom Kläger und vom Zeugen verwertet. Die Berufung vermag in diesem Punkt keine begründeten Zweifel an der bekämpften Feststellung zu wecken.

2.3. Bekämpfte Feststellung: „Der Kläger beantwortete die Gesundheitsfragen der Beklagten vor Abschluss des Versicherungsvertrages in subjektiver Hinsicht nach bestem Wissen und Gewissen, dies insb in dem Bestreben, Redundanzen möglichst zu vermeiden, um ein klares Bild von seinem gesundheitlichen Zustand zu vermitteln bzw unter Berücksichtigung der sinngemäßen Mitteilung des Versicherungsberaters der Beklagten, E*, er brauche nur aktuelle Beschwerden anführen, keinesfalls solche, die länger als 10 Jahre zurückliegen.“ (UA S 16) – Ersatzfeststellung: „Der Kläger beantwortete die Gesundheitsfragen der Beklagten (Beilage ./5) vor Abschluss des Versicherungsvertrages nur dahingehend, dass er die Zwerchfellproblematik und die damit verbundene Medikation offengelegt hat, jedoch durch Verneinung weitergehender Fragen seine tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen, wie insbesondere die bestandene Alkoholproblematik und damit verbundene psychische Probleme, wie Schlafstörung und Depression, nicht angegeben hat. Dies deshalb, um eine Ablehnung des Versicherungsantrages zu vermeiden.

Es kann nicht festgestellt werden, dass anlässlich der Beantwortung der Gesundheitsfragen des Klägers der Versicherungsvermittler E* dem Kläger mitgeteilt hätte, in welcher Weise die Fragen zu beantworten sind.“ (Berufung S 12)

Zur Kommunikation mit dem Versicherungsberater kann auf die obigen Ausführungen (Pkt 2.2.) verwiesen werden. Auch die weitere bekämpfte Feststellung stützte das Erstgericht auf die – wiederum unter Verwertung des persönlichen Eindrucks – als glaubwürdig beurteilten Angaben des Klägers. Die Berufung vermag dem nichts Überzeugendes entgegenzusetzen. Zur von der Berufung angeführten Frage 2.3 im Formular ./5 ist nochmals klarzustellen, dass damit nicht nach dem Vorliegen einer Alkoholabhängigkeit oder einer psychischen Erkrankung, sondern nach Behandlungen, Untersuchungen oder Beratungen in diesem Zusammenhang gefragt wird. Warum die Aussage des Klägers: „Was allfällige psychische Probleme betrifft, so erinnere ich mich, dass einmal in der Klinik über Schlafstörungen gesprochen wurde und über eine allfällige Depression, ich habe mich damals aber nicht so gefühlt, ich stand damals ja noch voll im Berufsleben. Ich sah keine Veranlassung irgendetwas zu tun oder zu unternehmen.“ darauf schließen lassen sollte, der Kläger habe die Fragen auch subjektiv nicht wahrheitsgemäß beantwortet, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr steht diese Beurteilung durchaus im Einklang mit den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts, eine Somatisierungsstörung im Zusammenhang mit einer Depression bzw eine psychiatrische Grunderkrankung seien als möglich Ursachen für die auch nach der Operation pesistierenden Halsschmerzen erörtert worden. Auf dieser Grundlage erscheint es durchaus lebensnah, dass der Kläger jedenfalls subjektiv nicht davon ausging, im Zusammenhang mit einer psychischen Störung behandelt worden zu sein.

Soweit die Berufung dem Kläger unterstellt, er habe gesundheitliche Probleme nicht offengelegt, um (zu Unrecht) den Versicherungsschutz zu erlangen und dabei bereits gewusst, dass er in naher Zukunft Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen werde, liefert der gesamten Akteninhalt keine belastbaren Hinweise auf ein solches (quasi betrügerisches) Vorgehen des Klägers.

