OLG Graz 5R7/25a

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.

Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Kläger ist ein im Vereinsregister der Bezirkshauptmannschaft C* zur ZVR-Zahl ** eingetragener Verein, der sich aus einer Gruppe von Unternehmen im Bereich der Abfall- und Entsorgungswirtschaft zusammensetzt, jedoch grundsätzlich allen natürlichen und juristischen Personen in diesen Wirtschaftsbereichen offensteht. Vereinszweck ist unter anderem die Information und Beratung der Mitglieder durch regelmäßige Aussendungen, Veranstaltungen und Schulungen zur Verbesserung der Abläufe im Bereich der Abfall - und Entsorgungswirtschaft unter Einhaltung der komplexen Verwaltungsnormen zur Vermeidung von Umweltgefährdungen sowie Verhinderung unlauteren Wettbewerbs und Unterbindung betriebswirtschaftlicher Vorteile von Unternehmen der Abfall- und Entsorgungswirtschaft durch Übertretung von landes- und bundesgesetzlichen Vorschriften.

Die Beklagte ist Einzelunternehmerin und betreibt die Website „**“. Sie verfügt über Gewerbeberechtigungen zur „Beaufsichtigung von Kindern ohne Verfolgung erzieherischer Zwecke“ und „Hausbetreuung“, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten. Sie hat keine Erlaubnis zum Sammeln und Behandeln von Abfällen im Sinn des § 24a Abs 1 AWG.

Im Februar 2024 wurde der Kläger von einem Mitarbeiter der Wirtschaftskammer D* darauf hingewiesen, dass die Beklagte auf ihrer Website „**“ prominent die Durchführung von Entrümpelungen anbietet, ohne hierfür die erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

Das Leistungsangebot der Beklagten auf ihrer Website „**“ stellt sich nach wie vor wie folgt dar:

Mit der am 23. Februar 2024 beim Landesgericht Klagenfurt zu ** eingebrachten Klage begehrt der Kläger,die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort bei sonstiger Exekution zu unterlassen, auf ihrer Internetseite „**“ die Entrümpelung oder Entsorgung von Abfällen, Sperrmüll und E-Geräten anzubieten, ohne über eine gewerberechtliche und/oder abfallrechtliche Bewilligung zu verfügen (1.), und sie zu ermächtigen, den Spruch des über diese Klage ergehenden Urteils binnen 6 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei in der periodischen Druckschrift „Woche Kärnten“ in Normallettern mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift sowie fett-gedruckten, gesperrt geschriebenen Namen der Prozessparteien veröffentlichen zu lassen (2.). Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die Beklagte verfüge als Einzelunternehmerin nur über das Gewerbe Beaufsichtigung von Kindern ohne Verfolgung erzieherischer Zwecke sowie das Gewerbe Hausbetreuung. Dennoch biete sie auf ihrer Webseite „**“ zusätzliche Tätigkeiten an, zu denen sie gewerberechtlich nicht berechtigt sei. So biete die Beklagte auf ihrer Website die Entrümpelung und die Entsorgung von Abfall, Holz, Sperrmüll und E-Geräten sowie den Transport aller Art an, obwohl sie dafür über keine Bewilligungen verfüge. Dadurch, dass diese die Entrümplung und Entsorgung als eigenständige Hauptleistung neben der Kinder- und Hausbetreuung anbiete, entferne sie sich vom wirtschaftlichen Schwerpunkt und der Eigenart ihres Betriebes. Darüber hinaus werde damit der Transport und die Sammlung und Behandlung von Abfällen zum selbstständigen Gegenstand ihres Leistungsangebotes gemacht. Dadurch, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Betriebstätigkeit die Entrümplung und Entsorgung von Sperrmüll, E-Geräten und Abfall anbiete, diesen übernehme und sammle, bestehe ein unmittelbares Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und den von der Klägerin vertretenen Abfallentsorgungsunternehmen. Die Beklagte verfüge über keine Erlaubnis zu dieser Tätigkeit nach den einschlägigen Vorschriften des AWG, wodurch sie sich einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber den gesetzestreuen, vom klagenden Verein vertretenen Mitgliedern verschaffe, zumal es ihr dadurch möglich sei, ihre Kosten im erheblichen Ausmaß zu senken und die Gewinnspanne maßgeblich zu erhöhen. Die Beklagte wende damit eine unlautere Geschäftspraxis an, die geeignet sei, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht unerheblich zu beeinflussen. Bereits das Anbieten des Sammelns oder des Behandelns von Abfällen gegenüber einem größeren Kreis von Personen sei der Ausübung der jeweiligen Tätigkeit gleich zu halten. Sie bewerbe die beanstandeten Leistungen völlig gleichbedeutend und eigenständig, und die Dienstleistung der Entrümpelung und Entsorgung werde nicht als Nebenleistung, sondern als Hauptleistung dargestellt. Die Wirtschaftskammer als zuständiger Fachverband vertrete in mehreren Merkblättern und Aussendungen den Standpunkt und informiere ihre Mitglieder darüber, dass Entrümpler, wenn sie - so wie die Beklagte - Abfallsammlungs- und/oder Behandlungstätigkeiten ausüben, das Sammeln und Behandeln von Abfall anzumelden haben und diesfalls auch die Bestimmungen des AWG zur Anwendung kommen. Gleichzeitig weise die WKO darauf hin, dass ein Unternehmer, der die zu entrümpelnden Gegenstände lediglich im Auftrag des Abfallbesitzers zu einem Abfallentsorgungsunternehmen „transportiere“, das Gewerbe der Güterbeförderung erfülle und dieses Gewerbe angemeldet werden müsse.

