OLG Innsbruck 25Rs4/25m

Spruch:

1. Dem als Berufung zu wertenden Teil des Rekurses wird k e i n e Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet im Berufungsverfahren n i c h t statt.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

2. Dem (Kosten-)Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet im Rekursverfahren n i c h t statt.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Entscheidungsgründe und Begründung:

In der Zeit vom 1.1.2011 bis 31.8.2016 war der Kläger (als Kanalfacharbeiter) selbständig tätig. Zum 1.10.2021 hatte er 119 Versicherungsmonate nach dem GSVG erworben (an anderer Stelle: bis 1/2022 245 Monate).

Vom 8.9.2016 bis 31.5.2022 war er als Geschäftsführer und Kanalfacharbeiter bei der C* GmbH, an welcher Gesellschaft er auch Anteile besitzt, in Vollzeit tätig; bis 1.10.2021 erwarb er insgesamt 61 Versicherungsmonate nach dem ASVG (an anderer Stelle: bis 1/2022 137 Monate).

Am 24.9.2021 beantragte der Kläger bei der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen (SVS) die Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten. Mit Bescheid vom 31.7.2022 stellte dieser Versicherungsträger fest, die selbständige Tätigkeit zwischen 1.1.2011 und 31.8.2016 gelte als Schwerarbeit im Sinn der gesetzlichen Bestimmungen; die Anerkennung der unselbständigen Zeiten des Klägers vom 1.9.2016 bis 31.5.2022 als Schwerarbeitszeiten wurde abgelehnt. Diese Ablehnung erfolgte unter Heranziehung der Beurteilung der unselbständigen Zeiten im Wanderversicherungsverfahren. Hiegegen erhob der Kläger Klage, die zu ** des Erstgerichts erfasst und mit Urteil vom 9.4.2022 abgewiesen wurde.

Mit Bescheid vom 24.6.2022 lehnte die Beklagte für den Zeitraum 8.9.2016 bis 31.5.2022 die Anerkennung der Leistung von Schwerarbeit ab.

Soweit steht der Sachverhalt im Rechtsmittelverfahren unbekämpft fest.

Gegen den letztgenannten Bescheid erhob der Kläger rechtzeitig Klage mit dem Begehren, seine Tätigkeit zwischen 8.9.2016 und 31.5.2022 als Leistung von Schwerarbeitszeiten festzustellen. Hiezu brachte er im Wesentlichen vor, er habe in dieser Zeitspanne Arbeiten unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen verrichtet, sohin Schwerarbeit im Sinn der §§ 1 und 2 der Schwerarbeitsverordnung geleistet. Der Mindestverbrauch an Arbeitskilokalorien sei erreicht. Er habe in jedem Monat an zumindest 15 Tagen Schwerarbeit verrichtet. Soweit die Beklagte über die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten für Zeiträume, in denen der Kläger nicht bei ihr versichert, sondern selbständig tätig gewesen sei, entschieden habe, werde deren mangelnde Zuständigkeit eingewendet; sie sei nicht berechtigt, über Zeiten zu entscheiden, in denen der Kläger selbständig beschäftigt gewesen sei.

Die Beklagte bestreitet, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, das auf § 1 Abs 1 Z 4 der Schwerarbeitsverordnung gestützte Begehren des Klägers bestehe nicht zu Recht. Er habe (auch) Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten verrichtet, die mit der Aufsicht über mehrere Mitarbeiter verbunden gewesen seien. Dabei handle es sich um Arbeitsabläufe mit geringerem Arbeitskilokalorienverbrauch, sodass er insoweit die erforderliche Anzahl nicht erreiche. Dasselbe gelte für seine zurückgelegten Fahrzeiten. Im Übrigen sei aufgrund der vom Kläger erworbenen Versicherungszeiten die SVS der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger.

Mit „Beschluss“ vom 2.10.2024 wies das Erstgericht das Begehren des Klägers zurück und sprach aus, dass ein Kostenersatz nicht stattfinde. In seiner rechtlichen Beurteilung stellte es zunächst die Grundsätze der Wanderversicherungsregelungen dar und vertrat darüber hinaus die Auffassung, die Entscheidung über die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten obliege der SVS (erkennbar weil der Kläger mehr Versicherungszeiten nach dem GSVG erworben hat), sodass die Klage gegen die hier Beklagte wegen mangelnder Passivlegitimation zurückzuweisen sei. Kostenrechtlich vertrat es den Standpunkt, mangels Vorliegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten komme ein Kostenzuspruch aus Billigkeit nicht in Betracht.