2.4. Bekämpfte Feststellung: „Insbesondere die Angaben im Beiblatt zum ergänzenden Gesundheitsfragebogen sind ein Ausfluss dieses Zuganges, nicht zuletzt aber auch die in den Antworten jedenfalls nicht ausdrücklich nicht genannte Refluxproblematik. Letzteres sah der Kläger als iZm mit dem Zwerchfellbruch stehend. Das nach der Fundoplicatio erfolgte mehrmalige Aufsuchen von Kliniken erachtete der Kläger als mit der Bejahung noch bestehender Beschwerden beantwortet.“ (UA S 16, 17) – Ersatzfeststellung: „Der Kläger hat im Ergänzungsfragebogen (Beilage ./6) die mit der Zwerchfellproblematik bestehenden derzeitigen Beschwerden beschrieben und nur angegeben, dass bei zu fettreicher Ernährung sein Hals leicht brennt, was aber laut den Ärzten medizinisch keine Auswirkung hätte und wofür es auch keine Erklärung gebe. Eine Refluxproblematik wurde in diesem Zusammenhang nicht offengelegt.“ (Berufung S 15)

Die bekämpften und stattdessen begehrten Feststellungen stehen nicht im Widerspruch zueinander. Die bekämpfte Feststellung beschreibt die subjektive Motivation des Klägers für die konkreten Angaben im Fragebogen, nämlich sein Bestreben Redundanzen möglichst zu vermeiden und seine subjektive Ansicht, dass die Refluxproblematik mit dem angegebenen Zwerchfellbruch im Zusammenhang stehe, sowie dass das Aufsuchen von Kliniken mit der Bejahung noch bestehender Beschwerden beantwortet sei. Die Ersatzfeststellung beschreibt demgegenüber nur den, vom Erstgericht ohnehin festgestellten (vgl UA, S 10) Inhalt des Ergänzungsfragebogens ./6 bzw legt diesen Inhalt aus.

Für die bekämpfte Feststellung lässt sich im Übrigen ins Treffen führe, dass die darin zum Ausdruck kommende Einschätzung des Klägers, dass es sich ohnehin um Probleme im Zusammenhang mit dem Zwerchfellbruch und daraus resultierende Beschwerden handle, auch den weiteren Feststellungen auf Basis des internistischen Sachverständigengutachtens entspricht (vgl UA, S 15).

2.5. Bekämpfte Feststellung: „Soweit eine Depression vermutet worden war, empfand der Kläger eine solche schon seinerzeit als nicht bestehend und sah daher auch keine Veranlassung, etwas zu unternehmen.“ (UA S  17) – Ersatzfeststellung: „Dem Kläger wurde im Klinikum F* in der HNO Ambulanz am 23.02.2017 mitgeteilt, dass die vom Kläger geschilderte Schlafstörung, aber auch die nunmehrigen Probleme im Halsbereich, auf eine Somatisierungsstörung rückführbar wären, weshalb dem Kläger damals Psychopharmaka verschrieben worden sind, die er allerdings nicht eingenommen hat, weshalb dann am 09.03.2017 vom Klinikum F* Kontrollen beim Psychiater empfohlen wurden.

Der im Berufsleben stehende Kläger sah keine Veranlassung, diesen ärztlichen Empfehlungen zu folgen.“ (Berufung S 16)

Neuerlich besteht kein Widerspruch zwischen der bekämpften Feststellung und der begehrten Ersatzfeststellung. Die bekämpfte Feststellung betrifft das subjektive Empfinden des Klägers, die Ersatzfeststellung hingegen den objektiven Ablauf/Inhalt eines Kliniktermins. Der letzte Satz der Ersatzfeststellung ist inhaltsgleich mit der bekämpften Feststellung.

Zum von der Ersatzfeststellung angesprochenen Termin des Klägers in der Klinik vom 23.2.2027 traf das Erstgericht ohnehin an anderer Stelle Feststellungen, wonach unter anderem eine Somatisierungsstörung („psychosomatische Störung“) iZm einer Depression bzw eine psychiatrische Grunderkrankung als Ursache der andauernden Halsschmerzen im Raum stand und der Kläger Antidepressiva verordnet bekam, diese jedoch nur kurz einnahm (vgl UA, S 13f). Der Umstand, dass der Kläger – laut Berufung – wusste, dass die Möglichkeit einer Depression im Raum stand, schließt nicht aus, dass er ein solche subjektiv als „nicht bestehend“ empfand.