Das Klagebegehren werde auch auf die Bestimmung des § 2 UWG gestützt, zumal die Angaben auf der Internetseite der Beklagten den unrichtigen Eindruck erwecken würden, dass sie zum Sammeln und Behandeln von Abfällen oder zum Entrümpeln konzessioniert sei. Das Anbieten der Entrümpelung und der Entsorgung als selbständige Dienstleistung erwecke bei einem objektiven Betrachter das Bild, dass die Beklagte zu Durchführung dieser Arbeiten legitimiert sei und über die entsprechende Fachkenntnis im Umgang mit Abfall verfüge. Dieses Werben sei daher geeignet, einen Verbraucher oder eine an einer Entsorgungsdienstleistung im Sinn des § 15 Abs 5a AWG interessierte Person dazu zu veranlassen, die Dienste der Beklagten in Anspruch zu nehmen, obwohl diese über keine entsprechende Qualifikation und Fachkunde verfüge, um den Vorgaben des Abfallwirtschaftsgesetzes zu entsprechen (vgl im Übrigen ON 1, 5 und 7).

Die Beklagte bestreitet das Klagsvorbringen, beantragt Klagsabweisung und wendet im Wesentlichen ein, sie habe sich vor Aufnahme der Tätigkeit bei der Wirtschaftskammer über die von ihr einzuhaltenden rechtlichen Bestimmungen genau informiert. Hierbei sei ihr die Auskunft erteilt worden, dass sie über keine Genehmigung nach dem Abfallwirtschaftsgesetz verfügen müsse, wenn der Umsatz, der aus Entsorgungs- oder Entrümpelungstätigkeiten anfalle, nicht 30 % des Jahresumsatzes ihrer Tätigkeiten erreiche. Ihr sei eine Ampelkarte der WKO übergeben worden, aus der sich ergebe, dass die Beklagte als selbständige Hausbetreuerin gemäß § 32 der GewO 1994 die inkriminierten Tätigkeiten als Nebenrechte auch verrichten dürfe. Tatsächlich stelle die Position „Entrümpelung“ nur 18,98 % des Jahresumsatzes der Beklagten dar, und sie übe eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, die nicht primär auf die Sammlung von Abfällen gerichtet sei. Aus diesem Grund falle sie unter die Ausnahmebestimmungen des § 32 Abs 1 GewO sowie § 24a Abs 2 Z 11 AWG. Die Rechtsauffassung der Beklagten, zusätzlich zu ihren Kerntätigkeiten als Hausbetreuerin, die Sammlung von Abfällen auch ohne Bewilligung nach dem AWG anbieten zu dürfen, sei zumindest vertretbar. Sie biete auf ihrer Homepage im Wesentlichen Grünflächenbetreuung und Gartenarbeiten, Entrümpelungen und Transporte an. Die angebotenen Dienstleistungen würden in die gegenständlich interessierenden Untergruppen Laub und Abfallentsorgung, Entsorgung von Couch, Waschmaschinen, Bett …, Holz Entsorgung, Sperrmüll Entsorgung, E-Geräte Entsorgung, Abfall Entsorgung und Grünschnitt Entsorgung unterteilt. Das Entsorgen von Laub, Abfall und Grünschnitt stelle eine Vollendungsarbeit der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen Betreuung der Grünanlage/Außenbereich, Hecken und Strauchschnitt, Mäharbeiten und Unkrautentfernung dar. Das Entsorgen von Couch, Waschmaschinen, Bett, Holz, Sperrmüll, E-Geräte und Abfall stelle eine Vollendungsarbeit der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen Keller Entrümpelungen und Haus Entrümpelungen dar. Sämtliche von der Beklagten angebotenen Entsorgungsleistungen seien somit Vollendungsarbeiten zu den von ihr angebotenen Dienstleistungen, die notwendig seien, um diese Dienstleistungen absatzfähig zu machen (§ 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994). Die Beklagte biete daher auf ihrer Website nur Leistungen an, die sie als Nebenrechte ihrer Gewerbebefugnis erbringen dürfe. Den Gesetzestexten der GewO und des AWG sei im Übrigen nicht eindeutig zu entnehmen, ob bei Ausübung der Abfallsammlung als Nebenrecht eines Gewerbes zusätzlich eine Bewilligung nach dem AWG einzuholen sei (vgl im Übrigen ON 3 und 6 sowie Protokollseite 2 in ON 8).

Mit dem angefochtenen Urteil (ON 10) erkennt das Erstgericht wie folgt zu Recht: „I. Die Beklagte ist schuldig, es ab sofort bei sonstiger Exekution zu unterlassen, auf ihrer Internetseite „**“ die Entrümpelung oder Entsorgung von Abfällen, Sperrmüll und E-Geräten anzubieten, ohne über eine gewerberechtliche und/oder abfallrechtliche Bewilligung zu verfügen.

II. Die klagende Partei wird ermächtigt, den Spruch der über diese Klage ergehenden Urteils binnen 6 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten in der periodischen Druckschrift „Woche Kärnten“ in Normallettern mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift sowie fett-gedruckten, gesperrt geschriebenen Namen der Prozessparteien veröffentlichen zu lassen.

III. Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 9.024,60 (darin enthalten EUR 792,00 an USt-freien Barauslagen und EUR 1.372,10 an USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertretung zu ersetzen.“

Es trifft die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und beurteilt diesen Sachverhalt rechtlich wie folgt:

„Gemäß § 24a Abs 1 AWG bedarf jeder, der Abfälle sammelt oder behandelt, einer Erlaubnis durch den Landeshauptmann, wobei das Anbieten des Sammelns oder des Behandelns von Abfällen gegenüber einem größeren Kreis von Personen der Ausübung der jeweiligen Tätigkeit gleich zuhalten ist. Die Erlaubnis im Sinne des § 24a Abs 1 AWG wird nur unter bestimmten Bedingungen (fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten sowie Verlässlichkeit) erteilt. Weiters sind allfällig weitere Vorgaben (zB Anlagengenehmigungen, Verfügen von Zwischenlager) zu erfüllen.

Sofern die Beklagte auf die Bestimmungen der GewO verweist, worin das Sammeln und Behandeln von Abfällen als freies Gewerbe normiert ist, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Erlaubnis nach dem AWG ergänzend zu etwaigen Berufsberechtigungen nach der Gewerbeordnung zu erwirken ist. Dementsprechend normiert auch § 32 Abs 1 Z 7 GewO, dass abfallrechtliche Regelungen von der Ermächtigung nach § 32 GewO unberührt bleiben. In § 32 Abs 5 GewO wird ausdrücklich auf zusätzliche Voraussetzungen nach dem AWG verwiesen.

Nach § 24a Abs 2 Z 11 AWG unterliegen Personen, die aus Anlass einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die nicht auf die Sammlung von Abfällen gerichtet ist, wie zB Reparaturen, Instandhaltungen, Wartungsarbeiten, Gartenarbeiten, Abbruch- oder Aushubarbeiten, im Zuge der Ausführung eines Auftrags, anfallende Abfälle Dritter übernehmen und nachweislich einem berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben wie auch nach § 24a Abs 2 Z 12 AWG Hausverwalter und Gebäudemanager, deren Tätigkeit nicht auf die Sammlung von Abfällen gerichtet ist und die, in Ausübung dieser Tätigkeit, angefallene Abfälle Dritter übernehmen und nachweislich einem berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben, nicht der Erlaubnispflicht.

Auch diese Ausnahmebestimmung ist gegenständlich jedoch nicht einschlägig.

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, bewirbt die Beklagte auf ihrer Website drei Dienstleistungsbereiche:

- Grünflächenbetreuung & Gartenarbeiten

- Entrümpelungen

- Transporte

Diese Dienstleistungsbereiche sind auf ihrer Website sowohl durch jeweilige Schlagwörter, als auch durch einen jeweils beschreibenden Text genauer definiert. Die drei Dienstleistungsbereiche werden voneinander selbstständig und gleichwertig sowie in derselben Schriftgröße (vgl OLG Wien 1 R 147/22b) von der Beklagten angeboten. Unter dem Dienstleistungsbereich „Entrümpelungen“ werden von der Beklagten sowohl Haus-, Keller- und Gegenstands-Entrümpelungen, als auch die Entsorgung dieser Gegenstände angeboten. Auch auf dem Firmenfahrzeug der Beklagten ist „Entrümpelungen“ als eine von drei Dienstleistungen angeführt.

Weswegen daher die Beklagte vermeint, dass Entrümpelungsarbeiten von ihr lediglich als „Vor- und Vollendungsarbeiten“ erbracht werden würden, bleibt unerfindlich. Vielmehr findet sich auf der Website der Beklagten gerade kein Hinweis darauf, dass die Entrümpelungen und Entsorgungen im Rahmen der anderen beiden Dienstleistungsbereiche erbracht werden würden. Auch der Hinweis auf eine allfällige Übergabe der gesammelten Abfälle an berechtigte Abfallsammler findet sich nicht. Da bereits das bloße Anbieten des Sammelns oder des Behandelns von Abfällen der Erlaubnispflicht nach dem AWG unterliegt, kommt es auch auf etwaige Umsätze der Beklagten in den einzelnen Dienstleistungsbereichen nicht an.

Nach der Art des Dienstleistungsangebots sowie deren offensichtlichen Zweck, potentielle Kunden anzusprechen, liegt jedenfalls ein öffentliches Angebot an einen unbestimmten Personenkreis vor. Durch die Anpreisung im Internet richtet sich das Angebot darüber hinaus an einen größeren Kreis von Personen. Folglich bedürfte die Beklagte der Erlaubnis gemäß § 24a Abs 1 AWG und liegt, mangels Bestehens einer entsprechenden Erlaubnis, ein Verstoß gegen diese Bestimmung vor.

Durch diesen Rechtsbruch verschafft sich die Beklagte einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern, die sich entweder um eine entsprechende Erlaubnis des Landeshauptmannes bemühen, oder aber von einem ausdrücklichen Angebot dieser Dienstleistungen absehen, und handelt dadurch unlauter iSd § 1 Abs 1 Z 1 UWG (OLG Wien 1 R 147/22b). Die Anpreisung der Dienstleistungen auf der Website der Beklagten dienen eindeutig dem Zweck, Kunden zu gewinnen, und hängen daher naturgemäß mit der Absatzförderung bzw. dem Verkauf zusammen.