Gegen diese Entscheidung wendet sich das jedenfalls fristgerechte Rechtsmittel des Klägers, mit dem er zunächst unter Geltendmachung der Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, in Abänderung des bekämpften Beschlusses mit Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung zu entscheiden; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache verbindet der Kläger einen Kostenrekurs, mit dem er eine Kostenersatzverpflichtung der Beklagten in Höhe von EUR 1.677,14 anstrebt.

Die Beklagte hat sich an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war insgesamt in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden. Beide Rechtsmittel sind im Ergebnis nicht berechtigt:

1. Zunächst ist auf die Entscheidungsform in der Hauptsache einzugehen:

1.1. Nach der – der sogenannten objektiven Theorie folgenden – ständigen Rechtsprechung ist für die Beurteilung, ob ein Urteil oder ein Beschluss vorliegt, nicht die tatsächlich gewählte, sondern die vom Gesetz vorgesehene Form der Entscheidung maßgebend. Demgemäß bestimmt sich auch die Anfechtbarkeit eines Beschlusses nach der gesetzlich vorgesehenen – also objektiv richtigen – Entscheidungsform. Der tatsächliche oder vermeintliche Wille des Gerichts, in einer bestimmten Form seine Entscheidung zu treffen, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, soweit das Gericht nicht bewusst die Rechtsfrage anders qualifiziert und die seiner Rechtsauffassung entsprechende richtige Entscheidungsform wählt. Vergreift sich das Gericht in der Entscheidungsform, wählt es also fälschlich jene des Urteils statt jene des Beschlusses oder umgekehrt, so ändert dies nichts an der Zulässigkeit des Rechtsmittels und dessen Behandlung.

Welche Entscheidungsform die vom Gesetz vorgesehene, also objektiv richtige ist, bestimmt sich nach dem vom Gericht als entscheidend erachteten Umstand. War der Umstand ein solcher, der objektiv zu einem Beschluss zu führen hätte, liegt ein Beschluss, war es ein Umstand, der objektiv zu einem Urteil zu führen hätte, liegt ein Urteil vor. Damit ist stets anhand der Begründung der Entscheidung zu untersuchen, welchen Umstand das Gericht als entscheidend betrachtete (1 Ob 63/23f ErwGr 2.1, 3 Ob 67/23h).

1.2. Hier war entscheidend für die erstinstanzliche Entscheidung die Annahme der mangelnden Passivlegitimation der Beklagten. Die Entscheidung über die Frage der Sachlegitimation ist nichts anderes als die meritorische Entscheidung über den Klagsanspruch im Hinblick auf seine subjektiven Voraussetzungen; die Passivlegitimation ist keine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, sondern die materielle Verpflichtung des Beklagten bezüglich des Streitgegenstands; ihr Fehlen führt nicht zur Zurückweisung der Klage, sondern zur Abweisung des Begehrens mit Urteil (RIS-Justiz RS0035170 [T5, T10, T11]).

1.3. Damit ist hier der angefochtene Beschluss im Hinblick auf die erstinstanzliche Begründung als Urteil und das Rechtsmittel des Klägers in der Hauptsache als Berufung zu behandeln, zumal die Fehlbezeichnung des Rechtsmittels nicht schadet (RIS-Justiz RS0036258).

2. Wird ein Antrag nach § 247 ASVG auf Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten gestellt, so bildet die Feststellung der Versicherungszeiten einen Teil des Leistungsverfahrens. In diesem Fall wird das Verfahren zweigeteilt. Die bis zu dem durch die Antragstellung ausgelösten Stichtag erworbenen Zeiten werden – abgesehen von einer Änderung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen – bindend festgestellt und sind daher ohne weitere Prüfung dem künftigen Leistungsverfahren zugrundezulegen. Bei der Feststellung von Versicherungszeiten gemäß § 247 ASVG handelt es sich damit um einen vorgezogenen Teil des Leistungsverfahrens (RIS-Justiz RS0089976; 10 ObS 67/20x).