2.6. Bekämpfte Feststellung: „Aktuell leidet der Kläger an einer psychischen Störung mit reduzierter Belastbarkeit, was im Zusammenhang mit seiner durch die Lebensumstände erschwerten Persönlichkeitsentwicklung steht. Konkret leidet der Kläger – nicht zum ersten Mal in seinem Leben - auf Basis einer Persönlichkeitsstruktur mit erschwerter Impulskontrolle und Reizbarkeit („sich nicht im Griff haben“, „Stimmung geht von 0 auf 100“, vermehrte Stressempfindlichkeit, Schlafstörungen, unkontrollierte Wut und unkontrollierte Trauer) an einer reaktiven, dh durch äußere Ereignisse (Krebserkrankung der Lebensgefährtin, Streitigkeiten mit drogenabhängigem Bruder samt Abbruch des Kontakts, Konflikte mit der Mutter, Krebserkrankung des Großvaters) mitbeeinflussten depressiven Episode.“ (UA S 17) – Ersatzfeststellung: „Zum Untersuchungszeitpunkt Dris G* am 30.06.2021 hat der Kläger an einer psychischen Störung mit reduzierter Belastbarkeit, was im Zusammenhang mit seiner durch die Lebensumstände erschwerten Persönlichkeitsentwicklung steht, gelitten. Damals hat der Kläger - nicht zum ersten Mal in seinem Leben - auf Basis seiner Persönlichkeitsstruktur mit erschwerten Impulskontrolle und Reizbarkeit (sich nicht im Griff haben, Stimmung geht von 0 auf 100, vermehrter Stressempfindlichkeit, Schlafstörungen, unkontrollierte Wut und unkontrollierte Trauer) an einer reaktiven, das heißt durch andere Ereignisse (Krebserkrankung der Lebensgefährtin, Streitigkeiten mit drogenabhängigen Bruder samt Ausbruch des Kontaktkonfliktes mit der Mutter, Krebserkrankung des Großvaters mit beeinflussten Depressionen) gelitten.“ (Berufung S 18)

Die begehrte Feststellung unterscheidet sich von der bekämpften Feststellung – wie auch die Berufung ausführt – lediglich im an den Beginn des Feststellung gestellten Zeitpunkt. Aus den Feststellungen des Erstgerichts in ihrer Gesamtheit ergibt sich, dass die beschriebene psychische Erkrankung auch bereits für den Krankenstand des Klägers von April 2019 bis jedenfalls Juni 2021 verantwortlich war. Ob dieser Zustand – was die Berufung bestreitet – über den 30.Juni 2021 hinaus zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz immer noch vorlag, ist für dieses Verfahren, in dem es um Leistungsansprüche für den Zeitraum April 2019 bis Juni 2021 geht, rechtlich nicht relevant und entfaltet daher – entgegen der Befürchtung der Berufung – auch keine Bindungswirkung für ein Folgeverfahren (RS0041357 [T12], RS0041342). Die Erledigung der Beweisrüge kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen (RS0042386).

2.7. Bekämpfte Feststellung: „In der Zeit des Krankenstandes von April 2019 bis jedenfalls Juni 2021, dh mehr als sechs Monate hintereinander, war der Kläger angesichts der oben bereits dargelegten Krankheit in Form einer reaktiven depressiven Episode und deren Folgeerscheinungen sowie unter Berücksichtigung des oben dargelegten Anforderungsprofils seines bis zum Beginn des Krankenstandes ausgeübten Berufes außerstande, diesen auszuüben.“ (UA S  19) – Ersatzfeststellung: „Dem Kläger waren im Zeitraum von März 2019 bis Juni 2021 jene Arbeiten weiter zumutbar, wie sie im Anhang 1 als Leistungskalkül beschrieben werden. Da die Einschränkung des Leistungskalküles für den vom Kläger ausgeübten Beruf des Partieführerstellvertreters weniger als 50% seiner Tätigkeiten bzw des Berufsbildes dieser Tätigkeit ausgemacht haben, ist der Kläger nicht berufsunfähig nach der primären Risikobeschreibung des Art 10.1 der Vertragsgrundlagen (Beilagen ./24) im genannten Zeitraum anzusehen.“ (Berufung S 19).