Nach den Feststellungen erfüllt die klagende Partei von ihrer Struktur und ihrem Vereinszweck die Kriterien des § 14 Abs 1 UWG und ist daher jedenfalls aktiv legitimiert.

Der Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen. Wie bereits ausgeführt, verstößt die Beklagte durch das Anbieten von „Entrümpelungs- und Entsorgungsdienstleistungen“ gegen § 24a Abs 1 AWG. Das Anbieten dieser Leistungen auf der Website ist als Werbung iSd § 1 Abs 4 Z 2 UWG zu qualifizieren. Die Eignung eines Rechtsbruchs zur spürbaren Beeinflussung des Wettbewerbs kann sich - ausgehend vom Regelungszweck der verletzten Norm und von den typischen Auswirkungen des Rechtsbruchs - schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Normverstoß als solchem ergeben. Darüber bewirkt das unzulässige Leistungsangebot auf der Website der Beklagten einen Anlockeffekt, der ebenfalls geeignet ist, eine spürbare Nachfrageverlagerung zu begründen (bereits OLG Wien 1 R 147/22b).

Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund des nach wie vor andauernden Eingriffes zu vermuten (RS0037661).

Wird auf Unterlassung geklagt, hat das Gericht gemäß § 25 Abs 3 UWG der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Die Urteilsveröffentlichung dient der Aufklärung des Publikums über einen bestimmten Gesetzesverstoß und soll unter anderem dem Eindruck entgegenwirken, dass derjenige, der unlauteren Wettbewerb treibt, leistungsfähiger sei als andere (OGH 4 Ob 40/88). Aufgrund des vorliegenden Rechtsbruchs und der Eignung des öffentlichen Anwerbens der angebotenen Leistungen ohne Erlaubnis nach § 24a AWG an einen großen Personenkreis besteht ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Urteilsveröffentlichung. Das begehrte Medium war hierfür zweckmäßig und angemessen.“

Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus dem Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der Beklagten (ON 20).Diese begehrt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde; in eventu wolle mit Aufhebung vorgegangen werden.

Der Kläger erstattet eine Berufungsbeantwortung (ON 22) und beantragt, der Berufung der Beklagten keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, ist nicht berechtigt.

1. Im Berufungsverfahren stellt die Frage der Aktivlegitimation des Klägers ebenso wenig einen Streitpunkt mehr dar, wie das grundsätzliche Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für das Unterlassungs- und das Veröffentlichungsbegehren. Die Beklagte behauptet in ihrem Rechtsmittel nur mehr, dass ihre Rechtsansicht, wonach sie zum Anbot der von Klagsseite inkriminierten Handlungen berechtigt gewesen wäre, vertretbar sei, beziehungsweise dass die von ihr angebotenen Entsorgungsleistungen Vollendungsarbeiten zu ihren Gewerbe seien und daher kein Verstoß ihrerseits gegen Bestimmungen der GewO oder des AWG vorliege.

2.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens sieht es die Beklagte an, dass das Erstgericht ihre Beweisanträge auf Einvernahme des Zeugen E*, ihre Parteieneinvernahme und die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Berufskunde abgewiesen habe.

2.2. Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge der Verletzung einer Verfahrensvorschrift andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 496 ZPO, Rz 57). Der Rechtsmittelwerber hat nachvollziehbar auszuführen, zu welchen für ihn günstigen Tatsachenfeststellungen das Erstgericht gelangt wäre, wenn es das Verfahren unter Beachtung der angeblich verletzten Verfahrensvorschriften durchgeführt hätte (RS0043039; Pimmer aaO § 496, Rz 37). Hat das Erstgericht aber infolge seiner Rechtsansicht zu einem bestimmten Vorbringen der Parteien keine Feststellungen getroffen, werden inhaltlich keine Verfahrensmängel, sondern der Rechtsrüge zuzuordnende Feststellungsmängel geltend gemacht (vgl Pimmer aaO § 496 Rz 50ff).

2.3.1. Durch die Aussage des Zeugen E* hätte nach dem Berufungsvorbringen die Feststellung getroffen werden können, dass sich die Beklagte auf eine ihr erteilte Rechtsauskunft verlassen durfte, sie sich über die von ihr einzuhaltenden Rechtsvorschriften ausreichend informiert habe und ihre Rechtsauffassung, zusätzlich zu ihren Kerntätigkeiten als Hausbetreuerin, dürfe sie die Sammlung von Abfällen auch ohne Bewilligung nach dem AWG anbieten, dadurch zumindest vertretbar sei.

2.3.2. Entsprechend höchstgerichtlicher Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 1 UWG der eindeutige Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und eine beständige Praxis von Verwaltungsbehörden maßgeblich. Dabei kommt es seit der UWG-Novelle 2007 nicht mehr darauf an, ob der Verstoß auch subjektiv vorwerfbar ist (RS0077771, T76 und T96; Frauenberger in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 873ff).

2.3.3. Die Einvernahme des Zeugen E* zielt aber laut dem Berufungsvorbringen auf zur Beurteilbarkeit der subjektiven Vorwerfbarkeit der unrichtigen Rechtsansicht der Beklagten zu treffende Tatsachenfeststellungen ab, weshalb das Erstgericht zutreffend hierzu keine weiteren Beweise aufgenommen hat.