Hat ein Versicherter Versicherungsmonate sowohl in der gewerblichen – selbständigen – Pensionsversicherung als auch in der Pensionsversicherung nach dem ASVG erworben, so kommen für ihn die Leistungen aus der Pensionsversicherung in Betracht, der er zugehörig ist (§ 251a ASVG). Liegen in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag Versicherungsmonate in mehreren der in Abs 1 genannten Pensionsversicherungen vor, so ist der Versicherte der Pensionsversicherung, in der die größere oder größte Anzahl von Versicherungsmonaten vorliegt, zugehörig (§ 251a Abs 3 erster Teilsatz ASVG). Durch diese Bestimmungen über die Wanderversicherung hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die eine weitgehende Gleichbehandlung der in verschiedenen Sozialversicherungssystemen erworbenen Versicherungszeiten sicherstellt. Das Wesen der Wanderversicherungsregelung besteht darin, dass alle erworbenen Versicherungszeiten vom zuständigen Träger so behandelt werden, als ob sie bei ihm erworben worden wären (RIS-Justiz RS0085037; RS0109046; 10 ObS 2315/96f).

Hier steht unbekämpft fest, dass der Kläger – ungeachtet der der bekämpften Entscheidung anhaftenden Widersprüchlichkeiten – jedenfalls mehr Versicherungszeiten nach dem GSVG erworben hat als solche nach dem ASVG. Aufgrund dieser Judikatur des Obersten Gerichtshofs ist somit die Zuständigkeit der SVS begründet, nicht aber jene der Beklagten.

3. Wieso das Verfahren mit einer Nichtigkeit begründet sein soll, bejahendenfalls welcher, macht das Rechtsmittel (Punkt 1.) nicht deutlich und ist auch nicht erkennbar. Dass das Erstgericht (überhaupt) kein Beweisverfahren durchgeführt hätte, trifft nicht zu. Dass zwei Versicherungsträger über denselben Zeitraum abgesprochen hätten, ist für das gerichtliche Verfahren schon aufgrund des Grundsatzes der sukzessiven Kompetenz nicht entscheidend, ist doch das Verfahren vor dem ASG kein (kontrollierendes) Rechtsmittelverfahren, sondern hat das Gericht den durch die Klage geltend gemachten Anspruch selbständig und unabhängig vom Verfahren vor dem Versicherungsträger auf Basis der Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu prüfen (Neumayr in Neumayr/Reissner ZellKomm zum Arbeitsrecht³ § 67 ASGG Rz 1; Sonntag in Köck/Sonntag ASGG § 67 Rz 2 je mwN aus der Judikatur).

4. In seiner Mängelrüge beanstandet der Rechtsmittelwerber eine unterbliebene Parteieneinvernahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens mit dem Argument, im Fall dieser Beweisaufnahmen hätte sich ergeben, dass der Kläger im Zeitraum 8.9.2016 bis 31.5.2022 Schwerarbeitszeiten erworben habe.

Davon abgesehen, dass dieser Vorwurf nicht zutrifft (ON 21 S 3 [Dartuung des Aktes ** des Erstgerichts mit diesen Beweisaufnahmen]), kommt es auf diesen Aspekt auch gar nicht an, weil die Beklagte in Wahrheit nicht passiv legitimiert ist (Punkt 5.2 unten).

5. In seiner Rechtsrüge kommt der Berufungswerber zunächst ohne weitere Begründung auf seine Nichtigkeitsrüge zurück, beanstandet er erkennbar neuerlich die unterbliebene Aufnahme von Beweisen, reflektiert er auf eine Umkehr der Beweislast und macht er geltend, die Beklagte habe ein diesbezügliches Verfahren nicht geführt, da hiefür die SVS zuständig sei.

5.1. Nach § 74 Abs 1 ASGG ist das gerichtliche Verfahren zu unterbrechen, bis über diese Vorfrage als Hauptfrage im Verfahren in Verwaltungssachen rechtskräftig entschieden worden ist, wenn in einer Rechtsstreitigkeit nach § 65 Abs 1 Z 1, 4 oder 6 bis 8 ASGG (wie hier) die Versicherungspflicht, die Versicherungsberechtigung, der Beginn oder das Ende der Versicherung, die maßgebende Beitragsgrundlage oder die Angehörigeneigenschaft als Vorfrage strittig ist. Grundvoraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist, dass die Entscheidung über die Klage ganz oder zum Teil von der Beurteilung der Vorfrage abhängig und diese zwischen den Parteien strittig ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist die Unterbrechung zwingend, ohne dass das Gericht eine dem § 190 ZPO vergleichbare Wahlmöglichkeit hätte. Die Unterbrechung ist auch vom Rechtsmittelgericht anzuordnen (Sonntag in Köck/Sonntag, ASGG § 74 Rz 1 und 5; Neumayr § 74 ASGG Rz 2). In diesem Sinn entspricht es der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, dass auch noch im Rechtsmittelverfahren das Verfahren von Amts wegen zu unterbrechen und die Einleitung des Verwaltungsverfahrens anzuregen ist, so die Versicherungszuständigkeit nach dem Parteivorbringen nicht geklärt ist (RIS-Justiz RS0085609).