Soweit die Berufung auch an dieser Stelle einen Widerspruch der bekämpften Feststellung zur Feststellung des Leistungskalküls des Klägers durch das Erstgericht moniert, ist auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge (oben 1.2.) zu verweisen.

Zutreffend ist, dass der neurologisch-psychiatrische Sachverständige dem Kläger in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 16.8.2021 (ON 33) eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der vorliegenden psychischen Störung attestierte. Im Anschluss daran wurde der Sachverständige mit der Erstellung eines Leistungskalküls beauftragt (vgl ON 55, S 7). Daraufhin erstellte der Sachverständige das vom Erstgericht auch festgestellte Leistungskalkül ON 58, S 2 (= Anhang 1 des Urteils) bezogen auf den Zeitpunkt der Untersuchung des Klägers am 30. Juni 2021. In der Verhandlung vom 13.6.2023 führte der Sachverständig aus, dass beim Kläger grundsätzlich eine behandlungsbedürftige Störung, allerdings keine permanente Berufsunfähigkeit vorliege. In diesem Zusammenhang sei zwischen einem Krankenstand und einer „pensionsmäßigen Arbeitsunfähigkeit“ zu unterscheiden. Letztere sei beim Kläger nicht gegeben, jedoch sei die Arbeitsunfähigkeit des Klägers hinsichtlich des Krankenstandes gerechtfertigt gewesen. Ausgehend davon sei in diesem Zeitraum eine Berufsunfähigkeit vorgelegen. Das festgestellte Leistungskalkül gelte „rückwirkend“, wenn man ausblende, dass der Kläger im Krankenstand gewesen sei (ON 68, S 3f).

Aus diesen Ausführungen des Sachverständigen, welche die Berufung völlig übergeht, durfte das Erstgericht in Zusammenhalt mit dem schriftlichen Gutachten ON 33 ohne Weiteres ableiten, dass der Kläger im Zeitraum des Krankenstandes zur Gänze außer Stande war seinen Beruf auszuüben. Das wird durch die Einschätzung des berufskundlichen Sachverständigen (vgl ON 72 S 10, Ausgangslage A) bestätigt. Nicht zuletzt spricht auch die Feststellung einer vorübergehenden Berufsunfähigkeit und die Gewährung von Rehabilitationsgeld nach den Bestimmungen des ASVG durch die Pensionsversicherungsanstalt (vgl ./G, ./H) für die vom Erstgericht getroffene Tatsachenfeststellung.

2.8. Bekämpfte Feststellung: „Die Beklagte hätte den Versicherungsvertrag selbst in Kenntnis der ./9ff (vgl dazu die voranstehenden Feststellungen) bzw selbst bei einer entsprechenden Beantwortung der Gesundheitsfragen durch penible Wiedergabe jedes einzelnen, in den ./9 ff enthaltenen Umstandes dennoch – unter Formulierung des in Rede stehenden Ausschlusses - abgeschlossen.“ (UA S 19f) – Ersatzfeststellung: „Hätte der Kläger seine gesundheitlichen Probleme, an denen er im Juni 2017 noch gelitten hat, nämlich die Refluxerkrankungen, die bis dahin bestehende Alkoholproblematik, die im Landesklinikum F* im Februar und März 2017 diagnostizierte Somatisierungsstörung und die psychische Problematik, die zu empfohlenen Kontrollen beim Psychiater geführt haben, offengelegt, hätte die Beklagte den Versicherungsantrag des Klägers vom 19.06.2017 (Beilage ./4) abgelehnt.“ (Berufung S 21).

Die Berufung meint, das Erstgericht habe das entsprechende Prozessvorbringen des Klägers in Zusammenhang mit dem Umstand, dass es dem Zeugen Dr. D* keinen Glauben geschenkt habe für die bekämpfte Feststellung ausreichen lassen. Die Beklagte habe aus den Angaben des Klägers nicht auf das Vorliegen einer Refluxerkrankung schließen können. Auch der Anteil einer psychischen Erkrankung, wäre Anlass gewesen, den Vertrag abzulehnen. Dies werde in der Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht erwähnt. Die psychische Belastung wäre auch in der Alkoholproblematik gelegen. Es hätte für die Beklagte unter diesen Umständen auch Probleme mit dem Rückversicherer gegeben. Warum die Aussage des Zeugen in dieser Hinsicht unglaubwürdig gewesen sein sollte, werde nicht aufgezeigt.