2.4.1. Auch die Unterlassung ihrer eigenen Einvernahme sieht die Beklagte als Verfahrensmangel an, da aufgrund dieser das Erstgericht feststellen hätte müssen, dass sämtliche von ihr angebotenen Entsorgungsleistungen Vollendungsarbeiten zu den von ihr angebotenen Dienstleistungen seien, die auch notwendig seien, um diese absatzfähig zu machen, und sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, die nicht auf die Sammlung von Abfällen gerichtet sei.

2.4.2. Ist das Klagebegehren – wie hier – (nur) auf die Untersagung eines Rechtsbruchs durch das bloße Anbieten gerichtet, kommt es auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten der Beklagten nicht an (4 Ob 48/23x).

2.4.3. Unter Bedachtnahme auch auf die Rechtsausführungen zu 2.3.2. liegt auch in der Unterlassung der Einvernahme der Beklagten kein Verfahrensmangel vor. Zum einen kommt es auf die subjektive Vorwerfbarkeit ihrer unrichtigen Rechtsansicht nicht an, zum anderen ist aufgrund des hier nur inkriminierten Anbietens - wie in der Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird, stellt dieses die Müllentsorgung als eigenständige Leistung und nicht nur als Nebenleistung dar -, nicht auf ihre wirkliche Tätigkeit abzustellen. Einer Einvernahme der Beklagten bedurfte es aufgrund der vorliegenden Urkunden daher nicht.

2.5.1. Die gleichen Überlegungen gelten für den letzten Vorwurf des Vorliegens eines Verfahrensmangels infolge Nichtbeiziehung eines Sachverständigen. Dieser hätte nach Ansicht der Beklagten unter Beweis stellen können, dass sie die Entsorgung nicht als Haupttätigkeit anbiete, sondern die Entsorgung lediglich eine Nebentätigkeit darstelle, und dass sie diese Nebentätigkeit in Entsprechung der für die relevanten Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes erbringe und dass die von ihr gesammelten Abfälle gesetzeskonform an konzessionierte Abgabestellen abgegeben werden.

2.5.2. Wie bereits unter 2.4.2.f erklärt, kommt es hier nicht auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten der Beklagten an, wobei die Wertung als Nebenleistung an sich eine rechtliche Beurteilung darstellen würde. Aufgrund des auf das unzulässige Anbieten abstellende Klagebegehren kommt es nicht darauf ab, ob die Beklagte diese Leistungen tatsächlich nur als Nebenleistungen wirklich erbracht hat.

2.6. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit nicht vor. Die von der Beklagten unter diesem Berufungspunkt ausgeführten rechtlichen Überlegungen, die sie im Wesentlichen in ihrer Rechtsrüge wiederholt, sind als erkennbarer Teil der Rechtsrüge erst bei deren Behandlung zu berücksichtigen.

3. Mangels einer Beweisrüge hat der erkennende Senat gemäß § 498 Abs 1 ZPO den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt seiner eigenen Entscheidung zugrunde zu legen. Ausgehend davon kommt der Rechtsrüge keine Berechtigung zu.

4.1. Das Berufungsgericht erachtet dabei die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe für zutreffend, sodass grundsätzlich auf diese verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).

4.2.1. Zu Beginn ihrer Rechtsrüge behauptet die Beklagte das Vorliegen folgender sekundärer Feststellungsmängel und begehrt (erkennbar) deren Annahme als ergänzende Feststellungen:

die Beklagte hat sich vor Aufnahme ihrer unternehmerischen Tätigkeit bei der Wirtschaftskammer genauestens über die von ihr einzuhaltenden Vorschriften informiert, und ihr wurde eine Ampelkarte der WKO übergeben, aus der sich ergibt, dass sie als selbständige Hausbetreuerin gemäß § 32 der GewO 1994 als Nebenrechte auch 30% des Jahresumsatzes an Tätigkeiten, die frei Gewerbe sind, wie Schneeräumung, Entrümpelung, Kleintransporte verrichten darf [I]

Entsorgen von Laub, Abfall und Grünschnitt stellt eine Vollendungsarbeit der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen Betreuung der Grünanlage/Außenbereich, Hecken und Strauchschnitt, Mäharbeiten und Unkrautentfernung dar [II]

das Entsorgen von Couch, Waschmaschinen, Bett, Holz, Sperrmüll, E-Geräte und Abfall stellt eine Vollendungsarbeit der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen Keller Entrümpelungen und Haus Entrümpelungen dar [III]

sämtliche von der Beklagten angebotenen Entsorgungsleistungen sind Vollendungsarbeiten zu den von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen, die notwendig sind, um diese Dienstleistungen absatzfähig zu machen (§ 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994) [IV]

niemand würde die Beklagte damit beauftragen, Grünanlagen zu betreuen, Hecken und Sträucher zu schneiden, Mäharbeiten durchzuführen oder Unkraut zu entfernen, wenn diese die dabei anfallenden Abfälle am jeweiligen Grundstück ihrer Kunden zurücklassen müsste, niemand würde diese damit beauftragen, eine Couch, eine Waschmaschine, ein Bett, Sperrmüll, E-Geräte oder Abfall aus einem Haus oder einer Wohnung zu transportieren, wenn diese diese Gegenstände unmittelbar vor dem jeweiligen Haus bzw. der jeweiligen Wohnung zurücklassen müsste, und es ist somit evident, dass die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen erst dadurch absatzfähig werden, dass teilweise Dienstleistungen erbracht werden, die nicht vom Gewerbe der Beklagten gedeckt sind [V]

die Beklagte lukriert lediglich einen Umsatz in Höhe von EUR 7.617,93 aus Entrümpelungstätigkeite, und dies sind 18,98 % des Gesamtumsatzes, sodass die Beklagte die Entsorgung nicht als Haupttätigkeit anbietet, sondern die Entsorgung lediglich eine Nebentätigkeit darstellt, und die Beklagte erbringt diese Nebentätigkeit in Entsprechung der für die relevanten Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes, und die von dieser gesammelten Abfälle werden gesetzeskonform an konzessionierte Abgabestellen abgeben [VI]

