OGH 8Ob59/16h

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 626,52 EUR (darin 104,42 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das sich mit Herstellung und Montage von Balkonen und Zäunen befasst. Sie errichtete im März 2011 über Auftrag der Klägerin an deren Privathaus einen Anbau in pulverbeschichteter Aluminiumkonstruktion, bestehend aus im Erdgeschoß gelegener, überdachter Terrasse mit Geländer und Stiegenaufgang sowie überdachtem Balkon. Die Dächer wurden mit offenkantigen, an den Rändern der Aluminiumtragekonstruktion traufenseitig überstehenden Glaselementen ausgeführt.

Die Beklagte war nur für die Planung und Herstellung der Aluminiumkonstruktion zuständig. Das Ausmessen und die Herstellung der Überdachungselemente oblagen einem Glaserbetrieb, der unmittelbar von der Klägerin beauftragt und bezahlt wurde.

Das Werk der Beklagten weist eine Reihe von Montagefehlern auf, von denen vor Klagseinbringung nur ein Teil behoben wurde. Die Behebung der restlichen Mängel ist durch eine fachgerechte Nacharbeit mit einem Kostenaufwand von insgesamt 2.964 EUR brutto möglich.

Für eine technisch zufriedenstellende Wasserableitung von Balkon‑ und Terrassendach fehlt entweder ein (ausreichendes) traufenseitiges Überdach oder eine Dachrinne. Dies hat zur Folge, dass es bei Niederschlägen durch das von den Glaskanten herabtropfende Wasser zu nassen Stellen auf Balkon und Terrasse kommt. Diese Wassereintritte wären durch die nachträgliche Herstellung und Montage von farblich passend beschichteten Aluminiumdachrinnen verhinderbar. Die Kosten dieser Nachrüstung würden 2.376 EUR brutto betragen. Im ursprünglichen Plan der Beklagten waren am Glasdach keine Dachrinnen vorgesehen.

Die Beklagte verrechnete für die von ihr erbrachten Leistungen 24.342,23 EUR brutto. Die Klägerin hat darauf in zwei Teilbeträgen insgesamt 12.861,97 EUR bezahlt.

Die Klägerin begehrte (nach Klagsausdehnung) die Wandlung des Vertrags und Rückzahlung eines Teils der Anzahlung in Höhe von 6.730 EUR, eventualiter die Zahlung dieses Betrags aus dem Titel der Preisminderung und des Schadenersatzes. Die von der Beklagten konstruierte Überdachung sei unbehebbar mangelhaft, weil wasserdurchlässig.

Die Beklagte stellte einen Kostenbetrag von 864 EUR brutto für die Behebung noch bestehender Montagemängel außer Streit und wandte ihrerseits den offenen restlichen Rechnungsbetrag von 11.480,26 EUR als Gegenforderung aufrechnungsweise ein. Die noch vorhandenen Mängel seien bloß geringfügig, die Klägerin begehre vielmehr die Kosten für eine höherwertige Ausführung des Werks, die nie Vertragsinhalt gewesen sei. Sollte es dennoch zur Wandlung kommen, habe sich die Klägerin ein angemessenes Benützungsentgelt von 98 EUR monatlich anrechnen zu lassen.

Im ersten Rechtsgang stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit 4.570 EUR sowie die Gegenforderung zumindest bis zu dieser Höhe als zu Recht bestehend fest und wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab den Rechtsmitteln beider Parteien Folge und hob die erstinstanzliche Entscheidung im bekämpften Umfang (die Feststellung der Klagsforderung mit 864 EUR blieb unangefochten) zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf. Um beurteilen zu können, ob die festgestellten Mängel ein Wandlungsbegehren rechtfertigen, bedürfe es insbesondere näherer Feststellungen dazu, welcher Auftragsumfang und welche Eigenschaften der Balkon‑ und Terrassenkonstruktion zwischen den Parteien vereinbart waren.

Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin ergänzend vor, der festgestellte Mangel einer fachgerechten Wasserableitung könne durch eine Dachrinne nicht zufriedenstellend behoben werden. Eine Dachrinne könne der Schneelast nicht standhalten, wirke optisch beeinträchtigend und stelle ein Aliud zu der geschuldeten Überdachung dar. Die Beklagte habe ihre Prüf‑ und Warnpflichten bezüglich der fehlenden Dichtheit des Dachs verletzt.