Dem ist zu entgegnen: Auszugehen ist davon, dass der Kläger angab, von 24.7.2015 bis 21.6.2016 an einem Zwerchfellbruch gelitten zu haben, das Medikament Pantoloc über längere Zeit eingenommen zu haben, am 21.6.2016 operiert worden zu sein, sich am 31.3.2017 (9 Monate nach der Operation) einer Gastroskopie unterzogen zu haben und, dass er wegen der Erkrankung nach wie vor Beschwerden habe, nämlich ein leichtes Brennen des Halses bei zu fettreicher Ernährung und das Vermeiden des Hebens schwerer Lasten (UA, S 4f). Auf dieser Informationsgrundlage war die Beklagte, deren Unternehmensgegenstand es ist, Versicherungsprodukte zu verkaufen und entsprechende Verträge abzuschließen, bereit, den konkreten Versicherungsvertrag (beinhaltend eine zusätzlichen Risikoausschluss) mit dem Kläger zu vereinbaren. Dem Erstgericht ist darin zu folgen, dass die Beklagte, der auch eine gewisse medizinische Fachkompetenz zuzuschreiben ist, bei dieser aktuellen Beschwerdeschilderung des Klägers wohl ohnehin davon ausgegangen ist, dass die Folgen der Hiatus-Hernie, in deren Zusammenhang eine Refluxsymptomatik auftreten kann, noch nicht vollständig beseitigt waren. Gerade deshalb wurde ja ein entsprechender Ausschluss in den Vertrag aufgenommen. Dass der Zeuge Dr. D* in seiner Aussage behauptete, vor allem die Angabe einer Refluxerkrankung und die Durchführung einer Gastroskopie nach der Operation (als Hinweis auf ein eindrückliches Beschwerdebild) hätten zur Ablehnung des Antrags geführt, ist vor diesem Hintergrund tatsächlich schwer nachvollziehbar, zumal der Kläger ohnehin von der Gastroskopie berichtet hatte. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis des Erstgerichts, dass der Zeuge mit dem Vertragsabschluss nicht befasst war, sondern erst mit der Deckungsablehnung nach (behauptetem) Eintritt des Versicherungsfalls.

Hinsichtlich der von der Ersatzfeststellung angesprochenen „psychischen Problematik“ ist zunächst zu konkretisieren. Nach den durch die bekämpfte Feststellung verwiesenen (weiteren) Feststellungen zum Inhalt der ./9ff wurden eine Somatisierungsstörung im Zusammenhang mit einer Depression und eine psychische Grunderkrankung nicht als feststehend diagnostiziert, sondern als vermutete bzw mögliche Ursache der andauernden Halsschmerzen in Betracht gezogen (vgl auch ./14, wo in einem HNO-Ambulanzbericht festgehalten wird: Somatisierungsstörung erscheine durchaus möglich, Beurteilung: am ehesten Depressio mit Somatisierungsstörung, psychiatrische Grunderkrankung für das Beschwerdebild durchaus denkbar). Schon der Umstand, dass es sich dabei bloß um eine in Betracht gezogene, mögliche Ursache handelte, lässt es wenig wahrscheinlich erscheinen, dass die Beklagte aufgrund dieser Umstände auf den Vertragsabschluss verzichtet hätte.

Nicht zu vernachlässigen ist in einer Gesamtwürdigung, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, dass nach den Feststellungen (beinahe) sämtliche in den verwiesenen Feststellungen angeführten Beschwerdebilder, auch die mit einer Depression einhergehende Somatisierungsstörung, letztlich auf die Hiatus-Hernie zurückzuführen sind und damit ohnehin vom zusätzlich in den Vertrag aufgenommenen Ausschluss umfasst waren. Ausgehend von einer entsprechenden medizinischen Kompetenz der Beklagten hätte sie wohl erkannt, dass sie die Risiken aus den nicht explizit angeführten, aber im Zusammenhang mit der Hiatus-Hernie stehenden Beschwerden ohnehin ausgeschlossen hat. Auch dieser Umstand spricht stark dafür, dass sie selbst bei Kenntnis aller entsprechenden Umstände bereit gewesen wäre, den konkreten Versicherungsvertrag mit der Absicherung durch den ohnehin aufgenommenen Risikoausschluss abzuschließen.