4.2.2. Sekundäre Feststellungsmängel haften einer Entscheidung dann an, wenn zu einem entscheidungserheblichen Thema trotz Parteienvorbringens vom Erstgericht keine nötigen Feststellungen getroffen worden sind. Dieser Mangel ist im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen, da das Fehlen rechtlich notwendiger Feststellungen eine unrichtige rechtliche Beurteilung darstellt (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 RZ 10f).

4.2.3. Die von der Beklagten angeführten ergänzende Feststellungen sind aber, wie bereits bei der Behandlung der Mängelrüge dargestellt und wie bei der Behandlung der weiteren Rechtsrüge noch zu zeigen sein wird, für die Entscheidung in der Sache selbst nicht relevant.

Ist das Klagebegehren – wie hier – (nur) auf die Untersagung eines Rechtsbruchs durch das bloße Anbieten gerichtet, kommt es auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten der Beklagten nicht an, weshalb es der unter [VI] begehrten Ersatzfeststellung nicht bedarf. Ebenso wenig ist auf die subjektive Vorwerfbarkeit des Verstoßes abzustellen, weshalb sich die unter [I] angeführte Feststellung erübrigt. Die ergänzenden Feststellungen zu [III] bis [V] sind wiederum zu einem Teil rechtliche Beurteilung und zu einem anderen Teil deshalb irrelevant, da es auf das Angebot der Beklagten ankommt und nicht, ob einzelne Leistungen zu anderen als Nebenleistungen qualifiziert werden können.

4.2.4. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.

4.3.1. Bevor auf die einzelnen weiteren Argumente in der Rechtsrüge eingegangen wird, ist zur Klarstellung der rechtlichen Situation auf die aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 4 Ob 48/23x zu verweisen. In dieser führt das Höchstgericht – soweit hier von Relevanz – wie folgt aus:

„ [8] 1. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm nur dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu werten, wenn die Norm nicht mit guten Gründen so ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht (RS0123239).

[...]

[10] 2.1. Voranzustellen ist, dass gemäß § 1 Abs 4 Satz 2 GewO das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist. Ebenso ist nach § 24a Abs 1 S 2 AWG das Anbieten des Sammelns oder des Behandelns von Abfällen gegenüber einem größeren Kreis von Personen der Ausübung der jeweiligen Tätigkeit gleichzuhalten.

[11] Damit sind allenfalls notwendige Bewilligungen bereits für das bloße Anbieten gegenüber einem größeren Kreis – wie etwa auf einer Website – erforderlich. Fehlen notwendige Bewilligungen, verwirklicht auch schon das Anbieten entsprechender Tätigkeiten und nicht erst die Tätigkeiten selbst einen Rechtsbruch iSd § 1 UWG (vgl RS0060330).

[12] Ist das Klagebegehren – wie hier – (nur) auf die Untersagung eines Rechtsbruchs durch das bloße Anbieten gerichtet, kommt es auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten nicht an. [...]

[13] 2.2. Ob eine eigene Leistung angeboten wird und wer der Anbietende ist, ist dabei nach objektiven Kriterien zu prüfen; darauf, wie das Ankündigen vom Verkehr aufgefasst wird, kommt es nicht an (RS0060016). Dies gilt auch für die Frage, welche Leistung angeboten wird.

[...]

[16] 3.1. Wer Abfälle sammelt, bedarf gemäß § 24a Abs 1 AWG einer Erlaubnis durch den Landeshauptmann.

[17] Abfallsammler ist dabei, wer von Dritten erzeugte Abfälle abholt, entgegennimmt oder über deren Abholung rechtlich verfügt (§ 2 Abs 6 Z 3 AWG).

[...]

[19] Wie die Revisionsbeantwortung richtig aufzeigt, qualifiziert der Verwaltungsgerichtshof allerdings ein Abbruchunternehmen im Hinblick auf den beim Abbruch anfallenden Bauschutt nicht als Abfallerzeuger, sondern als Abfallsammler. Ursache für das Entstehen des Abfalls sei nämlich der Abbruchauftrag, sodass der Auftraggeber Erzeuger iSd § 2 Abs 6 Z 2 lit a AWG 2002 sei (VwGH 28. 3. 2022, Ro 2019/04/0226, Rz 13 ff; VwGH 28. 5. 2019, Ro 2018/05/0019, Rz 43 ff).

[20] Die Rechtsansicht des Beklagten, selbst Abfallerzeuger zu sein, ist angesichts der gesicherten gegenteiligen Rechtsprechung des zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen berufenen Höchstgerichts nicht vertretbar (vgl RS0077771 [T3, T48, T80]).