Das Erstgericht stellte im zweiten Rechtsgang die Klagsforderung mit 3.930 EUR sowie die Gegenforderung zumindest bis zu dieser Höhe als zu Recht bestehend fest und wies das Klagebegehren neuerlich ab.

Ein Wandlungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, sondern nur der Ersatz der Kosten für die Behebung der festgestellten Mängel. Die Verringerung gegenüber dem Zuspruch im ersten Rechtsgang resultiere daraus, dass ein Teil des Kostenaufwands in den Verantwortungsbereich der Glaserei falle. Das Fehlen einer fachgerechten Dachwasserableitung sei nur ein geringfügiger Mangel, der durch Dachrinnen mit einem geringen, 10 % der gesamten Auftragssumme unterschreitenden Aufwand behoben werden könne. Die optische Beeinträchtigung durch die Dachrinnen sei allenfalls geringfügig.

Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Klägerin Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts im klagsstattgebenden Sinn ab.

Ein Werkmangel sei (auch dann) als unbehebbar anzusehen, wenn zur Herstellung eines funktionstüchtigen Werks nicht nur unwesentlich von der ursprünglichen Vereinbarung abgewichen werden müsste. Dies sei hier der Fall, weil der Plan des Anbaus nur eine Wasserableitung über die Glasdachplatten vorgesehen habe. Die Parteien hätten einen „zart“ und „leicht“ wirkenden Vorbau geplant und vereinbart, der unzweifelhaft auch eine ästhetische Funktion habe. Diese Eigenschaft würde sich durch die Anbringung von Wasserablaufeinrichtungen wesentlich verändern, weil diese nach „allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen klobiger“ aussähen. Es erscheine unter Abwägung der beiderseitigen Interessen objektiv unbillig, wenn die Klägerin diese Planabweichung akzeptieren müsste und die verbesserungsunwillige Beklagte fast den gesamten Werklohn erhalten würde.

Ein Benützungsentgelt müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, weil ihr durch die Benützung des Anbaus kein erkennbarer geldwerter Vorteil bzw keine Kostenersparnis entstanden sei.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Abgehen vom ursprünglichen Werkvertrag nach § 932 Abs 4 ABGB sowie zum Benützungsentgelt nach Wandlung des Werkvertrags iSd §§ 921 Satz 2, 1435 ABGB nicht bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei, die eine Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt in ihrer Gegenschrift, die Revision mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Vorliegens einer entscheidungsrelevanten erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Trotz Zulässigerklärung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzeigen. Macht er nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblicher Rechtsfragen abhängt, dann ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Weder der Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts noch die Revision der Beklagten lassen eine erhebliche Rechtsfrage erkennen.

1. Die Revisionswerberin macht geltend, das Berufungsgericht habe in seiner Entscheidung gegen das Neuerungsverbot verstoßen. Seiner Entscheidung hafte daher ein Verfahrensmangel iSd § 503 Z 2 ZPO an. Nach der Aufhebung des Urteils im ersten Rechtsgang habe sich die Verhandlung nur mehr auf die Abklärung des ursprünglichen Vertragsinhalts beschränkt. Dennoch habe das Berufungsgericht das erst im zweiten Rechtsgang erstattete Vorbringen, wonach die Klägerin keine Dachrinnen wünsche und es sich um ein Aliud zum ursprünglich vereinbarten Werk handle, berücksichtigt.

Das Berufungsgericht habe außerdem das Gebot der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung dadurch verletzt, dass es ohne Beweisergänzung von bestimmten Eigenschaften und störenden Auswirkungen der Dachrinnenlösung ausgegangen sei, ohne dass dies in den Beweisergebnissen Deckung finde. Auch die Feststellung, dass der Klägerin kein finanzieller Vorteil durch die Benützung des Anbaus entstanden sei, habe das Berufungsgericht ohne Beweisergänzung getroffen.

Die beanstandeten Verfahrensmängel liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, jedoch nicht vor.