Der Berufung ist durchaus zuzugestehen, dass die Beweisergebnisse in diesem Punkt auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten. Das reicht aber für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung eine im Rahmen der Aktenlage schlüssige Würdigung der Verfahrensergebnisse vorgenommen. Praktisch zwingende Gründe, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40/2), vermochte die Berufung nicht aufzuzeigen.

Abschließend ist festzuhalten, dass der Kläger nach den Feststellungen im psychischen Bereich auch eine Persönlichkeitsstruktur mit erschwerter Impulskontrolle und Reizbarkeit aufweist und im 20. Lebensjahr an einer depressiven Epsiode litt, wobei in unbelasteten Lebensabschnitten kein Leidensdruck besteht und keine Behandlungsbedürftigkeit vorliegt. Diese „psychische Problematik“ (die im Jahr 2019 im Zusammenhalt mit äußeren Einflüssen zu einer reaktiven Depression führte) ist nach dem Verständnis der Berufungsgerichts von der bekämpften Feststellung (also den in ./9ff enthaltenen Umständen) nicht umfasst. Gleiches gilt die festgestellte Alkoholabhängigkeit bzw das Alkoholabhängigkeitssyndrom.

2.9. Insgesamt gelingt es der Berufung damit nicht, begründete Zweifel an den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu wecken und darzulegen, dass überzeugendere Gründe für die begehrten Ersatzfeststellungen sprechen würden. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (im unter 1.1. und 2.8 dargelegten Sinn) und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Ausgehend davon ist auch der Rechtsrüge kein Erfolg beschieden:

3.1. Zum Vertragsrücktritt: Nach § 16 Abs 2 VersVG kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht nach § 16 Abs 1 VersVG verletzt hat. Der Versicherungsnehmer hat nach § 16 Abs 1 VersVG beim Abschluss des Vertrags alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Erheblich sind jene Gefahrumstände, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bestimmungen abzuschließen, einen Einfluss auszuüben. Im Allgemeinen gilt, dass ein Umstand, nach dem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, im Zweifel erheblich ist (RS0080628). Zur Bejahung der Gefahrenerheblichkeit von Umständen ist es nicht erforderlich, dass der Versicherer bei Kenntnis des wahren Sachverhalts den Vertrag tatsächlich abgelehnt oder nicht zu den bestimmten Bedingungen geschlossen hätte. Es reicht aus, dass der vom Versicherer nachgewiesene Umstand bei objektiver Betrachtung geeignet ist, einen solchen Entschluss des Versicherers zu motivieren (RS0080637). Dem Versicherten steht aber der Beweis offen, dass auch die richtige Beantwortung der an ihn gestellten Frage nicht geeignet gewesen wäre, den Entschluss des Versicherers zum Vertragsabschluss in irgendeiner Weise zu beeinflussen (RS0080787). Seiner Beweispflicht kann der Versicherte in diesem Punkt dann entsprechen, wenn er nachweist, dass die Beklagte selbst bei Kenntnis der nicht angezeigten Tatsachen den konkreten Versicherungsvertrag zu den selben Konditionen abgeschlossen hätte (vgl 7 Ob 130/18w [D.2.]).

Dieser Beweis ist dem Kläger im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Erstgerichts gelungen. Zwar hätten die vom Erstgericht festgestellten Krankenhaus-Termine nach der Operation bis zur Antragstellung aufgrund der ausdrücklichen Frage der Beklagten (vgl ./5, Frage 2.1) angezeigt werden müssen, jedoch hätte die Beklagte diesfalls den konkreten Versicherungsvertrag trotzdem zu denselben Konditionen abgeschlossen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass im Gesamtkontext des erstgerichtlichen Urteils die vom Erstgericht in seinen Feststellungen gebrauchte Wendung „unter Formulierung des in Rede stehenden Ausschlusses“ (UA, S 19f) ganz offenkundig die tatsächlich in den Vertrag aufgenommenen Ausschlussklausel (./7, vgl UA, S 6) meint. Damit kommt eine Verletzung der Anzeigepflicht hinsichtlich der festgestellten Spitalstermine samt den zugrunde liegenden Umständen schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Kläger der Nachweis gelungen ist, dass diese von der Beklagten nicht als gefahrenerheblich angesehen worden wären. Darauf kann sich der Vertragsrücktritt somit nicht gründen.