[21] 3.2. Jedoch sind von der Erlaubnispflicht des § 24a Abs 1 AWG fürs Abfallsammeln seit der AWG-Rechtsbereinigungsnovelle 2019, BGBl I Nr 71/2019, nach Abs 2 Z 11 Personen ausgenommen, die die aus Anlass einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die nicht auf die Sammlung von Abfällen gerichtet ist, wie zB Reparaturen, Instandhaltungen, Wartungsarbeiten, Gartenarbeiten, Abbruch- oder Aushubarbeiten, im Zuge der Ausführung eines Auftrags, anfallenden Abfälle Dritter übernehmen und nachweislich einem berechtigten Abfallsammler oder ‑behandler übergeben.

[22] Diese Ausnahme von der Erlaubnispflicht wurde nach den Gesetzesmaterialien gerade für Installateure, Wartungsfirmen, Baufirmen, Gärtner etc eingeführt, die im Zuge ihrer Tätigkeit anfallende Abfälle Dritter sammeln, soweit sie nicht einen Erwerbsschwerpunkt in der Sammlung von Abfällen haben und unter der Voraussetzung, dass sie diese Abfälle nachweislich einem berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben (IA BlgNR 887/A 26. GP  13). [...]

[...]

[26] Zusätzlich darf er – wie alle Gewerbetreibenden –

- gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO alle Vor- und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vornehmen, die dazu dienen, die von ihm erbrachten Dienstleistungen absatzfähig zu machen;

- gemäß § 32 Abs 1 Z 7 GewO Abfälle sammeln und behandeln, wovon abfallrechtliche Regelungen unberührt bleiben; und

- gemäß § 32 Abs 1a GewO Leistungen anderer – sogar reglementierter – Gewerbe erbringen, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen und gewisse Prozentsätze am Gesamtumsatz im Wirtschaftsjahr sowie an der Leistung eines konkreten Auftrags nicht übersteigen.

[27] Vor- und Vollendungsarbeiten nach Z 1 sind allen Gewerbetreibenden seit der GRNov 2002, BGBl I Nr 111/2002, gestattet. Die Novelle verfolgte ausdrücklich das Ziel einer Liberalisierung von Berufszugang und Nebenrechten (ErläutRV BlgNR 1117 21. GP 64). Nach der Rechtsprechung des VwGH sind die neu gefassten Nebenrechte im Zweifel deshalb extensiv auszulegen (VwGH 15. 3. 2017 Ra 2016/04/0037; 2. 10. 2012, 2010/04/0018). Die einzige im Gesetzestext genannte Schranke ist, dass sie dazu dienen müssen, die eigene Leistung absatzfähig zu machen. Laut den Materialien sind nur in geringem Umfang erbrachte Leistungen anderer Gewerbe zulässig, wenn sie im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes kann daher nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrags sein. Was eine wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung der eigenen Leistung ist, leitet sich vor allem aus der Sicht des Nachfragers der Gesamtleistung ab (ErläutRV BlgNR 1117 21. GP 78).

[28] Die Erlaubnis wirtschaftlich sinnvoll ergänzender Leistungen wurde durch den mit der 1. GewONov 2017, BGBl I Nr 94/2017, eingefügten Abs 1a erweitert, sodass sie nicht mehr nur in geringfügigem Umfang erbracht werden dürfen. Seither dürfen sie bis zu 30 % der Gesamtleistung ausmachen. Für Nebenrechtsleistungen aus reglementierten Gewerben gilt eine Obergrenze von 15 % der Leistung des konkreten Auftrags. Was inhaltlich darunter fällt, leitet sich nach den Gesetzesmaterialien wie bisher vor allem aus der Sicht des Nachfragers der Leistung ab (ErläutRV 1475 BlgNR 25. GP  5).

[29] Die einschlägigen Kommentare gehen einhellig davon aus, dass das Nebenrecht des Abfallsammelns nach Z 7 nicht auf die im Unternehmen anfallenden Abfälle eingeschränkt ist, sondern auch „fremde“ und sogar gefährliche Abfälle umfasse (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 [2017] § 32 Anm 13; Hanusch in Hanusch, GewO25 [2018] § 32 Rz 12).

[...]

[31] 4.2. Den Gesetzestexten der GewO und des AWG ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob bei Ausübung der Abfallsammlung als Nebenrecht eines Gewerbes zusätzlich eine Bewilligung nach dem AWG einzuholen ist.

[32] Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs oder des Bundesverwaltungsgerichts dazu waren nicht auffindbar.

[33] In der einschlägigen Kommentarliteratur wird das Zusammenspiel von AWG und GewO unterschiedlich gesehen:

[34] Nach Hanusch ist bei Ausübung des Abfallsammelns als Nebenrecht weder eine eigene Gewerbeberechtigung noch eine abfallrechtliche Erlaubnis nach § 25 AWG erforderlich (Hanusch in Hanusch, GewO25 [2018] § 32 Rz 12). Sander dagegen vertritt hingegen, dass es sehr wohl erforderlich sei, eine entsprechende abfallrechtliche Erlaubnis einzuholen, selbst wenn es sich beim Sammeln und Behandeln von Abfällen gemäß § 32 Abs 1 Z 7 GewO um ein gewerbliches Nebenrecht handle (Sander in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO [2015] § 32 Rz 15).

[...]