1.1. Das Berufungsgericht hat das erstgerichtliche Urteil im ersten Rechtsgang aus den Gründen des § 496 Abs 1 Z 2 und 3 ZPO aufgehoben, weil es noch genauere Feststellungen zu Umfang und Inhalt des streitgegenständlichen Auftrags für erforderlich erachtet hat, um die Berechtigung des Wandlungsanspruchs beurteilen zu können.

Richtig ist, dass sich das Verfahren vor dem Prozessgericht nach Aufhebung des Urteils nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO auf die unerledigt gebliebenen Ansprüche und Anträge, im Fall der Z 2 leg cit auf die durch den Mangel betroffenen Teile des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils zu beschränken hat (§ 496 Abs 2 ZPO). Abschließend erledigte Streitpunkte, über die das Berufungsgericht bereits auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts entschieden hat, können aufgrund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Welche Verfahrensergebnisse im Aufhebungsbeschluss als abschließend erledigt angesehen wurden, ist aber zwangsläufig einzelfallabhängig (RIS‑Justiz RS0042031 [T20]; RS0042493 [T10]).

Hebt das Berufungsgericht – wie hier – das Urteil des Erstgerichts (unter anderem) zur genaueren Feststellung auf, welche Abreden die Streitteile über die Eigenschaften des Werks getroffen haben, dann kann keine Rede davon sein, dass es sich bei der Frage, ob bzw wie weit eine Niederschlagswasserableitung über Dachrinnen vom ursprünglichen Auftragsinhalt abweicht, um einen bereits abschließend erledigten Streitpunkt handelt. Ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot liegt daher nicht vor.

1.2. Richtig ist, dass sich die negative Beurteilung der optischen Wirkung einer Dachrinnenlösung („klobig“) und die Prämisse, die Klägerin habe einen architektonisch besonders „leicht“ wirkenden Anbau haben wollen, nicht auf konkrete erstinstanzliche Beweisergebnisse – und zwar auch nicht auf die im Akt enthaltenenLichtbilder – stützen können.

Ein für das rechtliche Ergebnis wesentlicher Verfahrensmangel liegt aber dennoch nicht vor, weil es auf diese überschießenden Überlegungen des Berufungsgerichts nicht ankommt. Die Revision betont selbst, dass weder im Plan des Anbaus noch im Auftrag Dachrinnen enthalten waren, sondern die Wasserableitung über die dementsprechend überstehenden Glasdachplatten erfolgen sollte. Ob diese Ausführung aus ästhetischen oder anderen Gründen gewählt wurde, ist letztlich nicht entscheidend.

2. Bei der Prüfung, ob ein die Wandlung ausschließender geringfügiger Mangel iSd § 932 Abs 4 ABGB vorliegt, ist eine auf den konkreten Vertrag und die Umstände des Einzelfalls bezogene objektive Abwägung der Interessen der Vertragspartner vorzunehmen. Mangels einer über den Anlass hinausreichenden Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen steht die Revision zu ihrer Überprüfung nach § 502 Abs 1 ZPO nur dann offen, wenn dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen ist, die ausnahmsweise zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedürfte.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Den in erster Instanz noch erhobenen Einwand, der zu geringe Dachüberstand sei dem Glaserunternehmen anzulasten, hat die Beklagte im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrecht erhalten. Nach der unbekämpften Feststellung, dass kein branchenüblicher Überstand der Alukonstruktion ausgeführt wurde, liegt dieser Mangel im Verantwortungsbereich der Beklagten, der es oblag, die Tragekonstruktion so zu planen und zu errichten, dass der Anbau seine Funktion erfüllen konnte.

Davon ausgehend ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die nicht lege artis ausgeführte Konstruktion keinen geringfügigen Mangel bildet, jedenfalls nicht unvertretbar. Die Überdachung eines Außenbereichs mit transparenten Glasplatten eignet sich nicht zur Beschattung, ihr offenkundiger einziger Zweck ist der Schutz vor Niederschlägen. Der von der Beklagten geplante und ausgeführte Anbau hat diesen Zweck in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Während die mangelhafte Abdichtung der Schraublöcher der Geländersäulen am Balkon und der ursprünglich offene Spalt zwischen Terrassendach und Balkonboden saniert werden können bzw saniert wurden, wäre der Mangel eines branchenüblichen Überdachs nicht, allenfalls nur durch aufwändigen Austausch der Tragekonstruktion, behebbar gewesen. Es kann zwar die Funktion der Niederschlagswasserableitung durch das Anbringen von Dachrinnen substituiert werden, jedoch würde damit nicht das vereinbarte und geschuldete, sondern ein optisch und technisch verändertes Werk hergestellt.