Hätte die Anzeige – wie hier – anhand von vom Versicherer in geschriebener Form gestellter Fragen zu erfolgen, kann der Versicherer nach § 18 VersVG vom Vertrag nur zurücktreten, wenn er nach dem nicht angezeigten Umstand ausdrücklich und genau umschrieben gefragt hat oder der Versicherungsnehmer arglistig gehandelt hat (RS0080811). Sowohl nach der Alkoholabhängigkeit bzw nach einem Abhängigkeitssyndroms als auch nach einer auf Basis der Persönlichkeitsstruktur aufgetretenen depressiven Epsisode im Jahr 2004, wurde in den Formularen nicht ausdrücklich und genau umschrieben gefragt. Die maßgebliche Frage 2.3. lautet wörtlich: „Wurden Sie in den letzten 10 Jahren beraten, untersucht oder behandelt oder sind solche Maßnahmen für die nächsten 12 Monate vorgesehen im Zusammenhang [...] mit den Folgen von Alkohol- oder Drogenkonsum, mit einem Suizidversuch, mit Erkrankungen oder Sörungen der Psyche (zB Depression, Angstzustände, Belastungsreaktion, Essstörung).“ Damit wird nicht nach dem Vorliegen entsprechender Erkrankungen oder Störungen, sondern nach daraus resultierenden Beratungen, Untersuchungen oder Behandlungen gefragt. Solche wurden jedoch im Fall des Klägers in den letzten 10 Jahren vor Antragstellung, nicht durchgeführt. Zumal nach den Feststellungen das Beschwerdebild der persistierenden Halsschmerzen nicht auf die Alkoholabhängigkeit zurückzuführen ist (UA, S 15). Ein arglistiges Verhalten des Klägers ist nach den Feststellungen ebenfalls zu verneinen. Damit scheidet ein Rücktrittsrecht aus dem Grund, dass der Kläger seine Alkoholabhängigkeit und seine Persönlichkeisstruktur, die (bei Hinzutreten äußerer Einflüsse) depressive Episoden begünstigt, nicht angezeigt hat, ebenfalls aus.

3.2. Zum Feststellungsbegehren: Dass der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat, der Versicherungsvertrag bestehe ungeachtet des Rücktritts der Beklagten aufrecht fort, bestreitet die Beklagte (zutreffend) nicht. In der Entscheidung 7 Ob 21/18s hat der Oberste Gerichtshof ein wie im vorliegenden Fall formuliertes Feststellungsbegehren von Amts wegen geprüft und nicht beanstandet. Nach dem Rücktritt des Versicherers bestehe ein über die bloße Vorfragenprüfung für seine Leistungsbegehren hinausgehendes Interesse des Versicherten an der Klärung des Bestehens des Versicherungsvertrags.

Auch das gegenständliche Feststellungsbegehren (mit dem sich der Kläger auf die Entscheidung 7 Ob 21/18s beruft) ist in Zusammenhalt mit dem weiteren Klagevorbringen so zu verstehen, dass damit die Feststellung des aufrechten Versicherungsvertrags begehrt wird (Zur Feststellungsfähigkeit eines Rechtsverhältnisses, nicht aber einer Rechtshandlung [Unwirksamkeit des Rücktritts] vgl RS0039036, RS0038804, RS0039087).