Von einer Unterbrechung kann hier jedoch Abstand genommen werden, weil die Unzuständigkeit der Beklagten nach dem Parteivorbringen geklärt ist: Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 12.10.2022 unmissverständlich vorgetragen, aufgrund der vom Kläger erworbenen Versicherungszeiten sei die SVS der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger (ON 6). Dieses Vorbringen blieb seitens des Klägers unbestritten. Nunmehr steht unbekämpft fest, dass der Kläger weitaus mehr Versicherungszeiten nach dem GSVG als nach dem ASVG erworben hat. Damit aber kann rechtlich hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte im Sinn der Grundsätze über die Wanderversicherung nicht leistungszuständig ist. Auf Tatsachenebene (Anzahl der Versicherungsmonate in den verschiedenen Zweigen) ist der Sachverhalt jedenfalls nicht strittig.

5.2. Der Rechtsmittelwerber (Punkt 3. d) formuliert, es sei zu Lasten des Klägers durch Zurückweisung des Klagebegehrens entschieden worden, ohne dass irgendeine Versicherungsanstalt zuständig gewesen wäre; dies stelle eine Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung als auch eine Nichtigkeit dar.

Wie einleitend klargestellt war die Zurückweisung des Begehrens des Klägers hier verfehlt; allerdings ist diese als Abweisung zu behandeln, sodass die Argumentation des Berufungswerbers schon aus diesem Grund ins Leere geht. Im Übrigen ist die Begründung des Erstgerichts zutreffend, dass die Beklagte passiv nicht sachlegitimiert ist (vgl 10 ObS 235/90).

5.3. Auf die im Rechtsmittel angesprochene Umkehr der Beweislast (Punkt 3. c) kommt es nicht an, weil das Erstgericht entgegen der Auffassung im Rechtsmittel (Punkt 3. b) richtig und konsequent die Voraussetzungen für das Vorliegen von Schwerarbeit nicht abschließend geprüft hat: Ist die Beklagte nicht passiv legitimiert, bedarf es auch keiner weiteren Prüfung des Anspruchs. Im Übrigen ist die vom Rechtsmittelwerber ins Auge gefasste Verschiebung der Beweislast nach ständiger Rechtsprechung auf besondere Ausnahmefälle beschränkt, in denen eine Beweisführung von der an sich dazu verpflichteten Partei billigerweise nicht erwartet werden kann, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre der Gegenseite liegen und daher ihr bekannt und damit auch nur durch sie beweisbar sind (8 ObA 71/09p). Gerade das ist hier aber nicht der Fall, weil der Kläger naturgemäß viel mehr Kenntnis über seine Arbeitstätigkeit haben muss als die Beklagte.

5.4. In der Hauptsache ist dem Rechtsmittel somit ein Erfolg zu versagen.

6. In seinem Kostenrekurs argumentiert der Rechtsmittelwerber, die vorliegende Sozialrechtssache sei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausgesprochen komplex, weil zwei Versicherungsanstalten über teilweise idente Zeiträume entschieden hätten; im Fall der Annahme einer mangelnden Passivlegitimation entspreche es jedenfalls der Billigkeit, der (richtig) klagenden Partei den beantragten Kostenersatz zuzusprechen.

6.1. Kostenersatz nach Billigkeit im Sinn des § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG – wie vom Rekurswerber angesprochen – setzt das Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten voraus; kumulativ müssen auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse einen solchen Kostenersatz nahelegen (Sonntag in Köck/Sonntag ASGG § 77 Rz 21).

6.2. Dahinstehen kann, ob hier tatsächlich rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten vorliegen, weil der Rechtsmittelwerber die Gründe für einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit nicht dargelegt hat und sich diese auch nicht aus dem Akteninhalt ergeben (RIS-Justiz RS0085829).

6.3. Damit muss das Rechtsmittel auch im Kostenpunkt erfolglos bleiben.

7. Dieselben Erwägungen gelten auch für die Kosten im Rechtsmittelverfahren, sodass auch hier kein Kostenersatz stattfindet.

Da sich das Berufungsgericht in der Hauptsache auf eine eindeutige Rechtslage und gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen konnte, war eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen. Somit ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3, 502 Abs 5 Z 4 ZPO).

Im Kostenpunkt ist ein weiteres Rechtsmittel ausgeschlossen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 528 Abs 2 Z 3 ZPO).