3. Die Beklagte hat in erster Instanz zwar Montagemängel eingestanden, aber nicht ihre Verantwortung für den unzulänglichen Regenschutz. Vielmehr hat sie den Standpunkt vertreten, dass eine dichte Konstruktion nicht geschuldet gewesen sei. Eine Behebung hat sie in angemessener Frist iSd § 932 Abs 4 ABGB nicht angeboten.

Die Klägerin hat ihr Begehren bereits in ihrer Replik auf das Beklagtenvorbringen auch allgemein darauf gestützt, dass das Dach der Terrasse seine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft, wasserdicht zu sein, nicht erfülle.

Die Rechtsansicht, dass der generelle Vorwurf der mangelnden Dichtheit auch den Aspekt des traufenseitigen Hineinregnens wegen zu geringen Dachüberstands mit einschloss und der Gewährleistungsbehelf der Wandlung (auch) hinsichtlich dieses Mangels iSd § 933 Abs 1 ABGB im Einzelfall rechtzeitig geltend gemacht wurde, ist keine die Revisionszulässigkeit nach § 502 Abs 1 ZPO begründende grobe Fehlbeurteilung.

4. Im Fall eines berechtigten Wandlungs-begehrens hat sich der Kläger jenen tatsächlichen Nutzen anrechnen zu lassen, den er durch eine fortgesetzte Verwendung der Sache lukriert hat, weil er sich den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung erspart hat (8 Ob 74/13k; 2 Ob 95/06v: 8 Ob 126/15k; s auch RIS‑Justiz RS0018534). Ob bzw welcher Nutzen anzurechnen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nicht einmal behauptet, dass die Klägerin durch die – nur bei trockenem Wetter ungestört mögliche – Benützung des Anbaus bis zum Ende des erstinstanzlichen Verfahrens einen geldwerten Vorteil erlangt oder sich Kosten einer anderweitigen Beschaffung erspart hat.

Die Beklagte hat ihre Gegenforderung nach der linearen Abschreibung des Kaufpreises über eine Nutzungsdauer von 20 Jahren berechnet. Es entspricht aber der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass die Interessenabwägung bei einem berechtigten Wandlungsbegehren nur jenen Wertverlust zu berücksichtigen hat, der bis zu dem Zeitpunkt entstanden ist, zu dem der Kläger erstmals berechtigt Wandlung begehrt hat (Ofner in Schwimann/Kodek,ABGB⁴ IV, § 932 Rz 72; RIS‑Justiz RS0120321; 8 Ob 63/05f; 2 Ob 95/06v ua). Der Verkäufer kann sich bei verzögerter Abwicklung auf eine bloß theoretische Gebrauchsmöglichkeit ebenso wenig berufen wie auf den rein infolge Zeitablaufs eingetretenen Wertverlust (4 Ob 286/04v; 8 Ob 126/15k).

5. Nach Auflösung eines Vertrags durch Wandlung sind beide Parteien analog § 877 ABGB zur Rückstellung der bereits empfangenen Leistungen, und zwar grundsätzlich Zug um Zug, verpflichtet (Ofner aaO § 932 ABGB Rz 73 ua). Für die hier gegenständliche Entscheidung spielt der in der Revision reklamierte Anspruch auf Herausgabe der Terrassenkonstruktion jedoch keine Rolle, weil eine (in der Klage nicht enthaltene) Einschränkung der Leistungsverpflichtung auf Zug um Zug nur über Einrede wahrzunehmen gewesen wäre (RIS‑Justiz RS0086350; RS0107733; RS0020997; 8 Ob 150/08d ua) und die Beklagte eine solche nicht erhoben hat.

Mit den Ausführungen in ihrer Revision zeigt die Beklagte insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Revision war daher zurückzuweisen.

6. Gemäß §§ 41, 50 ZPO sind der Klägerin die Kosten ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienenden Revisionsbeantwortung zu ersetzen, weil sie darin auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat. An ERV‑Gebühr steht nur der Betrag für eine Folgeeingabe zu.