3.3. Zur Leistungsfreiheit: Nach § 20 Abs 2 Satz 2 VersVG entfällt die Haftung des Versicherers grundsätzlich durch den Rücktritt auch für Versicherungsfälle, die vor dem Rücktritt eingetreten sind, sodass der Versicherer Leistungsfrei wird (vgl Fischer in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG⁹ § 21 Rz 1). Der Versicherer kann sich nach ständiger Rechtsprechung aber auch ohne Vertragsauflösung auf Leistungsfreiheit berufen, wenn er von der Verletzung der Anzeigeobliegenheit erst nach dem Versicherungsfall erfahren hat (RS0129732). Auch in diesem Fall setzt die Leistungsfreiheit allerdings voraus, dass eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt, die grundsätzlich einen Rücktritt rechtfertigen würde. Das ist hier, wie dargelegt, nicht der Fall, sodass auch die Leistungspflicht der Beklagten, ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 21 VersVG (vgl dazu RS0080025, RS0080020) ankäme, bestehen bleibt.

3.4. Zum Eintritt des Versicherungsfalls: Versicherte Gefahr in der Berufsunfähigkeitsversicherung ist der vorzeitige Rückgang oder der Verlust der beruflichen Leistungsfähigkeit (RS0112258). Diese Versicherungsart soll Schutz vor dem Zustand bieten, in dem ein Versicherter aus gesundheitlichen Gründen ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist, seinen bisherigen Beruf (oder allenfalls bedingungsgemäß einen angemessenen Vergleichsberuf) auszuüben (RS0112257). Versichert ist nicht die berufliche Leistungsfähigkeit des Versicherten überhaupt, sondern nur in Verbindung mit bestimmten Berufen, wobei es auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit ankommt (vgl RS0111999). Der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer kann die Bestimmung der Versicherungsbedingungen, wonach die Berufsunfähigkeit an die Unfähigkeit anknüpft, eine „zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit (so wie sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war), auszuüben“, nur dahin verstehen, dass damit – synonym – der zuletzt ausgeübte Beruf – und zwar mit den zu dessen Ausübung zuletzt geforderten Kenntnissen und Fähigkeiten, die dadurch vermittelte soziale Stellung und Sicherheit sowie das Ansehen in der Öffentlichkeit – gemeint ist (vgl 7 Ob 169/14z, 7 Ob 108/21i).

Mit ihren Ausführungen, es sei nicht beurteilbar, ob der Kläger zu weniger als 50% in der Lage gewesen sei, den Anforderungen des maßgeblichen „Berufsbildes“ zu entsprechen und eine Arbeitsunfähigkeit im Sinn eines Krankenstandes sei nicht mit einer Berufsunfähigkeit laut Vertragslage gleichzusetzen, geht die Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Das Erstgericht hat ausdrücklich das typische Berufsbild eines Partieführer-Stellvertreters beim C* festgestellt. Welches sonstige Berufsbild der Beurteilung zugrunde gelegt werden sollte, lässt auch die Berufung nicht erkennen. Unter Bezugnahme auf das festgestellte Anforderungsprofil führte das Erstgericht weiter aus, dass der Kläger von April 2019 bis Juni 20201 nicht in der Lage war, diesen Beruf auszuüben (UA, S 19). Dass der Kläger in diesem Zeitraum auch nur teilweise oder halbschichtig (im Sinn eines Restleistungskalküls) einsetzbar gewesen wäre (vgl dazu 7 Ob 103/22f [Rz 19f], ist nach diesen Feststellungen keinesfalls anzunehmen. Es mag zwar zutreffen, dass eine Arbeitsunfähigkeit als Ursache eines Krankenstandes nicht immer mit einer Berufsunfähigkeit im Sinn der Versicherungsbedingungen einhergeht, jedoch erfüllt im vorliegenden Fall die Arbeitsunfähigkeit sowohl nach ihrem Ausmaß als auch nach ihrer Dauer die Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit nach Art 10 der Vertragsgrundlagen.

4. Insgesamt war aus diesen Erwägungen der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Der Wert der Entscheidungsgegenstandes war im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Feststellungsbegehrens für allfällige künftige Leistungspflichten mit EUR 30.000 übersteigend festzusetzen.

Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO beruht auf dem Fehlen einer wesentlichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO. Die Entscheidung ist maßgeblich von den Umständen des konkreten Einzelfalls geprägt, bei deren Beurteilung sich das Berufungsgericht an der zitierten Rechtsprechung orientieren konnte.