[36] 4.3. Maßgebend für die Beurteilung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung bei der Prüfung, ob ein Verhalten auf dem Markt unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch iSd § 1 UWG bildet, sind nämlich der eindeutige Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und eine beständige Praxis von Verwaltungsbehörden (RS0077771 [T76]).

[37] Im vorliegenden Fall wird die komplexe Gesetzeslage in der Literatur unterschiedlich interpretiert, einschlägige Rechtsprechung fehlt. Unter diesen Umständen scheint die Rechtsauffassung des Beklagten, zusätzlich zu seinen Kerntätigkeiten als Maler und Anstreicher, die Sammlung von Bauschutt auch ohne Bewilligung nach dem AWG anbieten zu dürfen, vertretbar.

[…]“

4.3.2. Aus diesen Ausführungen ist hier hervorzuheben, dass sowohl nach der GewO als auch nach dem AWG bereits das Anbieten einer Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung derselben gleichzuhalten ist, und es aufgrund des Klagebegehrens lautend auf die Untersagung eines Rechtsbruchs durch das bloße Anbieten auch nur auf dieses ankommt. Ob eine eigene Leistung angeboten wird und wer der Anbietende ist, ist dabei nach objektiven Kriterien zu prüfen; darauf, wie das Ankündigen vom Verkehr aufgefasst wird, kommt es nicht an (RS0060016). Dies gilt auch für die Frage, welche Leistung angeboten wird.

4.4.1. Die Beklagte bietet entsprechend den erstgerichtlichen Feststellungen auf ihrer Homepage erkennbar drei Bereiche als offensichtlich gleichwertige Leistungen an, und zwar Grünflächenbetreuung und Gartenarbeiten, Entrümpelungen und Transporte samt Auflistung der jeweiligen Leistungen. Hierzu erklärt und bewirbt sie danach jeweils pro Teibereich gesondert in einem kurzen Text ihre Tätigkeiten, wobei sie im Bereich Entrümpelungen auch Entsorgungen von Gegenständen anführt, ohne dabei auf einen notwendigen Zusammenhang mit der Grünflächenbetreuung zu verweisen. Entgegen der oben zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes liegt damit kein Hinweis darauf vor, dass die Abfallentsorgung nur als Nebenleistung zu einem ihrer Gewerbe erfolgen soll, sondern wird diese vielmehr als gleichwertig und als allein zu konsumierende Leistung angeboten.

4.4.2. Wie das Erstgericht zutreffend festgehalten hat, besteht somit aufgrund des Internetauftritts der Beklagten kein Zweifel, dass die von ihr angebotenen Abfallentsorgungsleistungen nicht nur im Zusammenhang mit der Grünflächenbetreuung oder dem Transport – allerdings verfügt die Beklagte auch für dieses Gewerbe über keine Berechtigung – in Anspruch genommen werden können, sondern auch allein. Damit scheidet aber eine Qualifikation der angebotenen Leistungen als bloße Nebenleistungen im Sinn des § 32 Abs 1 Z 1 und 7 bzw Abs 1a GewO oder § 24a Abs 2 Z 11 AWG aus.

4.5.1. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang in ihrer Berufung darauf verweist (Seite 11), dass das Entsorgen von Couch, Waschmaschinen, Bett, Holz, Sperrmüll, E-Geräte und Abfall eine Vollendungsarbeit der vor ihr angebotenen Dienstleistungen Keller Entrümpelungen und Haus Entrümpelungen darstellt, ist dem zum einen entgegenzuhalten, dass sie nicht über eine derartige Gewerbeberechtigung verfügt (jene für die Hausbetreuung umfasst Entrümpelungen nicht (Beilage ./3 und ./G)), zum anderen sie eindeutig die Holz-, Sperrmüll-, E-Geräte- und Abfall-Entsorgung als separate Leistung anbietet.

4.5.2 Auch der Hinweis darauf, dass die Entsorgung von Grünschnitt und Laub als Nebenleistung zu Gartenarbeiten gezählt werden kann, ändert an der berechtigten Klagsstattgebung nichts, da die Beklagte bereits durch den anderen Teil ihres Auftritts das gegen § 1 UWG verstoßende Verhalten – das Klagebegehren nennt dabei „die Entrümpelung oder Entsorgung von Abfällen, Sperrmüll und E-Geräten - verwirklicht hat.

4.5.3. Gerade aufgrund dieses eindeutigen Anbietens der Abfallentsorgung als eigenständige Leistung hat die Beklagte im Unterschied zum Sachverhalt, der der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 48/23x zugrunde gelegen ist, einen Verstoß gegen § 1 UWG begangen. Dabei erscheint die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht, die Bestimmungen des § 32 GewO und des § 24a AWG so zu verstehen, dass die von ihr als selbständige Leistung angebotene Abfallentsorgung unter die dort normierten Ausnahmen für Nebenleistungen fällt, unvertretbar.

5. Zusammenfassend kommt der Berufung keine Berechtigung zu.

6. Bei der Bewertung des Entscheidungsgegenstandes nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO folgt der erkennende Senat der von der Klägerin vorgegebenen. Unter Bedachtnahme auf das Unterlassungsbegehrens ergibt sich ein EUR 30.000,00 übersteigender Wert.

7. Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO sind in Hinsicht auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur und die vorliegenden Umständes des Einzelfalles nicht zu lösen, sodass die ordentliche Revision nicht zuzulassen ist.

8. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.